Особливості антикорупційної діяльності: європейські оцінки

Размещено на http://www.allbest.ru/

Особливості антикорупційної діяльності: європейські оцінки

Гуйван П.Д.,

кандидат юридичних наук, заслужений юрист України, докторант (Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого)

Анотація

У цій роботі проведено дослідження сутнісних характеристик такого способу оперативно-розшукової діяльності, як контроль вчинення злочинних діянь. Вивчено його специфічні ознаки в площині антикорупційної правоохоронної діяльності. Визначено критерії правомірності під час здійснення відповідних оперативних заходів. Встановлено чинники, що відмежовують такі дії від провокації підкупу, розглянуто правові наслідки провокативних діянь, як для особи, яка обвинувачується у корупційному злочині, так і для провокатора. Проаналізований європейський досвід регулювання цих питань. Досліджені ознаки об'єктивної та суб'єктивної сторони злочину за ст. 370 ККУ, сформульовані відповідні пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства.

Ключові слова: провокація підкупу, оперативний експеримент, неправомірна вигода. оперативний розшуковий антикорупційний

Аннотация

В этой работе проведено исследование сущностных характеристик такого способа оперативно-розыскной деятельности, как контроль совершения преступных деяний. Изучены его специфические признаки в плоскости антикоррупционной правоохранительной деятельности. Определены критерии правомерности при осуществлении соответствующих оперативных мероприятий. Установлены факторы, которые отделяют такие действия от провокации подкупа, рассмотрены правовые последствия провокативных деяний, как для лица, обвиняемого в коррупционном преступлении, так и для провокатора. Проанализирован европейский опыт регулирования этих вопросов. Исследованы признаки объективной и субъективной стороны преступления по ст. 370 УК, высказаны соответствующие предложения по совершенствованию действующего законодательства.

Ключевые слова: провокация подкупа, оперативный эксперимент, неправомерная выгода.

Abstract

In this work, a study was conducted of the essential characteristics of such a method of operational-search activity as the control of the commission of criminal acts. Studied its specific features in the plane of anti-corruption law enforcement. The criteria for legality in the implementation of relevant operational activities. The factors that separate such actions from the bribery provocation are established, the legal consequences of provocative acts are considered, both for a person accused of a corruption offense and for a provocateur. Analyzed the European experience in the regulation of these issues. The signs of the objective and subjective side of the crime under Art. 370 of the Criminal Code, made appropriate proposals to improve the current legislation.

Key words: bribery provocation, operational experiment, undue profit.

Вступ

На сучасному етапі розвитку суспільства пріоритетними стають питання дотримання законності та боротьби зі злочинністю. Особливої гостроти та практичної значимості набуває протидія корупції, яскравим проявом якої виступає хабарництво. Постійно вдосконалюються форми і методи надання та отримання неправомірної вигоди, що, своєю чергою, деформує характер соціальних взаємин, негативно відбивається на правосвідомості громадян. Зрештою, такий стан повсякдення формує правовий нігілізм, спотворює мораль і девальвує свідомість людини як індивіда, дезорганізує громадянську активність. Зважаючи на усталеність таких негативних тенденцій, до процесу хабарництва дедалі більш залучаються представники державної влади і управління.

Можна цілком погодитися з науковцями, котрі вказують, що корупція є проблемою не лише українською, а й світовою. Над її вирішенням працюють такі поважні міжнародні організації, як ООН, Європейський парламент, Організація безпеки та співтовариства в Європі тощо. Системний аналіз міжнародного антикорупційного законодавства, світової правової доктрини у сфері дослідження цього явища, результатів міжнародних політико-правових досліджень дають підстави стверджувати, що країни Європейського Союзу створили ефективні механізми щодо мінімізації та системної нівеляції впливу корупції на загальнодержавні соціально-політичні та економічні процеси, а отже, забезпечили планомірне та ефективне функціонування державно-владного апарату. Сучасна практика протидії корупції свідчить, що в багатьох європейських країнах правова охорона і правозахист поступово стають на шлях відмови від суто репресивних методів протидії цьому явищу. Останнім часом дедалі популярнішою стає ідея запобігання корупції, розробки ефективного механізму унеможливлення вчинення корупційних діянь. Законодавець дедалі частіше зосереджується на питанні співвідношення адміністративно-правових і кримінально-правових засобів протидії корупційним проявам, надаючи перевагу першим [1, с. 8].

