Щодо дискримінації у сфері праці за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності

Размещено на http://www.allbest.ru

Чернівецький національний університет імені Юрія Федьковича

Щодо дискримінації у сфері праці за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності

Козуб І.Г., кандидат юридичних наук,

доцент кафедри приватного права

У 2015 р. були внесені зміни до чинного КЗпП України, якими була заборонена дискримінація за ознаками сексуальної орієнтації та тендерної ідентичності. Але зміни до законодавства - це не зміни у свідомості більшості членів суспільства та норм суспільної моралі, що й зумовлює непоодинокі випадки порушення права на недискримінацію людей через сексуальну орієнтацію та тендерну ідентифікацію. Вказане дає можливість констатувати, що в українському суспільстві зберігається високий рівень упередженості до представників ЛГБТ-спільноти, що проявляється в численних випадках дискримінації, порушення права на повагу до людської гідності, свободи слова та мирних зібрань, а також у вчиненні злочинів на ґрунті гомофобної та трансфобної нетерпимості.

Переважно дискримінація щодо осіб із нетрадиційною сексуальною орієнтацією та тендерною ідентичністю проявляється: у відмові у прийнятті на роботу; у психологічному тиску та цькуванні з боку колег; у відмові осіб, власника або уповноваженого ним органу, фізичної особи-роботодавця відреагувати належним чином на цькування ЛГБТ-робітника з боку колег; у меншому розмірі заробітної плати порівняно з рівними за посадою співробітниками; у відмові у просуванні ЛГБТ-робітника по службі без об'єктивних причин; у доведенні до звільнення за особистим бажанням; у незаконному звільненні або відмові у прийнятті на роботу через ознаки СОҐІ; у фізичному насильстві. Також українські роботодавці інколи втручаються в особисте життя своїх ЛГБТ-працівників і розголошують конфіденційну інформацію щодо сімейного стану, здоров'я тощо.

Дискримінація у сфері праці за ознаками сексуальної орієнтації та тендерної ідентичності сьогодні має поодинокі випадки, але її масштаби значно більші. Невідповідність реальної ситуації та статистики зумовлена небажанням осіб, над якими була вчинена дискримінація за вказаними ознаками, звертатися по захист своїх прав через небажання розголошення інформації та зневіру у можливості доведення факту дискримінації.

Ключові слова: дискримінація, нетрадиційна сексуальна орієнтація, гендерна ідентичність, прояви дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності.

дискримінація сексуальний гендерний право

Kozub I. H. On the sexual orientation and gender identity discrimination in the labour sphere

In 2015 certain changes were introduced into the Labour Code of Ukraine which prohibited the discrimination based on sexual orientation and gender identity. However, changes of legislation do not mean changes of the mentality of the majority of the members of society, which is often the reason of numerous cases of violation of the right not to be discriminated against due to sexual orientation or gender identity. The abovementioned allows us to claim that Ukrainian society still retains a high level of bias against the members of the LGBT community which can be seen in a wide range of discrimination cases violating human dignity, freedom of speech and peaceful assembly rights along with cases of crimes committed on the basis of homophobic and transphobic intolerance.

The main ways of manifestation of discrimination against the persons with nonstandard sexual orientation and gender identity are: refusal to employ such persons, psychological pressure and bullying by co-workers, refusal of certain persons, owners and authorized authorities or physical employers to properly react to the cases of bullying of a LGBT employee by their co-workers, lower salaries and wages in comparison with the co-workers on similar positions, refusal to promote a LGBT employee without any objective reasons, incitement to voluntary resignation, illegal discharge or refusal to employ on the basis of sexual orientation and gender identity and physical violence. Along with those, Ukrainian employers sometimes interfere with the private lives of their LGBT employees and disclose confidential information regarding their family status, health, etc.

At present time, although there are several occasional recorded incidents of sexual orientation and gender identity discrimination in the labour sphere, their real number is considerably higher. The discrepancy between the real situation and statistics is determined by the reluctance of the persons discriminated on the abovementioned reasons to seek the protection of their rights due to the unwillingness to disclose information and skepticism regarding the possibility to prove the fact of discrimination.

Key words: discrimination, nonstandard sexual orientation, gender identity, sexual orientation and gender identity discrimination.

