Договір комерційної концесії

Размещено на http://www.allbest.ru/

Договір комерційної концесії

Аксютіна А.В., старший викладач кафедри цивільно-правових дисциплін; Коптяєва А.Ю., здобувач вищої освіти III курсу юридичного факультету Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ

Стаття присвячена характеристиці договору комерційної концесії за сучасним цивільним законодавством України. Стаття спрямована на детальне опрацювання поняття концесії та договору комерційної концесії, аналіз цього явища за законодавством України станом на 2019 рік. Одним із нових правових інститутів, якому належить особливе місце в системі права, є договір комерційної концесії. Він укладається з метою створення нових господарюючих комплексів, розширення ринку збуту товарів і послуг під маркою правовласника. Комерційна концесія як інститут цивільного права був уведений в Україні тільки в 2003 р. із прийняттям нового Цивільного кодексу України шляхом включення до його складу окремої глави «Комерційна концесія». На сучасному етапі комерційна концесія, або франчайзинг набирає великого обороту. Комерційна концесія в Україні та далеко за її межами відома насамперед завдяки функціонуванню таких суб'єктів підприємництва, як: CocaCola, McDonald's, Kodak тощо.

Це поняття являє собою сучасний та оптимальний засіб забезпечення розширення бізнесу комерційних організацій без тягаря створення філій та дочірніх підприємств у певній місцевості. Для України це явище запозичене з прикладу зарубіжних країн. Батьківщиною відносин комерційної концесії по праву можна вважати США. Одним із родоначальників сучасного франчайзингу вважається компанія «Зінгер», яка виготовляла швейні машинки (50-ті роки XIX ст. США). У другій половині ХХ століття франчайзингові системи міцно посіли своє особливе місце в різних сферах бізнесу, а договір франчайзингу виділився у самостійний вид договорів. Нами розглядалося питання розвитку договірних відносин комерційної концесії за українським законодавством. У статті розглянуто окремі питання укладення договору комерційної концесії та його істотні умови, форма укладення договору комерційної концесії, аналіз розвитку у світі та в українському законодавстві комерційної концесії, розглянуті види франчайзингу.

Ключові слова: комерційна концесія, правовласник, користувач, франчайзинг, торговий франчайзинг, збутовий франчайзинг, франчайзинг у сфері обслуговування та надання послуг, виробничий франчайзинг.

Commercial concession contract

The article is devoted to the characteristics of the commercial concession agreement under the modern civil law of Ukraine. The article is aimed at detailed elaboration of the concept of concession and the agreement of commercial concession, analysis of this phenomenon under the legislation of Ukraine as of 2019. One of the new legal institutions that has a special place in the legal system is the commercial concession agreement. It is concluded with the purpose of creating new business complexes, expanding the market of goods and services under the trademark of the copyright holder. Commercial concession as an institution of civil law was introduced in Ukraine only in 2003 with the adoption of the new Civil Code of Ukraine by including in its composition a separate chapter “Commercial concession”.

At the present stage, commercial concession or franchising is gaining momentum. Commercial concession in Ukraine and far beyond is known, first of all, due to the functioning of such entities as: CocaCola, McDonald's, Kodak and others. This concept is a modern and optimal means of securing the expansion of business for business organizations without the burden of establishing branches and subsidiaries in a particular locality. For Ukraine, this phenomenon is borrowed from the example of foreign countries. The homeland of the relationship of commercial concession can rightly be considered the United States. One of the founders of modern franchising is the company “Singer”, which made sewing machines (50th years of XIX century, USA). In the second half of the twentieth century, franchising systems took their special place in various fields of business, and the franchise agreement was distinguished into an independent form of contracts. We considered the development of contractual relations of commercial concession under Ukrainian law. The article deals with the specific issues of concluding a commercial concession agreement and its essential conditions, the form of concluding a commercial concession agreement, the analysis of development in the world and in the Ukrainian legislation of commercial concession, the types of franchising.

Key words: commercial concession, right holder, user, franchising, trade franchising, marketing franchising, service and service franchising, production franchising.