Наукові дослідження проблематики, пов'язаної з дієвістю та ефективністю проведення діяльності з виявлення, розслідування таких протиправних діянь та із застосуванням заходів державного покарання за вказані злочини, неодноразово були предметом дослідження таких учених, як О.М. Бандурка, Л.В. Багрій-Шахматов, В.К. Гавло, М.В.Єлеськін, М.І. Мельник, П.А. Скобелєв, Є.В. Невмержицький, Д.Й. Никифорчук, В.Ю. Шепітько та ін.

Постановка завдання. Водночас дискусійність окремих аспектів цього питання не можна вважати вичерпаною. Приміром, малодослідженою, а отже, такою, що має неоднозначне правозастосування у практичній площині, є позиція стосовно необхідності та доцільності застосування окремих оперативних заходів під час проведення досудового розслідування в цій сфері. З огляду на спірність фактичних оцінок ефективності та правомірності такої діяльності та їхньої справедливості і відповідності загальнолюдським критеріям гуманізму вказане питання потребує більш детального дослідження. Це є завданням цієї праці.

Результати дослідження. На справедливе переконання більшості науковців, які досліджують питання, що аналізується, ефективність усієї антикорупційної правоохоронної діяльності зумовлюється належно проведеними оперативно-розшуковими вчинками. Від правомірності дій посадових осіб, органів загалом визначально залежать мотивація і законність проведення ОРЗ. З огляду на небезпечне поширення корупційних кримінальних правопорушень, особисті професійні якості оперативних співробітників мають забезпечувати їм змогу безпомилково визначати найбільш уразливі моменти поведінки та психотипу потенційного порушника, моделювати ситуацію та відтворювати всю систему майбутніх дій. Особливо важливе значення при цьому надається досвіду працівника правозахисного органу, який працює "під прикриттям", його умінню будувати складні оперативні комбінації, знанню способів скоєння цих злочинів, логічному осмисленню та поєднанню фактів протиправного діяння підозрюваної особи з реальною обстановкою його викриття.

Однією з істотних специфічних дій у межах ОРД для цієї категорії справ є так звана участь оперативного працівника в корупційній оборудці під виглядом особи, що надає неправомірну вигоду. Правова змога вчинення таких дій нині забезпечена регулятивними механізмами Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність". Так, у ч. 7-1 ст. 8 цього закону вказано, що оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності надається право з метою виявлення та фіксації корупційних діянь проводити операції з контрольованого їхнього вчинення. Процесуальний механізм здійснення такого виду контролю за злочином прописаний у ст. 271 Кримінального процесуального кодексу України. Втім, питання не є однозначним, воно має не лише суто прикладні криміналістичні ознаки, але й глибинне соціальне значення, тож перебуває під пильним спостереженням не лише наукової, а й міжнародно-правової спільноти.

Неоднозначними є і погляди науковців на цю проблему. Одні переконані, що провокація злочину є аморальним явищем, навіть попри її благородне призначення, вона може призвести до непередбачуваних результатів, коли обстановка вільно чи мимоволі вийде з-під контролю правоохоронних органів. Це може відкрити значні можливості для зловживань та свавілля поряд з іншими незаконними методами боротьби із злочинністю [2, с. 44]. Отже, такі способи мають бути законодавчо заборонені чи, принаймні, серйозно нормативно обмежені [3, с. 33]. Інші, навпаки, вважаючи провокацію у вигляді хабара досить дієвим та ефективним антикорупційним засобом, пропонують дозволити більш широке його використання. При цьому як правове обґрунтування використовується інструментарій, притаманний регламентуванню діянь у стані крайньої необхідності. За цією тезою, особа, яка бере участь у проведенні оперативного експерименту, у разі професійності її дій на виконання свого службового обов'язку під час провокування активності вже сформованого корупціонера перебуває в спеціальному стані крайньої необхідності [4, с. 20]. Цей особливий стан зумовлюється необхідністю виявлення та протидії "прояву злочинних намірів осіб, обґрунтовано підозрюваних у приналежності до організованої групи, злочинного співтовариства" задля уникнення загрози громадській безпеці, створюваної хабарництвом, а також з огляду на неможливість її виявлення і припинення іншими способами [5, с. 27].

В українському законодавстві не так вже й багато правових приписів, які прямо чи побічно регулюють порядок поведінки учасників таких оперативно-розшукових заходів. Так, ст.ст. 6, 8 Закону України "Про ОРД" вказує, що вказаний контроль може здійснюватися лише за обставин, коли наявна достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, яка потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються або осіб, які готують вчинення злочину. А ч. 3 ст. 271 КПКУ зазначає, що під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Іншими словами, зіставивши останній припис із загальними правилами збирання чи використання доказів певного типу, специфіки доказування на окремих стадіях судочинства, доходимо висновку, що відповідні фактичні дані не можуть бути включені або мають бути виключені зі складу доказів у кримінальній справі [6, с. 5].

