Дотримання конституційного права особи на недоторканність її житла та іншого володіння під час проведення слідчих (розшукових) дій: реальність чи ілюзія

Размещено на http://www.allbest.ru/

Дотримання конституційного права особи на недоторканність її житла та іншого володіння під час проведення слідчих (розшукових) дій: реальність чи ілюзія

Тарасюк С.М.,

керуючий партнер АО "Тарасюк і партнери", аспірант кафедри кримінального процесу та криміналістики Академії адвокатури України

Анотація

Досліджено питання сутності конституційного права особи на недоторканність її житла та іншого володіння в кримінальному провадженні, його функціональне призначення, визначено нормативну базу забезпечення цього конституційного права. Надано визначення конституційного права особи на недоторканність житла. Проаналізовано питання допустимості його обмеження, яке має здійснюватися на підставі закону, визначеного процесуального порядку, з дотриманням загальної умови невіддільності системи основних прав і свобод. Досліджено взаємозв'язок зазначеного права з такими конституційними правами особи, як право на особисту недоторканність, невтручання в особисте і сімейне життя, на володіння, користування, розпорядження своєю власністю.

Виокремлено слідчі (розшукові) дії, які можуть бути проведені в житлі чи іншому володінні особи і спрямовані на обмеження конституційного права особи на недоторканність житла чи іншого володіння. Акцентовано увагу на дотриманні балансу між завданнями охорони прав особи під час проведення слідчих (розшукових) дій у житлі чи іншому володінні особи та ефективної боротьби зі злочинністю. конституційний право житло

Проаналізовано поняття проникнення в житло чи інше володіння особи, виокремлено форми проникнення, акцентовано увагу на проблемні питання добровільної згоди особи на проведення слідчої (розшукової) дії в її житлі. Наголошено на підвищенні ролі й значення слідчого, прокурора, слідчого судді щодо забезпечення повноцінної реалізації конституційного права особи під час проведення в її житлі чи іншому володінні обшуку, огляду, слідчого експерименту та інших слідчих (розшукових) дій, а також удосконалення процесуальних гарантій.

На підставі аналізу правозастосовної практики виокремлено процесуальні, організаційні і тактичні помилки, які допускають слідчі судді у разі дачі дозволу на проникнення до житла чи іншого володіння, а також помилки, які допускають слідчі та прокурори під час проведення відповідних слідчих (розшукових) дій.

Ключові слова: кримінальне провадження, конституційне право на недоторканність житла чи іншого володіння особи, слідчі (розшукові) дії в житлі чи іншому володінні особи, проникнення до житла, учасники кримінального провадження.

MAINTAINING CONSTITUTIONAL LAW OF SANCTITY THE HOUSE OR OTHER PROPERTY DURING INVESTIGATION (SEARCH) ACTIONS: REALITY OR ILLUSION

The question of the essence of the constitutional law of human sanctity of home or other property in criminal proceeding, it's functional purpose, normative base ensuring this constitutional right are determined.

The definition of constitutional human rights to the sanctity of home is given.

The question of its possible restrictions has been analyzed, which has to be proceed on the law basis, in specific procedural order maintaining general condition of non-deny of fundamental rights and freedom.

The connection between of present law with constitutional human right such as right to personal immunity, noninterference in personal and family life, on property, use, and command the property is investigated.

Singled out investigation actions, which could be take place at home or other property of a person, and aimed to restrict constitutional human rights of home or other property. Attention is focused on maintaining the balance between protection individual rights during the search actions at home or other property, and effective prevention of crime.

The concept of penetration into the house or another property of individual is analyzed, forms of penetration are analyzed, attention is focused on problematic issues of voluntary assent to conduct investigation actions in person's home. The raise of importance and role of investigator, prosecutor, judge to ensure full realization of constitutional human right during examination, search, investigation experiment at home or other property, as well as improvement of procedural guarantees is highlighted.

Based on analysis of law enforcement practice, procedural, organizational and tactical mistakes, which investigators of a judge are making when they giving the permission to penetrate the house or other property, as well as mistakes, which investigators and prosecutors are doing during conducting the relevant investigation are noted.

Key words: criminal proceeding, constitutional law of sanctity the house or other property, investigation actions at home or other property, penetration into a house, participants in criminal proceeding.