Постановка проблеми

Одним із нових правових інститутів, якому належить особливе місце в системі права інтелектуальної власності, є договір комерційної концесії. Він укладається з метою створення нових господарюючих комплексів, розширення ринку збуту товарів і послуг під маркою правовласника. Комерційна концесія як інститут цивільного права був введений в Україні тільки в 2003 р. із прийняттям нового Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) шляхом включення до його складу окремої глави «Комерційна концесія». При цьому термінологія, яка використовується в чинному законодавстві України, досить дискусійна, оскільки за кордоном для визначення відповідних правовідносин використовується термін «франчайзинг», а для найменування суб'єктів - «франчайзер» і «франчайзи» (в українському законодавстві використовуються терміни «правовласник» і «користувач»). З огляду на те, що договір комерційної концесії - новий інститут у цивільному законодавстві, є потреба дослідження перспектив практичного застосування відповідних положень Цивільного кодексу України, проблем у сфері укладання й використання цих договорів.

Стан дослідження теми

Дослідженню особливостей правового регулювання договору комерційної концесії присвячені праці М. Брагінського, В. Вітрянського, О. Дзери, В. Луця, Л. Красавчикової, О. Підопригори, Я. Сидорова, В. Крижної, К. Будник, В. Борисової, С. Бичкової, Є. Суханова та інших науковців.

Метою цього дослідження є визначення особливостей комерційної концесії, аналіз порядку укладання, змісту та істотних умов договору комерційної концесії.

Відповідно до ст. 1115 ЦК України за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язана надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування комплексом належних цій стороні прав із метою виготовлення та (або) продажу певного виду товарів і (або) надання послуг [1]. Виходячи з положень законодавства, розуміємо, що комерційна концесія - це підприємницька діяльність, яка оформлюється договором з довгострокового ділового співробітництва, у процесі якого компанія (правоволоділець) надає юридичній або фізичній особі (приватному підприємцю або групі підприємців) (користувачам) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг [2, с. 316]. Варто зазначити, що термін «франчайзинг» є тотожним щойно розтлумаченому поняттю.

У етимологічному аспекті термін «франчайзинг» має англо-американське походження від слова “franchise”, яке сформувалося завдяки сполученню англійського слова “frank” (франк) та старофранцузського слова “franche” (франш). Таке сполучення наділило термін «франчайзинг» таким змістом: «пільга», «привілей», «право голосу», «звільнення від податків, внесків» [3, с. 693].

Перші кроки, подібні до франчайзингових, зародилися у часи Середньовіччя. Прикладом таких відносин вважають баронську систему в Англії, де король надавав баронам права на збір податків (у межах визначеної території) в обмін на обов'язок забезпечувати королівську армію необхідним спорядженням. Справжній розвиток франчайзинг отримав за часів індустріалізації та розвитку товарно- грошових відносин, коли конкуренція на ринку товарів і послуг зросла, боротьба за клієнтів стала жорсткішою, а форми і методи збуту товарів почали вдосконалюватися. У своєму вже сучасному вигляді франчайзинг виник у Сполучених Штатах Америки, де отримав поширення як ефективний метод збуту товарів у таких галузях, як авто- виробництво, виробництво прохолоджувальних напоїв, аптечний бізнес та сфера ресторанів швидкого обслуговування. У період 1960-80-тих років у США франчайзинг почали використовувати такі відомі компанії, як: “CocaCola”, “McDonald's”, “Rexall”, “GeneralMotors”, “Singer” та багато інших. Франчайзинг здобував усе більшу популярність, а у 1980 році в США, згідно зі статистичними показниками, кожні шість з половиною хвилин відкривалося нове франчайзингове підприємство. Протягом 1980-х років франчайзинг отримав швидкий розвиток на ринках країн латинської Америки, таких як: Бразилія, Аргентина, Мексика та інші [4, с. 143-144].

Перші франчайзингові договори в Україні було укладено в 1993 році. Коли було здобуто незалежність, у 1991 році, українські підприємці, шукаючи нові шляхи розвитку свого бізнесу та прагнучи використати корисний досвід зарубіжних компаній, також почали звертатися до методів франчайзингового бізнесу. Першою компанією, яка почала відкривати франчайзингові магазини в Україні, називають компанію «Арго Трейдинг», яка у 1992 році, використовуючи франчайзинг, відкрила торгові точки під брендами: “Benetton”, “Reebok” та “Lee/Wrangler”. На початку 2000-х років в Україні вперше почали з'являтися туристичні франчайзингові мережі. У зв'язку з проведенням в Україні фінальної частини Євро-2012 великим попитом почав користуватися франчайзинг у сфері готельного бізнесу [5].

