Правове регулювання відшкодування шкоди, завданої втратою чи пошкодженням біологічного матеріалу, переданого на персональне зберігання

Размещено на http://www.allbest.ru/

Правове регулювання відшкодування шкоди, завданої втратою чи пошкодженням біологічного матеріалу, переданого на персональне зберігання

Квіт Н.М. - кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри цивільного права та процесу Львівського національного університету імені Івана Франка

Анотація

Наявність прогалин у регулюванні відповідальності за шкоду, завдану втратою / пошкодженням біологічного матеріалу, переданого на персональне зберігання на підставі договору, а також відсутність судової практики у цій сфері можуть потягнути за собою проблеми у випадках невиконання чи неналежного виконання сторонами своїх договірних зобов'язань. Проаналізовано різні позиції щодо розуміння правового режиму біологічного матеріалу та визначено власну концепцію «особистого правового зв'язку» особи із відокремленим від неї на законних підставах біологічним матеріалом. Виділено такі підстави правомірної утилізації біологічного матеріалу, які звільнятимуть управителя біобанку від відповідальності: недостатня кількість біологічного матеріалу, що робить неможливим його зберігання, використання з терапевтичною метою; наявність важкого мікробіологічного зараження, за умови стійкості виявлених мікроорганізмів до антибіотиків, або критично низьку життєздатність такого біологічного матеріалу (крім випадку, коли замовник надав згоду, незважаючи на невідповідність його біологічного матеріалу встановленим вимогам, на зберігання); відсутність чи неправильне оформлення медичної документації, що унеможливлює зберігання; відсутність волевиявлення замовника про продовження зберігання після спливу строку договору або несплата вартості наданих за договором послуг (порядок їх застосування, строки обов'язково мають бути деталізовані у договорі).

Для забезпечення правомірності утилізації біологічного матеріалу необхідно встановити обов'язок виконавця скласти акт про утилізацію, де також обов'язково має міститися підстава утилізації, а такий документ, а саме його копія, повинен бути наданий замовнику на його вимогу. Також обґрунтовано необхідність у договорі обов'язково робити відсилку до положення абз.2 ч.1 ст.906 ЦК України, а також, враховуючи тісний зв'язок цих відносин із сферою особистих немайнових прав замовника, передбачити, що втрата (знищення) біологічного матеріалу з вини виконавця є підставою для відшкодування замовнику немайнової шкоди. У разі необережного чи необґрунтованого знищення чи іншого ушкодження, яке унеможливлює використання біологічного матеріалу, відповідальність полягає не лише у відшкодуванні прямої шкоди (всіх виплат, зроблених за договором), але й обов'язково передбачає необхідність відшкодування вартості проведення забору власної периферійної крові та виділення із неї стовбурових клітин (для аутотрансплантації) чи вартості алогенної трансплантації, а також відшкодування моральної шкоди.

Ключові слова: біологічний матеріал, персональне зберігання, втрата, пошкодження, відповідальність, шкода.

біологічний правовий шкода

Abstract

Legal regulation of compensation for loss or damage of biological material submitted to personal saving

The existence of gaps in the regulation of liability for damage caused by the loss/damage of biological material transferred for personal storage under a contract, as well as the absence of case law in this area may lead to problems in the case of failure or improper performance by the parties of their contractual obligations. Different positions on the understanding of the legal regime of biological material are analyzed and the personal concept of “personal legal connection” is defined. The following grounds for the proper disposal of biological material are released, which will release the biobank manager from liability: insufficient amount of biological material, which makes it impossible to store, use for therapeutic purposes; the presence of severe microbiological contamination, provided the resistance of the detected microorganisms to antibiotics or the critically low viability of such biological material (except when the customer has consented, despite the non-compliance of his biological material with the established requirements, for storage); lack or improper registration of medical records that make storage impossible; lack of will of the customer to extend the storage after the expiry of the contract or failure to pay the cost of the services provided under the contract (the procedure for their application, the terms must be specified in the contract).