Вступ

Під час досудового розслідування слідчий, прокурор виконують багато різноманітних за своїм характером дій, які ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Особливе значення серед них мають дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, а саме - слідчі (розшукові) дії. Фундаментом, на якому ґрунтується легітимність усіх слідчих (розшукових) дій, що провадяться в житлі чи іншому володінні особи, є конституційне право на недоторканність житла. Це право гарантує межі допустимого втручання органів досудового розслідування в приватне життя особи, безпосередньо захищає людську гідність, гарантує наявність зони безпеки, автономії, забезпечує її індивідуальну свободу, можливість для громадян безперешкодно обирати різні варіанти поведінки у сфері моральних відносин, побуту, особистого життя.

Водночас динаміка змін, що вносяться в кримінальне процесуальне законодавство України в частині дотримання конституційного права на недоторканність житла чи іншого володіння під час проведення в житлі або іншому володінні особи слідчих (розшукових) дій, свідчить про необхідність подальшого дослідження цього питання. В Україні цю проблему вивчали О.І. Галаган, О.В. Капліна, М.М. Мікуліна, В.В. Назаров, В.Т. Нор, М.А. Погорецький, В.О. Серьогін, О.Ю. Татаров, Л.Д. Удалова, О.Г. Шило, М.Є. Шумило та інші. Водночас дослідження кримінального процесуального законодавства України, літературних джерел, статистичних матеріалів, судово-слідчої практики дає змогу стверджувати, що сучасний етап вирішення проблеми дотримання конституційного права на недоторканність житла чи іншого володіння особи під час проведення слідчих (розшукових) дій вимагає якісно нових підходів щодо її розуміння.

Мета статті полягає в дослідженні сутності конституційного права людини на недоторканність житла чи іншого володіння особи під час проведення слідчих (розшукових) дій, виокремлення особливостей чинного законодавства щодо допустимості його обмеження, виявлення в законодавстві прогалин, які потребують свого доктринального аналізу й нормативного врегулювання.

Виклад основного матеріалу. Кримінальний процесуальний кодекс України (далі - КПК України) чітко визначає систему слідчих (розшукових) дій, нормативну особливість їх проведення під час досудового розслідування (розділ ІІІ КПК України). Водночас особливе значення мають ті слідчі (розшукові) дії, які можуть бути проведені в житлі чи іншому володінні особи, а саме: обшук (ст. ст. 234, 235 КПК); огляд (ст. 237 КПК); огляд трупа, поєднаний з оглядом житла або іншого володіння особи (ст. 238 КПК); слідчий експеримент (ст. 240 КПК), обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК), оскільки їх проведення завжди пов'язане з обмеженням конституційного права особи на недоторканність житла чи іншого володіння. В.В. Михайленко з цього приводу слушно зауважив, що під час планування, організації, реалізації слідчих (розшукових) дій та фіксації їхніх результатів слідчий має забезпечувати і не порушувати прав і свобод підозрюваного, свідка, потерпілого та інших учасників кримінального провадження. Отримання доказів із порушенням прав людини позбавляє їх критерію допустимості і призводить до неможливості використання для доведення чи спростування обставин, що мають значення для кримінального провадження [1, с. 91].

Під час досудового розслідування конституційне право на недоторканність житла чи іншого володіння особи має власне функціональне призначення і не може за жодних обставин ігноруватися стороною обвинувачення. У разі необхідності його обмеження законодавець визначає загальний порядок дій носіїв права і можливі (альтернативні) варіанти правомірної поведінки, розмежовуючи, наприклад, обшук з отриманим попередньо дозволом слідчого судді та обшук, проведений у невідкладних випадках, обшук житла з проведенням особистого обшуку присутніх осіб і без такого.

Сьогодні в юридичній літературі спостерігається чимало незалежних наукових думок із приводу сутності цього права. Його розглядають як: заборону в будь-який спосіб проникати до житла особи без її згоди, крім випадків, передбачених конституцією та законами країни; закріплену конституцією та нормами міжнародного права гарантовану державою можливість особи здійснювати волевиявлення в разі прийняття рішення про допуск сторонніх осіб до свого житла [2, с. 13]; свободу вибору поведінки людини у своєму житлі, тобто йдеться про те, що власник набуває можливості на власний розсуд визначати ті дії, які можна виконувати в житловому приміщенні, визначати можливість перебування в житлі сторонніх осіб, установлювати режим конфіденційності відомостей про облаштування житла і поведінку осіб у ньому, має право вимагати від сторонніх осіб не порушувати недоторканність житла [3, с. 170]. На нашу думку, право особи на недоторканність житла є гарантованою нормами кримінального процесуального законодавства України можливістю особи самостійно, відокремлено і вільно проживати в житлі, задовольняти свої господарсько-побутові потреби на підставі власного розсуду, реалізовувати право на приватне життя, а також закріпленою в законі можливістю розраховувати на захист від незаконного та необгрунтованого проникнення в її житло чи інше володіння.