Укладення договору комерційної концесії переслідує мету отримати однією особою дозвіл на використання об'єктів інтелектуальної власності та комерційного досвіду для успішної реалізації товарів, надання послуг чи виконання робіт і впливати таким чином на розширення ділової репутації іншої особи. З позиції користувача - це можливість використання у підприємницькій діяльності комплексу виключних прав контрагента, а право володільця - створення виробничої, торгової чи збутової ланки в мережі свого бізнесу для просунення товарів чи послуг, розширення ринку їх збуту. Таким чином, в укладенні договору комерційної концесії зацікавлені обидві сторони. Перевагами для правоволодільця є можливість у досить короткі строки створити розгалужену мережу бізнесу, здійснювати своєрідну рекламу без особливих зайвих капіталовкладень, додатково отримувати прибутки за відсутності безпосереднього ризику підприємницької діяльності. Користувач, своєю чергою, має можливість не розпочинати з нуля у разі освоєння і завоювання ринку, а скористатися уже певною діловою репутацією іншої особи, що значно скорочує витрати і підвищує ефективність капіталовкладень, зумовлює певну стабільність на ринку та значно знижує ступінь підприємницького ризику [6, с. 428-429].

Предметом договору комерційної концесії є право на використання трьох складників: 1) об'єктів права інтелектуальної власності (комерційних найменувань, торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо); 2) комерційного досвіду; 3) ділової репутації [7].

Залежно від сфери використання вирізняють такі види договору комерційної концесії (франчайзингу):

1) торговий франчайзинг (відкриття торговельною організацією мереж магазинів, які юридично не є її структурними підрозділами, філіями тощо);

2) збутовий франчайзинг (побудова єдиної розгалуженої збутової мережі, функціонування якої перебуває під контролем виробника товару);

3) франчайзинг у сфері обслуговування та надання послуг (відкриття мережі фірмових готелів, ресторанів, юридичних, консалтингових фірм тощо);

4) виробничий франчайзинг (розширення виробництва товарів та просування їх на нові ринки) [8, с. 345].

Строк не є істотною умовою договору комерційної концесії: як правило, такий договір укладається на невизначений або досить тривалий строк (понад 20 років), який здебільшого поновлюється. Так, відповідно до ст. 1124 ЦК України користувач, який належним чином виконав свої обов'язки, має право на укладання договору комерційної концесії на новий строк на тих же умовах. Проте законом можуть бути встановлені випадки, за яких правоволоділець може відмовитися від укладання договору концесії на новий строк [1].

Положення про можливості укладення договору комерційної концесії на невизначений строк містить як України (ст. 1126), так і ГК України (ст. 366). Проте воно створює колізію із загальним положенням ч. 3 ст. 180 ГК України, що передбачає необхідність під час укладення господарського договору (в тому числі й договору комерційної концесії) у будь-якому разі погоджувати предмет, ціну та строк його дії. Проте, незважаючи на це, у цьому разі пріоритет, на нашу думку, має віддаватися саме спеціальним нормам ст. 366 ГК, які безпосередньо присвячені договору комерційної концесії і дозволяють укладення такого договору на невизначений термін [9].

Договір комерційної концесії має обов'язково укладатися у письмовій формі. Відповідно до ч. 1 ст. 206 ЦК усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність. Оскільки договір комерційної концесії є довгостроковим, таким, що підлягає обов'язковій реєстрації, а також стосовно форми якого є чіткі вказівки у ч. 1 ст. 1118 ЦК і ст. 367 ГК, у разі недодержання його письмової форми він вважатиметься нікчемним. До речі, за бажанням сторін його можна посвідчити нотаріально [1; 9].

Щодо комерційної концесії законодавство встановлює такі «спеціальні» вимоги: згідно зі ст. 367 ГК договір комерційної концесії має бути укладений у вигляді єдиного документа. Недодержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору [9].

Згідно із ч. 2 ст. 1118 ЦК і ч. 2 ст. 367 ГК договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. При цьому у відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації. Відсутність реєстрації договору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір.

1) забезпечити державну реєстрацію договору;

2) надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, в тому числі сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;

3) сприяти у початковій підготовці, навчанні та постійному підвищенні кваліфікації персоналу користувача;

4) контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

Своєю чергою з урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов'язаний:

1) використовувати торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;

2) забезпечити відповідність якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) правоволодільцем;

3) дотримуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав правоволодільцем;

4) надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товари (роботи, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

5) інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;

6) не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію [10].

Обов'язку кожної сторони договору комерційної концесії відповідає право іншої сторони вимагати його здійснення, у тому числі і у примусовому порядку.