In order to ensure the proper disposal of biological material, it must be the duty of the contractor to draw up an act of disposal, which must also contain the basis of the disposal, and such a document, namely a copy thereof, must be provided to the customer upon request. Also, the necessity in the contract to make reference to the provision of paragraph 2 of part 1 of Art.906 of the Civil Code of Ukraine is substantiated, as well as, given the close connection of these relations with the sphere of personal non-property rights of the customer, to provide that the loss (destruction) of biological material from the fault of the performer, is the basis for compensation to the customer for immaterial damage. In the case of negligent or unreasonable destruction or other damage that makes it impossible to use biological material, the responsibility is not only to compensate for direct damage (all payments made under the contract), but also necessarily require compensation for the cost of own peripheral blood sampling and stemcells removal (for autotransplantation) or the cost of allogenic transplantation, as well as immaterial damage.

Key words: biological material, personal storage, loss, damage, liability, compensation.

Постановка проблеми. Діяльність щодо персонального зберігання біологічного матеріалу, що здійснюється управителями біобанків, є напрямом господарювання, що активно розвивається. Незважаючи на це, українське цивільне законодавство не містить спеціальних норм, які б регулювали такі особливі зобов'язальні правовідносини. Відсутність судової практики у цій сфері та прогалини у регулюванні можуть потягнути за собою проблеми у випадках невиконання чи неналежного виконання сторонами своїх договірних зобов'язань. Саме тому необхідно дослідити підстави відповідальності з погляду чинного законодавства та види шкоди, що підлягатимуть відшкодуванню в разі втрати чи пошкодження біологічного матеріалу, який не є річчю, а отже, обчислення його вартості може викликати проблеми на практиці.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Предметом дослідження у науці цивільного права переважно виступали питання права розпорядження та права власності на відокремлені людські біологічні матеріали, що певним чином зачіпало також питання відповідальності за їх втрату, а саме можливість застосування відшкодування матеріальної шкоди за аналогією із втратою речі. Зокрема, німецькі дослідники переважно підтримують концепцію поширення режиму речей на такі об'єкти, а отже, і можливість відшкодування матеріальної шкоди за їх втрату [1; 2]. Натомість інші дослідники не поділяють такої позиції та заперечують можливість застосування до відносин, об'єктом яких виступають людські біологічні матеріали, положень речового права, наголошуючи на їх особистому характері [3; 4]. Договірні відносини, що виникають з приводу персонального зберігання біологічного матеріалу, досліджувалися [5; 6], проте питання договірної відповідальності є недостатньо висвітленим, зокрема в українській цивілістиці, та потребує глибокого аналізу.

Постановка завдання. Метою статті є виокремлення норм Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) [7], які підлягають застосуванню у разі втрати чи пошкодження біологічного матеріалу, а також визначення видів шкоди, яка у цьому разі підлягатиме відшкодуванню.

Виклад основного матеріалу. Особливість біологічного матеріалу як об'єкту цивільних прав, на нашу думку, полягає у тому, що конструкція зв'язку між особою та її біологічним матеріалом підлягає трактуванню не як «право власності», яке має комерційне забарвлення, а як «особистий правовий зв'язок», який дає змогу суб'єкту у визначених законодавством випадках та межах впливати на долю цього об'єкта цивільних прав, який хоча і має майновий вираз (уречевленість), проте більше тяжіє до немайнового блага, оскільки тісно пов'язаний із особистими немайновими правами фізичної особи.

У цьому контексті цікавим є приклад з німецької судової практики по справі, яка дійшла до верховного суду ФРН (Bundesgerichtshof (BGH)). Зокрема, йшлося про позов чоловіка, який через онкозахворювання та необхідність агресивного лікування, яке могло спричинити безпліддя, передав з метою забезпечення в майбутньому можливості мати дітей, свої репродуктивні клітини до складу біобанку, в якому вони мали зберігатися, проте через халатність працівників його біологічний матеріал було знищено [8]. Його позовні вимоги полягали у відшкодуванні йому моральної шкоди у зв'язку із тілесним ушкодженням, і за рішенням верховного суду позов був задоволений. Таке трактування «тіла» з боку судової практики багато науковців критикують, вважаючи його занадто широким і водночас наголошуючи на тому, що звуження в такій ситуації вимог позивача до звичайного порушення права власності, без можливості відшкодування, зважаючи на тісний зв'язок з особою, було б несправедливим [9].