З огляду на лаконічність національного законодавства щодо унормування поведінки осіб, які здійснюють нагляд над проведенням потенційно корупційних діянь у частині можливого провокування отримання неправомірної вигоди, важливого правотворчого значення набуває практика Європейського суду з прав людини у цій сфері. Адже, за українським законом, така практика поряд із нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є джерелом національного права. В такому сенсі підходи ЄСПЛ є досить послідовними. Так, у справі "Раманаускас проти Литви" було встановлено, що до заявника звернулась особа, якої він раніше не знав і яка насправді була офіцером спеціального антикорупційного відділу поліції. Офіцер запропонував заявнику хабар у 3 000 доларів за обіцянку отримати виправдання третьої особи. Заявник спочатку відмовився, але згодом погодився, оскільки офіцер багаторазово повторював пропозицію. Офіцер повідомив своє керівництво, і у січні 1999 р. заступник Генерального прокурора дозволив йому імітувати злочинне діяння дачі хабара. Незабаром заявник прийняв хабар від офіцера. У серпні 2000 р. його визнали винним у отриманні хабара у розмірі 2 500 доларів і засудили до позбавлення волі.

Рішенням Європейського суду були визнано порушення ст. 6-1 Конвенції країною-відповідачем у зв'язку з порушенням права людини на справедливий судовий розгляд. Власне, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела. Водночас має бути встановлена та дотримана чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування негласних оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. При цьому недопустимими є докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції. Останнє має місце, коли правоохоронці або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений. Зрештою, мають бути достатні підстави вважати, що особа, щодо якої здійснюються негласні слідчі дії, може вчинити злочин. Суд врахував відсутність конкретних доказів, які б підтверджували вчинення заявником злочинів раніше, зокрема пов'язаних із корупцією. Натомість правоохоронці явно схиляли заявника до протиправних дій, хоча, крім чуток, не було об'єктивних доказів для припущення, що заявник займається незаконною діяльністю. Суд дійшов висновку, що дії поліцейських вийшли за межі пасивного розслідування. При цьому зазначається: саме прокуратура мала довести, що підбурення не було, а національні суди не взяли це до уваги [7, п. 68-73].

Таку позицію поділяє більшість вчених - дослідників цього питання, вважаючи провокацію однією з форм суспільно небезпечної поведінки. Вони вказують, що оперативний експеримент буде правомірним, коли суб'єкт сам, без будь-якої ініціативи з боку осіб, що намагаються його викрити, починає попередню злочинну діяльність, в якій його обґрунтовано підозрюють і яку шляхом проведення оперативного експерименту прагнуть припинити і таким чином виявити злочинця і розкрити злочин, що вже відбувається. Тобто таке втручання є легітимним, якщо воно відбувається стосовно вже розпочатого з ініціативи підозрюваного правопорушення. Проведення оперативного експерименту має бути "продиктоване прагненням поставити під контроль, під безпосереднє спостереження правоохоронних органів процеси, які почалися, пов'язані з посяганням на об'єкт кримінально-правової охорони, і зрештою перервати їх розвиток <.. .> Висування оперативної версії і її перевірка шляхом експерименту мають проводитися на підставі інформації, що має зовсім не передбачуваний характер. Йдеться про прийняту і зафіксовану в установленому законом порядку заяву, що мав місце факт вимагання або пропозиції дати хабар, підкріплену опитуванням заявника, виконанням інших перевірочних дій" [8, с. 37].

Отже, ми бачимо, істотне значення нормативно встановленої незаконності провокативних дій щодо неправомірної вигоди полягає в тому, щоб гарантувати справедливість правосуддя шляхом відкидання зібраних у такому порядку фактичних даних як неналежних доказів. Це має певні юридично-значимі наслідки для особи, яка виступає обвинуваченим у процесі про вчинення корупційного злочину. Позаяк визначення обставин, що усувають кримінальний характер діяння, має загальний характер, можемо кваліфікувати провокацію підкупу як один із його проявів. Отже, якщо обвинувачення у злочині побудовані на підставі провокації отримання неправомірної вигоди, наданні такої вигоди або посередництві у цих діяннях, особа не буде нести кримінальну відповідальність. Тож, від належного розмежування провокації від здійснення правомірних оперативно-розшукових дій значною мірою залежить доля особи, яку обвинувачують у корупційному злочині. У цьому сенсі заслуговують на прискіпливішу увагу окремі позиції зарубіжного законодавства. Приміром, незалежно від наявності у діяннях оперативного працівника ознак провокації, кримінальне переслідування особи виключається, якщо оперативний співробітник зібрав фактичний матеріал у справі шляхом "втирання" в довіру підозрюваної особи за допомогою "особливої підступності" і явно аморальної поведінки [9, с. 92].

