Особливості вибору арбітрів сторонами арбітражного процесу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Особливості вибору арбітрів сторонами арбітражного процесу

Клян А.Ф.,

аспірант кафедри міжнародного приватного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Стаття присвячена правовому аналізу ініціювання арбітражного в контексті вибору арбітрів сторонами. Крізь призму удосконалення вимог щодо арбітражного провадження в контексті діяльності арбітрів, було розглянути питання номінування арбітрів сторонами, досліджено основні критерії, на основі яких сторони роблять вибір на користь того чи іншого арбітра, особливості таких критеріїв при призначення одноосібних арбітрів та затвердження третього арбітра. Увага до цього аспекту прикута в результаті ініційованих нововведень щодо оприлюднення інформації по складу трибуналів ICC, що свідчить про вагомий крок уперед для прозорості арбітражу ICC. Це відповідь на тенденцію на попит до прозорості в арбітражі.

Автор звертає увагу на таке нововведення на відповідному етапі як надзвичайний арбітр, роль якого полягає у прийнятті рішень про проміжні або забезпечувальні заходи до формування основного складу арбітражу. При цьому слід наголосити, що при дослідженні вибору арбітрів необхідно розрізняти вибір арбітрів, номінованих сторонами, і затвердження головуючих арбітрів. Адже особливістю призначенням арбітрів кожною зі сторін окремо є те, що вони не мають погоджувати такі призначення між собою і при цьому такий призначений стороною арбітр повинен бути незалежним від сторони, яка його призначила.

Серед універсальних критеріями, які впливають на вибір арбітрів, можна виокремити національність, досвід та підготовку, професіоналізм та репутація, знання мови арбітражу, а також особливим навиком, який простежується лише при моніторингу діяльності того чи іншого арбітру є здатність досягати консенсусу. Варто зазначити, що в більшості випадків головуючими арбітрами обираються громадяни місця проведення арбітражу. У багатьох випадках сторони домовляються про місце арбітражу, часто у своєму оригінальному договорі.

Ключові слова: арбітражне провадження, арбітраж, арбітражний регламент, арбітр, вибір арбітра, ICC.

PECULARITIES OF THE CHOICE OF ARBITRATORS BY THE PARTIES TO THE ARBITRATION PROCESS

The article deals with the legal analysis of the initiation of arbitration in the context of the choice of arbitrators by the parties. Through the prism of improving the requirements for arbitration proceedings in the context of arbitrators' activity, the issue of nomination of arbitrators by parties was considered, the main criteria on which the parties make the choice in favor of an arbitrator, the peculiarities of such criteria in the appointment of sole arbitrators and the approval of arbitrators were explored.

Attention is drawn to this aspect as a result of the innovations that have been made to publicize information on the composition of ICC tribunals, which is a significant step forward for the transparency of ICC arbitration. In general, this is a response to the trend towards a demand for transparency in arbitration. The author draws attention to such an innovation at an appropriate stage as an extraordinary arbitrator whose role is to make decisions on interim or interim measures prior to the formation of the main composition of the arbitration. It should be emphasized that in the selection of arbitrators it is necessary to distinguish between the choice of arbitrators nominated by the parties and the approval of the presiding arbitrators. Indeed, the peculiarity of the arbitrators' appointment to each party separately is that they do not have to agree on such appointments with each other, and thus the arbitrator appointed by the party must be independent of the party that appointed him.

Among the universal criteria that influence the choice of arbitrators are nationality, experience and training, professionalism and reputation, knowledge of the language of arbitration, as well as a particular skill that can be traced only when monitoring the activities of an arbitrator is the ability to reach consensus. It should be noted that in most cases, the arbitrators are elected by the presiding arbitrators. In many cases, the parties agree on the place of arbitration, often in their original contract.

Key words: arbitration proceedings, arbitration, arbitration rules, arbitrator, choice of arbitrator, ICC.

Постановка проблеми

На сучасному етапі арбітраж все частіше застосовується для вирішення економічних спорів. Найбільші регіональні та національні арбітражні центри сьогодні розташовані в Лондоні, Стокгольмі, Гонконзі, Сінгапурі, Відні тощо. Більше того, з'являються арбітражні інституції, що спеціалізуються на розгляді конкретних категорій спорів. Це свідчить про популярність арбітражу та його переваги щодо державних судів. Українським підприємцям, які працюють з іноземними партнерами, часто доводиться стикатися із спірними ситуаціями, які не обов'язково вирішувати тільки в суді, де ти можеш мати справу з незнайомим іноземним правопорядком, який не дає надії на позитивне вирішення спору. У зв'язку із цим виникає необхідність комплексного дослідження арбітражного провадження та окремих його складових частин. Автор статті звертається до такого відмінного від звичайного судового процесу етапу арбітражного розгляду як вибір сторонами та призначення арбітрів.