Проте у цій ситуації доцільно було б розглянути можливість оцінки цього порушення не як тілесного ушкодження, а як порушення особистого немайнового права особи на самовизначення щодо майбутнього батьківства і саме на цій підставі вимагати відшкодування моральної шкоди. Деякі німецькі правники не вважають знищення відокремленого від тіла людини біологічного матеріалу тілесним ушкодженням, оскільки це не завдає фізичних страждань особі, саме тому наполягають на позиції про порушення особистого немайнового права особи, як підставу відшкодування моральної шкоди [10; 11; 12].

Для того щоб визначити, в яких випадках знищення біологічного матеріалу є неправомірним, потрібно проаналізувати підстави для правомірного знищення біологічного матеріалу, які здебільшого випливають із умов договору. До таких підстав, зокрема, можна віднести: недостатню кількість біологічного матеріалу, що робить неможливим його зберігання, використання з терапевтичною метою, наявність важкого мікробіологічного зараження, за умови стійкості виявлених мікроорганізмів до антибіотиків або критично низьку життєздатність такого біологічного матеріалу (підстави щодо кількості та життєздатності біологічного матеріалу не є абсолютними, оскільки замовник може дати згоду, незважаючи на невідповідність його біологічного матеріалу встановленим вимогам, на зберігання цього матеріалу з надією на те, що все ж у майбутньому внаслідок розвитку науки такий біологічний матеріал зможе бути йому чи його близьким корисним); відсутність чи неправильне оформлення медичної документації (неправильне заповнення супровідної документації, відсутність необхідних даних, підписів, відсутність підпису медичного спеціаліста про забір біологічного матеріалу), що унеможливлює зберігання; відсутність волевиявлення замовника про продовження зберігання після спливу строку договору або несплата вартості наданих за договором послуг (щодо цих підстав, то порядок їх застосування, строки обов'язково мають бути деталізовані у договорі). В такому випадку в разі правомірного знищення (утилізації) біологічного матеріалу виконавець повинен скласти акт про передачу його для знищення, де також обов'язково має міститися причина утилізації. Такий документ, а саме його копія, повинен бути наданий замовнику на його вимогу.

Аналіз наявної сьогодні договірної практики у цій сфері свідчить про те, що в таких договорах зазвичай міститься положення щодо порядку відшкодування за втрату (знищення) біологічного матеріалу з вини виконавця. Зокрема, наслідком такої втрати (знищення) є відшкодування усіх здійснених замовником виплат з урахуванням індексу інфляції.

За такого формулювання варто також наголосити на необхідності встановлення строків для проведення такого відшкодування. А також необхідно застосовувати абз. 2 ч. 1 ст. 906 ЦК України, яка регулює відповідальність виконавця за порушення договору про надання послуг, а саме: виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату під час здійснення ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом. Тому краще у договорі робити відсилку до положення абз. 2 ч. 1 ст. 906 ЦК України, а також, враховуючи тісний зв'язок даних відносин із сферою особистих немайнових прав замовника, передбачити, що втрата (знищення) біологічного матеріалу з вини виконавця може бути підставою для відшкодування немайнової шкоди замовнику.

Цікавим є також питання порядку відшкодування збитків, завданих замовникові біологічного матеріалу. Зокрема, аналізу щодо можливості застосування вимагає положення ст. 951 ЦК України. Законодавець, зокрема, розрізняє наслідки втрати (нестачі) та пошкодження об'єкта зберігання. В першому випадку розмір збитків дорівнює вартості об'єкта, а в другому випадку - сумі, на яку знизилася вартість внаслідок пошкодження. Отже, виходячи із суті відносин щодо зберігання біологічного матеріалу та специфіки самого об'єкта, яка виключає можливість визначення його майнової вартості внаслідок дії принципу заборони комерціалізації людського тіла, видається, що ця норма не може бути застосована в нашому разі. Також можливо визначити майнову оцінку шляхом визначення вартості застосування такого ж біологічного матеріалу, якщо його застосування проводиться в порядку донорства. Наприклад, скільки коштуватиме проведення трансплантації стовбурових клітин, наданих публічним банком для трансплантації. Натомість у разі з репродуктивними клітинами / тканинами це буде практично неможливо зробити, бо їх заміна донорським біологічним матеріалом з аналогічним кінцевим результатом неможлива, на відміну від стовбурових клітин, які за фенотипом можуть бути ідентичні власним. Тому у разі із втратою чи знищенням репродуктивних тканин / клітин чи ембріонів може йтися лише про відшкодування немайнової шкоди, а також усіх виплат, що були зроблені за договором.