На цьому питання правових наслідків провокації не є вичерпаним. Адже, як показує практика, спокуса створення штучних справ, у тому числі у сфері боротьби з корупцією, для правоохоронних органів є досить високою. Власне, фактори об'єктивного та суб'єктивного характеру, що зумовлюють розквіт хабарництва в суспільстві, своєю чергою, сприяють здійсненню провокаційних дій стосовно посадових осіб. Причини, що зумовлюють таку поведінку правоохоронних органів, є різними: низька ефективність діяльності правоохоронних органів, намагання досягти відповідних показників антикорупційної роботи, недосконалість кримінально-правової норми, яка встановлює відповідальність за цей вид злочинів. Співвідношення показників виявлених фактів провокації хабара або комерційного підкупу та встановлених осіб, які вчинили таке протиправне діяння, вказує на процесуальний нігілізм співробітників правоохоронних органів, спрощенство під час доведення і неповного розслідування кримінальних справ [10, с. 10].

Аби підняти превентивне значення норми права про недопустимість провокації як запобіжника законності у здійсненні правоохоронної антикорупційної діяльності, українське законодавство, як і більшість зарубіжних легіслатур, пішло шляхом криміналізації цього суспільно небезпечного діяння. Так, ст. 370 Кримінального кодексу України передбачає караність вчинку, який полягає у провокації підкупу, тобто дії службової особи з підбурення особи на пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду. Як бачимо, суб'єктом такого злочину є службова особа, а в галузі антикорупційної діяльності та під час проведення оперативного експерименту при цьому - службові особи правоохоронних органів.

Штучне створення доказів вчиненням злочину, передбаченого ст. 370 КК України, виражається в тому, що винний намагається створити видимість наявності доказів пропозиції, передачі чи прийняття особою або особою грошей, цінних паперів, іншого майна, а так само користування послугами майнового характеру за вчинення в зв'язку зі службовим становищем дій (бездіяльності) в інтересах іншої особи. За ідеєю, криміналізація провокації підкупу може не тільки сприяти дотриманню законності оперативно-розшукової діяльності, а й унормувати ініціативу працівників оперативних служб в боротьбі з такими небезпечними злочинами, як хабарництво і комерційний підкуп. Насправді ж не все так просто. Варто зазначити незначну ефективність запровадженого ст. 370 ККУ механізму, і причини тут криються, передусім, у слабкій адаптації цієї норми до правових реалій та невизначеності її співвідношення з іншими актами, що формулюють характер належної поведінки учасників ОРД. Тож, маємо констатувати, що рівень розробки цієї проблеми не відповідає сучасним вимогам боротьби зі злочинністю.

Позаяк кримінальний закон не містить дефініційного визначення провокації підкупу, то має бути напрацьовано у доктринальний спосіб. В юридичній літературі надаються різні визначення провокації злочину: залучення іншої особи до вчинення злочину, вчиненого з метою настання шкідливих для цієї особи наслідків; навмисне штучне створення злочину з метою подальшого викриття; створення злочинного діяння і підведення під відповідальність за скоєне інших осіб; умисна одностороння діяльність винного, спрямована на моделювання такої поведінки іншої особи, яка мала б усі зовнішні ознаки злочину з метою дискредитації, шантажу або створення штучних доказів звинувачення; схиляння особи до вчинення злочину або організація його здійснення з метою подальшого викриття винного; навмисне створення ситуації, яка підштовхує, змушує або сприяє здійсненню потерпілим вигідних провокатору дій [11, с. 24].

Така розмитість значною мірою тягне практичну невизначеність у формулюванні об'єктивної сторони цього злочину. В загальному вигляді це - дія, спрямована на спонукання посадовою особою іншого суб'єкта отримати, запропонувати чи передати гроші, цінні папери, іншого майна або надання послуг майнового характеру. Діяння провокатора завжди є активними. Вони призводять до створення умов і обстановки, які мають забезпечити видимість отримання посадовою особою предмета хабара. Але, як вказувалося вище, саме діяння, аби бути правильно кваліфікованим, мусить набути певного юридичного наповнення. Зокрема, вбачається потреба появи спеціальної норми в чинному правоохоронному законодавстві, яка б формулювала хребет правомірності, а краще - неправомірності діяння, яке охоплюється диспозицією ст. 370 ККУ. Інакше кажучи, для законного, а отже, успішного здійснення оперативної роботи, виявлення та затримання винних, попередження і припинення злочинів, у тому числі корупційної спрямованості, варто законодавчо передбачити права посадових осіб,