Виклад основного матеріалу

арбітр правовоий арбітражний процес

Міжнародний комерційний арбітраж - це недержавний орган, який формуватися або з осіб, обраних сторонами, або призначених відповідно до порядку, погодженого сторонами, або в порядку, встановленому законом. Зазвичай сторони домовляються про передавання в арбітраж потенційного спору безпосередньо в договорі. Там же сторони зазвичай домовляються про правила арбітражного розгляду та право, яке застосовуватиметься до договору.

За замовчанням відповідно до Арбітражного регламенту міжнародного комерційного арбітражу (далі - МКА) 1998 року передбачається призначення арбітра для вирішення спору, якщо тільки сторони не домовляться про інше, або ж МКА визначається з призначенням трьох арбітрів [1] Трохи менше половини арбітражів на розгляді Міжнародному арбітражному суді (далі - ІСС ) у 2000 році були розглянуті одним арбітром; а решта - колегією з трьох арбітрів [2] Сторони можуть спільно висувати єдиного арбітра за умови підтвердження ІСС. Якщо Сторони не можуть погодитися щодо одного арбітра, ІСС призначає арбітра на підставі пропозиції одного з національних комітетів. У 2000 році 77% одноосібних арбітрів були призначені на посаду на підставі пропозицій національних комітетів, 19% - за згодою сторін і 4% безпосередньо ІСС [2].

У випадку трибуналів у складі трьох арбітрів призначення відбувається наступним чином: кожна сторона зазвичай висуває по одному арбітру, які у свою чергу призначають головуючого арбітра.

Важливі зміни були привнесені оновленим Арбітражним регламентом ІСС від 12 вересня 2011 року, а саме є введення посади Надзвичайного арбітра (стаття 29, Додаток V). Надзвичайний арбітр може бути призначений унаслідок звернення сторони із заявою про термінові проміжні або забезпечувальні заходи після (або до в рамках десяти днів) подання відповідної заяви про арбітраж [3].

Функція Надзвичайного арбітра полягає у прийнятті рішень про проміжні або забезпечувальні заходи до моменту поки склад арбітражу ще не сформований. Рішення Надзвичайного арбітра є обов'язковими для сторін і, таким чином, сприяють ефективності майбутнього розгляду. Однак варто врахувати, що склад арбітражу, приступивши до своїх повноважень, може скасувати такі рішення, припинити чи змінити їх. Рішення Надзвичайного арбітра є в певному сенсі гарантією для сторін, що контрагент не спробує ухилитися від вирішення спору в арбітражному порядку шляхом виведення активів, знищення доказів тощо.

Особливістю процедури призначення арбітрів за Арбітражним регламентом ІСС зразка 2012 року є те, що Суд уповноважений затверджувати кандидатури арбітрів, номінованих сторонами. Арбітражний регламент ІСС 2012 у статті 13(4) передбачає також випадки призначення арбітрів безпосередньо судом (якщо стороною є держава, у разі необхідності призначити арбітра в країні або на території, де немає національного комітету або групи, а також у будь-якому іншому випадку, коли таке призначення буде доцільним).

Цікавим видається і те, що у статті 11 Арбітражного регламенту ІСС 2012 передбачені також додаткові вимоги до арбітрів. Тепер арбітр повинен бути не тільки незалежним, але й безстороннім по відношенню до сторін. Для суворого дотримання цього найважливішого зобов'язання потенційний арбітр повинен підписати відповідну заяву, яка також слугуватиме доказом наявності часу в арбітра для участі в процесі.

У грудні 2015 року Міжнародний арбітражний суд ініціював оприлюднення інформації щодо складу трибуналів ІСС, що свідчить про вагомий крок уперед для прозорості арбітражу ІСС. В цілому це відповідь на тенденцію на попит до прозорості в арбітражі. Інформація, що підлягає оприлюдненню, включає прізвища арбітрів та їх громадянство, про особливості його призначення судом або сторонами, чи був арбітр головуючим, одноособовим арбітром або призначеним стороною [4].