Слід зазначити, що дотримання цього конституційного права є вагомою гарантією інших прав - права на особисту недоторканність, на невтручання в особисте і сімейне життя, на володіння, користування, розпорядження своєю власністю. Зокрема, у Постанові Верховного Суду України № 5-299кс 15 від 24 березня 2016 р. визначено, що недоторканність житла та іншого володіння особи передбачає також недоторканність приватного і сімейного життя (п. 2.7) [4]. У ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод одночасно гарантується право на повагу як до приватного і сімейного життя, так і до житла.

Водночас жодна держава та жодне суспільство не можуть надати людині безмежних прав, принаймні під час кримінального провадження, оскільки це призведе до егоїстичного свавілля й анархізму, до нескінченних конфліктів публічних і приватних інтересів. Ми погоджуємося з думкою О.Ю. Татарова, який зауважив, що недоторканність не повинна використовуватися на шкоду законності та справедливості як засіб убезпечення винного від справедливого покарання, оскільки являє собою винятково особливий порядок притягнення його до кримінальної відповідальності та забезпечує захист від незаконного і необгрунтованого обвинувачення в учиненні злочину [5, с. 206].

Відповідно до ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених КПК України. Ці положення детально тлумачаться в ч. 1 ст. 233 КПК України, відповідно до якої ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків невідкладності, якими згідно з ч. 3 ст. 233 КПК України вважаються врятування життя людей та майна чи безпосереднє переслідування осіб, які підозрюються в учиненні злочину.

Слідчим, які провадять розслідування, працівникам оперативного підрозділу, які діють на підставі доручення слідчого, забороняється для збирання доказів у кримінальному провадженні проникати в житло під вигаданими приводами (наприклад, з метою перевірки пожежної безпеки будівлі, контролю за дотриманням паспортного режиму, перевірки умов зберігання мисливської зброї тощо).

Вітчизняні науковці-процесуалісти поняття проникнення в житло визначають по-різному. На думку С.Ю. Ільченка, проникнення до житла чи іншого володіння особи в загальновживаному розумінні означає дію, кінцева мета якої полягає в тому, щоб суб'єкт її вчинення міг опинитися всередині житла чи іншого володіння особи, які, у свою чергу, повинні мати визначені межі [6, с. 95-97]. А.П. Черненко проникнення до житла чи іншого володіння особи розуміє як дію, мета якої полягає в тому, щоб потрапити всередину житла чи іншого володіння особи без її дозволу, шляхом примусового, фізичного подолання суб'єктом цієї дії перешкод або ж шляхом психологічного впливу на власника цього житла чи інших осіб, які перебувають у ньому, для усунення таких перешкод [7, с. 145]. На нашу думку, говорячи про проникнення в житло чи інше володіння особи, необхідно чітко виокремити форми проникнення. Проведений нами аналіз кримінального та кримінального процесуального законодавства України дає можливість дійти висновку, що форми проникнення є законними і незаконними. Тлумачення незаконного проникнення визначено в Кримінальному кодексі України, а підстави законного проникнення в житло чи інше володіння особи визначено в кримінальному процесуальному законодавстві.

У ст. 162 Кримінального кодексу України передбачено кримінальну відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи; незаконне проведення в них огляду та обшуку; незаконне виселення; інші дії, що порушують недоторканність житла громадян. Кваліфікуючою ознакою цього злочину є вчинення тих самих дій службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування.

На нашу думку, незаконне проникнення до житла чи іншого володіння особи слід розуміти як будь-яке вторгнення в житло чи інше володіння, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених процесуальним законом підстав чи в порушення встановленого процесуального порядку.

Важливо наголосити, що докази, отримані під час незаконного проникнення до житла з порушенням права особи на недоторканність житла, не мають юридичної сили й визнаються недопустимими.

Отже, під час проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні має застосовуватися лише законний спосіб проникнення в житло чи інше володіння особи. І.Л. Петрухін із цього приводу зауважив, що законне проникнення до житла можливе лише за умов виникнення непередбачуваної надзвичайної обставини, а також для захисту правопорядку.

У першій ситуації проникнення в житло відбувається незалежно від волі осіб, які в ньому проживають, під час пожеж, землетрусів, повеней, обвалів, аварій водопроводу, каналізації, пошкоджень електропроводки, тепло- і газопостачання, у разі виникнення підозри, що господар будинку (квартири) помер, а також за інших схожих ситуацій.