Проте на практиці в договорах розмір відшкодування у разі втрати біологічного матеріалу часто обмежують всіма виплатами, які були зроблені замовником за послуги, передбачені договором, з урахуванням індексу інфляції. Видається, що така лімітована відповідальність є недостатньою, виходячи зі змісту таких правовідносин, оскільки біологічний матеріал має значну немайнову цінність для замовника та безсумнівно у разі його втрати (знищення) є всі підстави для відшкодування немайнової шкоди поряд із майновою. Тому навіть якщо договір не передбачає певних додаткових штрафних санкцій для зберігача, поклажодавець може в судовому порядку вимагати відшкодування як майнової, так і немайнової шкоди, завданої втратою чи пошкодженням біологічного матеріалу.

Збитки, завдані поклажодавцеві втратою (пошкодженням) біологічного матеріалу, можуть також виражатися і у вартості лікування, яке заміняє трансплантацію біологічного матеріалу. Така ситуація може мати місце у разі, коли поклажодавець вже на етапі укладення договору планував використання біологічного матеріалу для лікувальних цілей (для трансплантації), або ж така потреба виникла під час дії договору і внаслідок втрати такого біологічного матеріалу вартість лікування суттєво збільшилася та/ або лікування вимагатиме більше часу чи буде більш болісним, чи взагалі можливість ефективного лікування втрачена, оскільки інших методів лікування не існує. У такому разі, на нашу думку, поклажодавець може вимагати як відшкодування різниці у вартості лікування, так і моральної шкоди.

Цікавою в цьому контексті є німецька договірна практика. Зокрема, в німецьких договорах щодо зберігання стовбурових клітин пуповинної крові відповідальність обмежується лише умислом та грубою необережністю. Проте це обмеження не поширюється на шкоду, завдану життю чи здоров'ю, як і на порушення основних (істотних) обов'язків, відповідальність за порушення яких настає навіть у разі необережної поведінки порушника. У разі необережного чи необгрунтованого знищення чи іншого ушкодження, яке унеможливлює використання біологічного матеріалу, відповідальність полягає не лише у відшкодуванні прямої шкоди (всіх виплат, зроблених за договором), як це характерно для більшості договорів, але й додатково передбачає відшкодування вартості проведення забору власної периферійної крові та виділення із неї стовбурових клітин (для аутотрансплантації) чи вартості алогенної трансплантації. Проте обмеження все ж передбачені для відшкодування потенційної шкоди, яка полягає у втраті можливості лікування знищеними стовбуровими клітинами. В контексті останніх змін, що відбуваються у сфері трасплантації в рамках медичної реформи, а саме чітке визначення на державному рівні тарифів трансплантаційних послуг, застосування німецького підходу до визначення розміру шкоди, наведеного вище, буде виправданим в сучасних умовах і в Україні.

Доцільно також проаналізувати ч. 2 ст. 951 ЦК України, яка закріплює право замовника відмовитися від об'єкту зберігання та вимагати відшкодування збитків, якщо внаслідок пошкодження його якісні характеристики змінилися настільки, що його використання за призначенням стало неможливим. Отже, з огляду на аналіз поняття «пошкодження біологічного матеріалу» в контексті даних договірних відносин можливість застосування цього положення не викликає сумнівів, оскільки здебільшого пошкодження біологічного матеріалу тягне за собою неможливість його використання з лікувальною метою, що безпосередньо є метою його персонального зберігання (хоча й у більшості випадків гіпотетичною). Тому навіть якщо така умова не закріплена у самому договорі, можна застосувати цю норму Цивільного кодексу у разі виникнення спору з цього приводу.

Висновки і перспективи подальших розвідок. У результаті аналізу відповідальності за неправомірне знищення біологічного матеріалу управителем біобанку виділено такі підстави знищення, які звільнятимуть його від відповідальності, а саме: недостатня кількість біологічного матеріалу, що робить неможливим його зберігання, використання з терапевтичною метою, наявність важкого мікробіологічного зараження, за умови стійкості виявлених мікроорганізмів до антибіотиків, або критично низька життєздатність такого біологічного матеріалу (крім випадку, коли замовник надав згоду, незважаючи на невідповідність його біологічного матеріалу встановленим вимогам, на зберігання); відсутність чи неправильне оформлення медичної документації, що унеможливлює зберігання; відсутність волевиявлення замовника про продовження зберігання після спливу строку договору або несплата вартості наданих за договором послуг (порядок їх застосування, строки обов'язково мають бути деталізовані у договорі).