Таким чином, інформація доступна щойно створено новий трибунал, а також оновлюється уході процесу відповідно до нових змін, без розкриття їх природи. Інформація стосуватиметься всіх випадків, зареєстрованих станом на 1 січня 2016 року.

Інформація залишатиметься загальнодоступною на веб-сайті ІСС після припинення справи і може допомогти користувачам провідних арбітражних служб ІСС визначити, чи підходить арбітраж для призначення у відповідних випадках.

ІСС підкреслив, що для того, щоб не ставити під загрозу конфіденційність, яка може бути важливою для сторін, довідковий номер, присвоєний справам, а також імена кожної сторони та адвоката не публікуються. За взаємною згодою сторони також мають можливість відмовитися від цього обмеженого розголошення. Вони також можуть просити Суд опублікувати додаткову інформацію про конкретну справу.

Крок до оприлюднення інформації - це лише один із низки нововведень та керівних принципів ІСС, спрямованих на підвищення прозорості та ефективності послуг з вирішення суперечок світового класу.

Крім того, ІСС також сформулював керівні принципи для арбітрів та сторін, що характеризують, за яких обставин арбітр чи потенційний арбітр повинен розглянути питання про розголошення сторонам, які потенційно можуть викликати питання про його незалежність чи неупередженість.

Однак на вищезгаданих нововведеннях процес оптимізація не завершився. Оновлені роз'яснення ІСС для сторін та арбітражних трибуналів щодо проведення арбітражу відповідно до Арбітражного регламенту ІСС, які набрали чинність 1 січня 2019 року надають сторонам та арбітражам практичні вказівки щодо процедури відповідно до згаданого регламенту та узагальнюють новітню практику ІСС. Так, слід звернути особливу увагу на пасаж про додаткові послуги щодо конституції арбітражних судів (пар. 32-33).

Відповідно до Регламенту ІСС, сторони можуть погодитися призначити єдиного арбітра або головуючого арбітра для затвердження ІСС. У такому випадку в примітці зазначено, що Секретаріат може допомагати сторонам, пропонуючи можливих кандидатів або надаючи неконфіденційну інформацію про визначених кандидатів.

За відсутності домовленостей між сторонами про призначення одноосібного арбітра чи головуючого арбітра, таке призначення здійснюватиметься судом ІСС. Однак у певних випадках може бути бажаним дозволити сторонам брати участь у процесі відбору. З цією метою сторони можуть погодитись, що призначення відбудеться за участі Секретаріату, зокрема шляхом процедури переліку [5].

Враховуючи усі вищевикладені можливості, спрямовані на максимально ефективний для сторін процес, звернімо увагу, чим керуються сторони при виборі арбітрів. Так, науковці у сфері виокремлюють різноманітні чинники, які сторони та ІСС враховують при виборі міжнародних арбітрів, які швидше за все можуть по-різному впливати на хід процесу в кожній окремій справі. Тим не менш, можна виділити деякі найбільш важливі чинники. При цьому слід наголосити, що при дослідженні вибору арбітрів необхідно розрізняти вибір арбітрів, номінованих сторонами, і затвердження головуючих арбітрів. Адже особливістю призначенням арбітрів кожною зі сторін окремо є те, що вони не мають погоджувати такі призначення між собою і при цьому такий призначений стороною арбітр повинен бути незалежним від сторони, яка його призначила. Як зазначалось вище, обидві сторони (або, принаймні, обидва призначені сторонами арбітри повинні дійти згоди щодо головуючого арбітра. Отже, далі йтиметься про вибір призначених сторонами арбітрів та головуючих арбітрів окремо.

Арбітри, номіновані сторонами. Сторони прагнуть обрати арбітра, який тяжітиме підтримати саме їх позицію при розгляді справи, однак звичайно, вони обмежені в такому праві й очікуваннях, відповідно, саме вимогами та правилами щодо незалежності та неупередженості арбітрів. Крім того, слід згадати, що сторони не можуть так само і обговорювати з обраними ними арбітрами справу по суті [6, с. 395, 397-400]. Як результат, при виборі арбітра сторони швидше за все керуються його репутацією, а також таким чинником як національність. Як зазначають такі науковці як Д. Бішоп і Л. Рід, «коли сторони номінують своїх арбітрів, вони часто віддають перевагу арбітрам своєї національної приналежності або, принаймні, спільного культурного та правового походження» [6, с. 395, 397-400]. Сторони можуть використовувати громадянство арбітра як спільність поглядів арбітра на суть справи або як доказ того, що арбітр розуміє правову систему, в якій діє сторона. Поряд з цим, сторони можуть віддати перевагу арбітру, який є громадянином країни регулювання арбітражного застереження (як правило, місце арбітражу), або країни, матеріальне право якої регулює спір [7]. У будь-якому випадку досвід роботи саме в тій чи іншій правовій системі може бути важливою підставою його вибору.