Друга ситуація передбачає проникнення в житло всупереч волі осіб, які в ньому проживають, із метою: розкриття злочину і встановлення істини в кримінальній справі; отримання відомостей про злочин і підозрюваних у його вчиненні осіб під час проведення оперативно-розшукової роботи; припинення злочинів та інших правопорушень у межах адміністративно-правової діяльності; виконання вироків та інших судових рішень [8, с. 32].

На нашу думку, у вирішенні питань законності проникнення до житла чи іншого володіння особи слід враховувати таке: наявність судового рішення; характер проникнення в житло, а саме: відкрите чи таємне проникнення; підстави і мету слідчої (розшукової) дії; безперешкодне або із застосуванням фізичної сили в разі протидії; наявність згоди особи, яка проживає в житлі.

Слідчі судді, прокурори, слідчі зобов'язані всебічно, повно і неупереджено досліджувати матеріали досудового розслідування, що підтверджують або спростовують необхідність проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Згода осіб на проведення слідчої (розшукової) дії в їхньому житлі має бути добровільною. Неприпустимі погрози, психічний тиск, шантаж, учинення дій, що посягають на недоторканність особи, які принижують честь і гідність особи або становлять загрозу її життю та здоров'ю. Факт добровільної згоди всіх осіб, які проживають у житлі, на проведення в ньому слідчої (розшукової) дії в обов'язковому порядку має бути зафіксований у протоколі, завірений власноручними підписами осіб, які проживають у житлі, і засвідчений підписом особи, яка провадить досудове розслідування, а також підписами понятих, які беруть участь у провадженні слідчої (розшукової) дії.

Обов'язковість письмової форми надання згоди особою на проведення щодо неї певних процесуальних дій підтверджується відповідними правовими позиціями ЄСПЛ, наприклад: справа "Кучера проти Словаччини" (Kucera v. Slovakia). ЄСПЛ наголошує на справжньому (добровільному) характері дозволу (згоди) особи на проникнення до її житла чи іншого володіння як умови його (її) легітимності, що має залежати від обстановки, у якій такий дозвіл (згода) надається [9; 10].

Доцільно звернути увагу на те, що слідчі (розшукові) дії, які можуть проводитися в житлі чи іншому володінні особи, мають різні нормативні аспекти. Провадження таких слідчих (розшукових) дій, як огляд та обшук, відбувається на підставі положень як Конституції, так і КПК України. Водночас проведення слідчого експерименту в житлі чи іншому володінні особи регулюється виключно нормами КПК України (ч. 5 ст. 240 КПК України).

На жаль, кримінальний процесуальний закон не регулює порядок проведення інших слідчих (розшукових) дій, які також у певних випадках можуть бути проведені в житлі чи іншому володінні особи. Проте на практиці під час досудового розслідування у справах про крадіжки, убивства, зґвалтування тощо може бути проведено пред'явлення для впізнання, наприклад, викраденого автомобіля в гаражі, який є частиною житлового будинку.

Це саме стосується й допиту. Зважаючи на зміст ч. 1 ст. 224 КПК України, допит провадиться за місцем проведення досудового розслідування або в іншому місці за погодженням особи, яку мають намір допитати, тобто місцем допиту особи може стати її житло, готель, службове приміщення та інше. Переважно допит особи в її житлі чи іншому володінні обумовлюється різними обставинами, зокрема, у зв'язку з травмою або захворюванням допитуваного; його похилим віком, що ускладнює самостійне пересування; вагітністю на пізніх термінах або важким перебігом вагітності; іншими поважними причинами; небажаністю виклику допитуваного до слідчого, щоб уникнути передчасного розголосу факту його допиту з тактичних міркувань або загрози застосування до нього неправомірного впливу з боку зацікавлених у провадженні осіб.

На нашу думку, для більш чіткого регулювання процесуального порядку проведення слідчих (розшукових) дій у житлі чи іншому володінні особи доцільно ст. 223 КПК України доповнити пунктом дев'ятим й викласти в такій редакції: "Слідчі (розшукові) дії в житлі чи іншому володінні особи, як правило, провадяться на підставі ухвали слідчого судді".