В такому випадку в разі правомірного знищення (утилізації) біологічного матеріалу виконавець зобов'язаний скласти акт про утилізацію, де також обов'язково має міститися підстава утилізації, а такий документ, а саме його копія, повинен бути наданий замовнику на його вимогу.

Також обґрунтовано необхідність у договорі обов'язково робити відсилку до положення абз.2 ч.1 ст.906 ЦК України, а також, враховуючи тісний зв'язок даних відносин із сферою особистих немайнових прав замовника, передбачити, що втрата (знищення) біологічного матеріалу з вини виконавця є підставою для відшкодування замовнику немайнової шкоди.

У разі необережного чи необгрунтованого знищення чи іншого ушкодження, яке унеможливлює використання біологічного матеріалу, відповідальність полягає не лише у відшкодуванні прямої шкоди (всіх виплат, зроблених за договором), але й обов'язково передбачає необхідність відшкодування вартості проведення забору власної периферійної крові та виділення із неї стовбурових клітин (для аутотрансплантації) чи вартості алогенної трансплантації, а також відшкодування моральної шкоди.

Список використаних джерел

1.Halasz Ch. Das Recht auf bio-materielle Selbstbestimmung: Grenzen und Mцglichkeiten der Weiterverwendung von Kцrpersubstanzen, Berlin Heidelberg 2011. 360 s.

2.Taupitz J. Wem gebьhrt der Schatz im menschlichen Kцrper? Zur Beteiligung des Patienten an der kommerziellen Nutzung seiner Kцrpersubstanzen. Archiv Fьr Die Civilistische Praxis, 1991. 191(3). S. 201-246. URL: www.jstor.org/stable/40995474

3.Пунда А.О. Право на распоряжение анатомическими материалами в системе неимущественных прав. Вестник Московского университета МВД России. 2007. № 1. С. 41-42.

4.Petrini C. Ethical and leagal considerations regarding the ownership and commercial use of human biological materials and their derivatives. Journal of Blood Medicine. 2012. Vol. 3. P. 87-96.

5.Fink S. Einwilligung und vertragliche Regelungen zur Entnahme von Kцrpersubstanzen, deren Aufbewahrung und Verwendung in Biobanken. Inauguraldissertation zur erlangen des akademischen Grades Dr. der Rechte. Univ. Mannheim, 2005. 261s.

6.Квіт Н. Договір персонального зберігання біологічного матеріалу - нова договірна конструкція в сучасному цивільному праві України / Цивільне право України: нові виклики і перспективи розвитку: матеріали XVIII міжнар. наук.-практ. конф., присвяч. 98-й річниці з дня народж. В.П. Маслова (Харків, 28 лютого 2020р.). Харків : Право, 2020. 480с.

7.Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV. Відомості Верховної Ради України. 2003. № 40-44 URL: http://zakon2.rada.gov.ua/la-ws/show/435-15.

8.BGHZ 124, 52ff. (54ff). URL: http://lorenz.userweb.mwn.de/urteile/bghz124_52.htm.

9.Staudinger/Hager Kommentar zum Bьrgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhдltnisse, 2017. Buch. IX, 599 S. §823 Rn. B19.

10.Taupitz J. Der deliktsrechtliche Schutz des menschlichen Kцrpers und seiner Teile NJW 1995, Heft 12, S. 745-752.

11.Pfeiffer T Anmerkung zum Urteil des BGH v. 09. 11. 1993, VI ZR 62/93, LM H. 3/1994, § 823 (Aa) BGB Nr. 151 (Schadensersatz fьr Vernichtung tiefgefrorenen Spermas).

12.VoЯ A. Ersatz immaterieller Schдden im Rahmen hцchstpersцnlicher Vertrдge: Bedarf es einer Abschaffung des § 253 BGB durch den Gesetzgeber? Zeitschrift fьr Rechtspolitik. (November 1999), S. 452-455.

Размещено на Allbest.ru