Іншим моментом, на який обов'язково звертають увагу сторони, це досвід та підготовка, адже саме арбітрам з більшим досвідом та кращою підготовкою сторони, як правило, і віддають перевагу [8].

Авторитетність того чи іншого арбітра також може неабияк вплинути на рішення. Крім того, попри відсутність офіційних вимог, переважна більшість арбітрів, номінованих стороною або затверджених ІСС є професійними юристами.

Досить важливим для ефективності арбітрів є знання ним мови арбітражу. Варто також згадати і про документообіг мовою арбітражу, коли має бути забезпечений переклад і необхідно уникати помилок, на шо також безпосередньо може вплинути рівень знання мови [8].

Обрання головуючих арбітрів. Говорячи про головуючих арбітрів, необхідно перш за все вказати на спільність багатьох чинників, мова про які йшла вище. Так само особливу увагу на себе звертають досвідчені та добре підготовлені арбітри, з відповідну професійну кваліфікацію та знанням мови [9, с. 408, 421]. Однак існують важливі відмінності. По-перше, хоча Регламент ІСС дозволяє стороні обирати арбітра, який є громадянином тієї ж країни, що і сторона, стаття 9 (5) Регламент ІСС передбачає, що у випадку наявності лише одного арбітра та при призначенні головуючого арбітра - вимогою є як раз відмінність громадянства такого арбітра та громадянства сторін [10]. При цьому слід згадати і про положення, що за «відповідних обставин» головуючий арбітр може бути громадянином однієї зі сторін справи, але воно застосовується не часто [11, с. 261, 264]. Дійсно, ІСС може уникати призначення головуючих арбітрів із сусідніх країн, «щоб уникнути будь-якого прояву національних упереджень» [11, с. 261, 264].

Крім того, в більшості випадків головуючими арбітрами обираються громадяни місця проведення арбітражу. У багатьох випадках сторони домовляються про місце арбітражу, часто у своєму оригінальному договорі. Навіть коли сторони не погоджуються щодо місця проведення арбітражу, Суд визначає таке місце арбітражу, перш ніж звернутися до національного комітету цієї країни з проханням запропонувати арбітра. Оскільки закон, що регулює арбітражне провадження, як правило, є законом місця арбітражу, це особливо корисно для головуючого арбітра з країни, де відбувається арбітражне провадження. Дійсно, коли ІСС обирає головуючого арбітра, він звичайно звертається до Національного комітету за місцем арбітражу з пропозиціями [11, с. 261, 264].

Однак, що дійсно відрізняє головуючого арбітра, так це здатність досягати порозуміння й уміти аргументовано переконувати з метою досягнення консенсусу. Як справедливо зазначає С. Бонд, колишній генеральний секретар ІСС: «сьогоднішні арбітражі є досить складними та жорсткими, щоб вимагати одноосібних арбітрів та голів, які можуть керувати арбітражем у широкому значенні цього слова. Вони повинні бути здатними надихати та вести арбітрів, просуватися дуже тонкою лінією між гнучкістю та надмірною затримкою з одного боку та диктаторськими, необгрунтованими вимогами з іншого» [7]. Досить складним завданням може стати знайти арбітрів із такими здібностями та навичками. В цьому може допомогти уважний моніторинг діяльності арбітражних органів особливо в контексті так званих резонансних справ, де досягти порозуміння на перший погляд досить складним завданням; також аналітика та стеження за останніми новинами у сфері може неабияк допомогти у цьому питання.

На додаток, при виборі головуючих арбітрів, сторони та ICC часто шукають арбітрів з тим, що С. Бонд називає «правовим інтернаціоналізмом», тобто розумінням особливостей «різних національних правових систем» [7].

Так, Рекомендований список зі 125 арбітрів з 35 країн світу, який об'єднує авторитетних науковців і практикуючих юристів, рекомендованих в сфері арбітражу авторитетними міжнародними рейтингами Chambers & Partners, Legal 500 та Who's Who Legal пропонується на українській версії сайту Міжнародного комерційного арбітражного суду [12] Для кожного арбітра спочатку вказується його рідна мова, потім іноземні мови із зазначенням ступеня володіння: А - може брати участь в усному слуханні справи і підготовці процесуальних документів на відповідній іноземній мові; Б - може оцінювати письмові матеріали на відповідній іноземній мові.