Слід також звернути увагу на досить важливе питання щодо законності таємного проникнення в житло чи інше володіння особи. Кримінальний процесуальний закон визначив різновидом слідчих (розшукових) дій негласні слідчі (розшукові) дії, відомості про факт і методи проведення яких не підлягають розголошенню. Відповідно до ч. 1 ст. 267 КПК України слідчий має право обстежити публічно недоступні місця, житло чи інше володіння особи шляхом таємного проникнення в них, зокрема, з використанням технічних засобів із метою виявлення та фіксації слідів учинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для їх досудового розслідування; виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів; виявлення та вилучення зразків для дослідження під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину; виявлення осіб, які розшукуються; установлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи. У ч. 2 ст. 267 КПК України публічно недоступним визначено місце, до якого неможливо увійти або в якому неможливо перебувати на правових підставах без отримання на це згоди власника, користувача або уповноважених ними осіб. Отже, законне проникнення в житло чи інше володіння особи може бути проведено як відкрито, так і таємно, але лише під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у визначеному законом порядку.

Водночас зазначимо, що, незважаючи на досить детальну нормативну регламентацію вимог до проведення слідчих (розшукових) дій у житлі чи іншому володінні особи, аналіз правозастосовної практики свідчить про наявність чималої кількості процесуальних, організаційних і тактичних помилок, які допускають посадові особи під час їх проведення. Частина помилок зумовлюється суб'єктивними факторами, а саме недостатнім досвідом і низьким рівнем професіоналізму слідчих, прокурорів, певною інертністю та заформалізованістю їхнього мислення. Інша частина пов'язана із суттєвим зловживанням своїми повноваженнями стороною обвинувачення, наслідком чого стає не обмеження, а порушення конституційних прав осіб, які проживають у житлі чи іншому володінні особи. Наприклад, протягом останніх років спостерігається загрозлива тенденція масових і необ- ґрунтованих обшуків. Наприклад, за 2017 рік, було проведено майже 120 тис. обшуків, що в 1,3 рази більше, ніж у 2016-му, і майже удвічі більше, ніж у 2014-му. Кількість обшуків, проведених у 2018 році, залишилася на рівні 2017-го року [11]. Водночас статистичні дані щодо кількості обшуків, під час яких не було отримано результатів, відсутні.

Системний і комплексний аналіз слідчої й судової практики свідчить, що проведення слідчих (розшукових) дій, особливо обшуку, у житлі чи іншому володінні особи досить часто супроводжується умисним пошкодженням майна, зникненням дорогоцінних речей, грошей, мобільних телефонів та іншого. Спостерігається чимало випадків порушень із боку слідчого, прокурора, а саме пов'язаних із: ненаданням можливості одержувати правову допомогу адвоката, недопущенням адвоката до участі в слідчій дії; проведенням обшуків без ухвали слідчого судді; ненаданням копії ухвали про дозвіл на проведення обшуку; здійсненням обшуку особою, яка не зазначена в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку; проведенням більше одного обшуку за одною ухвалою про дозвіл на проведення обшуку; здійсненням обшуку без участі понятих; ненаданням можливості ознайомитися з текстом протоколу обшуку перед його підписанням; невжиттям заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені тощо. Крім того, особисто слідчі судді, які зобов'язані здійснювати судовий контроль за проведенням слідчих (розшукових) дій у житлі чи іншому володінні особи, допускають серйозні процесуальні порушення, пов'язані з тим, що в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку не зазначають строк дії ухвали чи відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; не вказують положень закону, на підставі якого постановляється ухвала; не зазначають відомостей про житло чи володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; не вказують відомостей про особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно перебуває; не визначають речей, документів або осіб, для виявлення яких проводиться обшук тощо.

Вищезазначене суттєво порушує рівновагу між інтересами суспільства та необхідними умовами захисту основних прав людини, співмірність між використовуваними засобами й переслідуваною метою, спричиняє визнання доказів, які були отримані в результаті проведення слідчої (розшукової) дії, такими, що отримані з порушенням порядку, установленого кримінальним процесуальним законодавством, тобто незаконним шляхом, а загалом це створює лише ілюзію забезпечення й дотримання конституційних прав у кримінальному провадженні.

Висновки

Сьогодні суспільство та кожна особа мають нарешті побачити й відчути нові позитивні зміни в державі, новий імпульс у діяльності правоохоронних органів. Законна діяльність органів розслідування, захист прав і законних інтересів учасників кримінального провадження мають стати концептуальною ідеєю кримінального провадження. Саме під час проведення слідчих (розшукових) дій держава має створювати необхідні умови для максимально повної реалізації конституційних прав і ніхто не повинен втручатись у сферу прав людини, крім випадків, прямо передбачених законом.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