Саме за ознаками об'єктивної сторони діяння, їхньої відповідності правилам належної поведінки відбувається відмежування власне провокації від проведення правомірної негласної слідчої дії з розкриття злочинної діяльності міжнародними правозастосовними інституціями. Скажімо, провокація неправомірної вигоди (хабара), як і будь-яких інших злочинів, визнається Європейським судом порушенням прав людини. Адже такі дії фактично є підбуренням до злочину, а отже, співучастю в його вчиненні. Відмежовуючи провокацію від допустимого поведінки, ЄСПЛ дав її визначення, згідно з яким: "Поліцейська провокація трапляється тоді, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їхньою вказівкою, не обмежують свої дії тільки розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб'єкт із метою спровокувати його на вчинення злочину, яке в іншому випадку не було б скоєно, щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази і порушити кримінальну справу. На сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межа між законним використанням негласного співробітника і підбурюванням до вчинення злочину з великою ймовірністю буде подолана за відсутності чіткої і передбачуваної процедури, встановленої внутрішньодержавним законодавства для санкціонування негласних заходів. Межі судової перевірки мають включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник. Негласні операції мають проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника [12, п. 54, 55].

Висновки

Таким чином, важливе значення для підвищення ефективності діяльності органів внутрішніх справ у виявленні і розслідуванні злочинів, пов'язаних із корупцією, має відповідність оперативно-розшукових та слідчих дій вимогам чинного процесуального законодавства. Для того, аби розв'язати проблеми, що виникають під час використання кримінально-правових і кримінально-процесуальних засобів, а також здійснення оперативно-розшукової діяльності, варто наповнити конкретним змістом наявні правові запобіжники від службових зловживань у цій сфері. Однією з проблемних ситуацій, пов'язаних із межами дозволеного в діях співробітників під час боротьби з хабарництвом (комерційним підкупом), є складність розмежування допустимих дій із виявлення і викриття хабарництва і незаконних дій із провокації неправомірної вигоди. З метою вирішення цього питання варто розробити чітке законодавче визначення меж необхідної та допустимої поведінки посадових осіб правоохоронних органів, яке б виключало необхідність та можливість провокації неправомірної вигоди як способу формування обвинувачення. Також необхідним виглядає узагальнення й адаптація до національного законодавства та правозастосовної практики напрацювань Європейського суду з прав людини та інших міжнародних інституцій у цій сфері.

Список використаних джерел

1. Цимбалюк М.М. Використання досвіду країн ЄС у протидії корупції - вимога часу. Протидія корупції: європейський досвід та українські реалії. Збірник тез міжнародної науково-практичної конференції, м. Львів, 20-21 квітня 2012 р. С. 7-9.

2. Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? Российская юстиция. 2001. № 5. С. 43-45.

3. Арутюнов А. Провокация преступления. Российский следователь. 2002. № 8. С. 33-34.

4. Романова О.Ю. Провокация как метод борьбы с коррупцией: диалектика допустимости применения. Молодой ученый. 2017. № 5.1. С. 49-52.

5. Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа. Российская юстиция. 1997. № 8. С. 26-28.

6. Карнеева Л.М. Доказательства и доказывание в уголовном процессе: учеб. пособие. М., 1994. 120 с.

7. Рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 р. у справі "Раманаускас проти Литви" (Ramanauskas v. Lithuania), заява № 74420/01. URL: http://en.tm.lt/dok/Ramanauskas_v Lithuania_JUDG.pdf

8. Лобанова Л. Провокация взятки: некоторые проблемы квалификации и законодательной регламентации. Юридическая техника и проблемы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Сборник научных статей. Ярославль. 1999. С. 35-39.

9. Гесснер Р., Херцог У За фасадом права. Методы новой тайной полиции. М.: Юридическая литература, 1990. 224 с.

10. Бабыч С.А. Провокация взятки либо коммерческого подкупа: уголовно-правовые и криминологические аспекты: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: спец. 12.00.08. М., 2006. 22 с.

11. Сандаковский С.А. Уголовно-правовая оценка провокации взятки: дис. ... канд. юрид. наук. спец. 12.00.08. Барнаул, 2010. 204 с.

12. Рішення ЄСПЛ від 30.10.2014 р. у справі "Носко и Нефедов проти Росії", заяви № 5753/09 и 11789/10. URL: http://europeancourt.ru/tag/nosko-i-nefedov-protiv-rossii/

Размещено на Allbest.ru