Про позитивні зрушення в результаті поступової оптимізації в бік прозорості правил та регламенту арбітражу свідчить і статистика. Так, у 2016 році було призначено 1 411 арбітрів, що представляють 76 національностей для розгляду рекордної кількості порушених справ, а загальна кількість арбітражів, які зробили офіційні розголошення щодо незалежності та неупередженості до їх призначення чи підтвердження збільшилась на 30% [13].

Цікаво згадати і про помітне зростання кількості жінок-арбітрів в Міжнародному комерційному арбітражному суді Міжнародної торгівельної палати (далі - МКАС) на 15%. Так, Президент МКАС Алексіс Мур з цього приводу зазначив, що Суд сприймає зобов'язання щодо рівного представництва в арбітражі досить серйозно і намагається з кожним роком збільшувати не лише частку жінок в якості членів, але й кількість жінок серед мереж арбітрів [13].

Отже, арбітраж зазвичай складається з одного або трьох арбітрів за вибором сторін, при цьому якщо арбітраж формується з трьох арбітрів, то кожна сторона самостійно призначає по одному арбітру, які спільно обирають третього. Якщо арбітраж складається з одного арбітра, його призначає арбітражний орган. Такий спосіб формування складу арбітражного суду має на меті врахувати інтереси сторін і забезпечити нейтральність та безсторонність арбітражу, вимоги щодо якого постійно удосконалювались та оптимізувались Міжнародною торгівельною палатою. Водночас, цікавим та досить суб'єктивним з універсальною динамікою видається питання обрання арбітрів сторонами, коли питання про їх симпатію сторонами має бути відкинуте першочергово.

Професіоналізм, досвід та обізнаність у відповідному правопорядку є саме тими основними критеріями вибору як арбітрів сторонами так і вибору ними самим третього арбітра. Зазвичай сторони обирають арбітрів із списків рекомендованих арбітрів, опублікованих на сайті арбітражної установи, однак більшість арбітражів не обмежує сторони у виборі спеціаліста, якому вони довіряють.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. International Chamber of Commerce, Rules of Arbitration (in force from 1 January 1998), art. 8(2).

2. “2000 Statistical Report” (2001) 12(1) ICC Int'l Ct. Arb. Bull. 5, 8.

3. НОВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ РЕГЛАМЕНТ ICC: ИДТИ В НОГУ СО ВРЕМЕНЕМ [Электронный ресурс]. AstersLaw. Режим доступа: https://www.asterslaw.com/ru/press_center/news/new_icc_arbitration_rules_move_with_the_times/.

4. ICC begins publishing arbitrator information in drive for improved transparency [Electronic resource]. ICC. Mode of access: https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-begins-publishing-arbitrator-information-in-drive-for-improved-transparency/.

5. ICC issues updated Note providing guidance to parties [Electronic resource]. ICC. Mode of access: https://iccwbo.org/ media-wall/news-speeches/icc-issues-updated-note-providing-guidance-parties/.

6. Doak Bishop & Lucy Reed, “Practical Guidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration” (1998) 14 Arb. Int'l 395, 397-400.

7. Stephen R. Bond, “The International Arbitrator: From the Perspective of the ICC International Court of Arbitration” (1991) 12 Nw. J. Int'l L. & Bus. 1,6.

8. Alan Redfern & Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration (3d edn, Sweet & Maxwell, London, 1999), 4-38 to 4-44.

9. David E. Bloom & Christopher L. Cavanagh, “An Analysis of the Selection of Arbitrators” (1986) 76 Am. Econ. Rev. 408, 421.

10. International Chamber of Commerce, Rules of Arbitration (in force from 1 January 1998) [hereinafter ICC Rules].

11. W. Laurence Craig et al., International Chamber of Commerce Arbitration (Thomas H. Webster, “Selection of Arbitrators in a Nutshell” (2002) 19 J. Int'l Arb. 261,264.

12. Список арбітрів [Електронний ресурс]. International Commercial Arbitration Court. Режим доступу: https://icac.org.ua/ spysok-arbitriv/.

13. Full 2016 ICC Dispute Resolution statistics published in Court Bulletin [Electronic resource]. ICC. Mode of access: https:// iccwbo.org/media-wall/news-speeches/full-2016-icc-dispute-resolution-statistics-published-court-bulletin/.

Размещено на Allbest.ru