Договір комерційної концесії може бути змінений на загальних підставах, а саме відповідно до гл. 53 ЦК України. Це означає, що цей договір змінюється за згодою сторін; за рішенням суду на вимогу будь-якої сторони у разі істотного порушення договору другою стороною; у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися під час укладення договору.

Під істотним порушенням договору комерційної концесії слід розуміти такі дії правоволодільця, як відмову надати весь комплекс або його частину прав на об'єкти права інтелектуальної власності. Під істотним порушенням обов'язків за договором комерційної концесії з боку користувача - прострочення або відмову у сплаті винагороди за користування правами на об'єкти права інтелектуальної власності правоволодільця, інших платежів на користь правоволодільця, відмову користувача слідувати вказівкам та інструкціям правоволодільця щодо використання ноу-хау та способів ведення підприємницької діяльності; самостійну, без узгодження з правоволодільцем, зміну користувачем інтер'єру приміщень, де продаються товари (роботи, послуги) тощо.

Зміни у договорі комерційної концесії можуть стосуватися режиму використання об'єктів права інтелектуальної власності правоволодільця (надання невиключної ліцензії замість виключної, якою користувався користувач). До зміни або розірвання договору комерційної концесії можуть призвести зміни торговельної марки та позначення (ст. 1128 ЦК України) [1]. Зміна договору, як правило, стосується зменшення ціни за договором на тій підставі, що нова торговельна марка ще не має рівноцінного за попередній іміджу, не є досить відомою споживачеві. Стаття 1128 ЦК України передбачає право (проте не обов'язок) користувача вимагати розірвання договору та компенсації збитків навіть у разі надання правоволодільцеві прав користування новою торговельною маркою та позначенням.

Отже, якщо громадянин України хоче займатись франчайзингом він мусить знати, як правильно оформити договір комерційної концесії, для цього потрібно звернутися до ЦК України та ГК України.

Висновки

Резюмуючи вищенаведене, зазначимо, що договір комерційної концесії є самостійним видом договору, який має тільки йому властиві ознаки: 1) сторонами договору комерційної концесії можуть бути лише особи, що здійснюють підприємницьку діяльність (юридичні особи або індивідуальні підприємці); 2) головною метою цього договору є розширення сфери підприємницької діяльності та просування продукції правовласника за допомогою коштів, вкладених користувачем; 3) предметом договору є надання правовласником користувачеві комплексу виключних прав; 4) за договором комерційної концесії користувачу передається лише право використання відповідних виключних прав, що належать правовласнику; 5) сферою застосування прав за договором комерційної концесії є підприємницька діяльність. I надалі є потреба в розробці понятійного апарату в сфері комерційної концесії. А також з метою врегулювання процедури реєстрації безпосередньо договорів комерційної концесії необхідно розробити та прийняти відповідний нормативний акт.

Список використаних джерел

1. Цивільний кодекс України : Закон України від 16 січня 2003 р. № 435-М. Відомості Верховної Ради України. 2003. № 40-44. Ст. 356 (зі змінами та доповненнями станом на 29.10.2019 р.

2. Доліненко Л.О. Цивільне право України: навчальний посібник для студентів вищих навчальних закладів / Л.О. Доліненко, С.О. Сарновська. Київ: МАУП, 2005, с. 316.

3. Oxford Dictionary of English Oxford University Press Print Publication. 2010. Print, p. 693.

4. Будник К.А. Правове регулювання договору комерційної концесії (франчайзингу). «Наше право». 2014. № 3. С. 140-145.

5. Правове регулювання договору комерційної концесії. Електронна бібліотека юридичної літератури.

6. Борисова В.І. Цивільне право України: підручник: У 2 т. / Борисова В.І., Баранова Л.М., Жилінкона І.В. та ін.; За заг. ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. Київ: Юрінком Інтер, 2007. Т. 2, с. 440.

7. Договір франчайзингу.

8. Бичкова С.С. Цивільне право України. Договірні та недоговірні зобов'язання / С.С. Бичкова, І.А. Бірюков, В.І. Бобрик та ін.; за заг. ред. С.С. Бичкової. 3-тє вид., змін. та допов. Київ : Алерта, 2014, с. 496.

9. Господарський кодекс України. Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2003, № 18, № 19-20, № 21-22, ст. 14 ст. 367, 356 (зі змінами та доповненнями станом на 29.10.2019).

10. Афян А. Американская мечта по украинскому законодательству, или Ещё один подводный камень франчайзинга.

Размещено на Allbest.ru