Вступ

«Не існує нічого нового або особливого в праві на життя людини та в праві на недискримінацію. Ці та інші права вважаються універсальними <...> закріпленими міжнародними стандартами, але їх позбавлені багато людей через свою сексуальну орієнтацію та тендерну ідентичність» [1]. Яким очевидним це б не здавалося, але право на недискримінацію у сфері праці за ознакою сексуальної орієнтації нормативно було закріплене тільки у 2015 р., коли були внесені зміни до чинного Кодексу законів про працю. Внесення цієї норми у законодавство України було серед умов лібералізації Європейським Союзом візового режиму щодо України. Водночас зміни до законодавства - це не зміни у свідомості більшості членів суспільства та норм суспільної моралі, що й зумовлює непоодинокі випадки порушення права на недискримінацію людей через сексуальну орієнтацію та гендерну ідентифікацію. Вказане дає можливість констатувати, що в українському суспільстві зберігається високий рівень упередженості до представників ЛГБТ-спільноти, що проявляється в численних випадках дискримінації, порушенні права на повагу до людської гідності, свободи слова та мирних зібрань, а також у вчиненні злочинів на ґрунті гомофобної та трансфобної нетерпимості [2]. Щодо сфери праці, то у 2018 р. експерти правозахисного ЛГБТ-центру «Наш світ» зафіксували 24 випадки дискримінації ЛГБТ-українців у сфері зайнятості [3], у 2019 р. в зазначеній сфері було зафіксовано 23 випадки дискримінації [4, с. 42-43]. І справді, такі статистичні дані могли б бути значно більшими, оскільки працівники із ЛГБТ-спільноти здебільшого не бажають звертатися по захист своїх порушених трудових прав у зв'язку із сексуальною орієнтацією чи гендерною ідентифікацією через не бажання афішувати особисте життя та недовірою до правосуддя, можливого правового захисту. З цього приводу Уповноважена з прав людини зазначає: «Ефективній боротьбі із проявами дискримінації щодо ЛГБТ перешкоджає відсутність необхідних правових механізмів». Тому дискримінація у трудовій сфері за ознаками сексуальної орієнтації та ґендерної ідентичності (СОҐІ) залишається нагальною проблемою для багатьох гомосексуальних, а особливо трансґендерних людей в Україні [5].

З огляду на те, що право на захист від дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації та гендерної ідентифікації порівняно нове для національного законодавства, обрана тематика дослідження край рідко обиралась науковцями. Проте деякі аспекти права на сексуальну орієнтацію та гендерну ідентифікацію та правового захисту ЛГБТ-спільноти були досліджені у працях таких науковців, як А.Л. Свящук, В.С. Гербут, А.І. Кудра, Ю.Л. Юринець, Я.К. Товпенко, І.С. Сахарук. Питання ж захисту від дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації та тендерної ідентифікації у сфері праці предметом спеціального наукового дослідження не було, що свідчить про надзвичайну актуальність обраної теми дослідження, адже курс на євроінтеграції вимагає від нашої держави відповідної політики та дотримання міжнародних підходів і стандартів зокрема й у сфері захисту ЛГБТ-спільноти.

1. Постановка завдання

Як і в інших країнах, точна кількість лесбійок, геїв, бісексуалів і трансґендерів (ЛГБТ) в Україні невідома, проте, за оцінками західних дослідників, кількість людей, які мали одностатеві стосунки, варіюється в діапазоні від 2% до 10% від загальної кількості населення незалежно від країни проживання [6].

Метою дослідження є з'ясування можливих проявів дискримінації осіб з нетрадиційною сексуальною орієнтацією та гендерною ідентифікацією у сфері реалізації ними права на працю шляхом укладення трудового договору.

Результати дослідження. Як вже згадувалося, у 2015 р. у КЗпП України з'явилася норма щодо заборони дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентифікації. Додамо, що у ЄС заборону дискримінації у трудових відносинах регулює Директива ЄС 2000/78/ЕС. Починаючи з 2000 р. країни ЄС імплементували її у національне законодавство. Положення директиви вимагають рівності та протидії дискримінації за ознаками релігійних поглядів, віку, фізичних вад і сексуальної орієнтації. Країни ЄС по-різному реалізували положення директиви. Наприклад, у Польщі заборона дискримінації за сексуальною орієнтацією міститься безпосередньо у Трудовому кодексі, а у Німеччині положення щодо заборони дискримінації містяться у загальному антидискримінаційному законі, який після багаторічних дебатів був ухвалений 2006 р. Закон поширюється, крім трудових відносин, також на сферу освіти, соціальну та інші сфери [7]. Порівняно із деякими країнами ЄС національне трудове законодавство виглядає доволі прогресивним, адже включає положення про недопущення дискримінації у сфері трудових відносин не лише для представників сексуальних меншин, а й для осіб незалежно від їх тендерної ідентичності (трансгендерів або людей із невизначеною сексуальною ідентифікацією), що має створити потужний інструмент для забезпечення прав і свобод людини [8]. Проте реалізувати своє право на недискримінацію реальним і потенційним працівникам із ЛГБТ-спільноти важко. Відсутній ефективний правовий механізм реалізації даного права, що свідчить фактично про те, що ми маємо декларативну норму. Складно навести приклад із представником сексуальних меншин у політиці, державній службі або в іншій сфері через закритість і несприйняття суспільством таких осіб. Для прикладу, у Німеччині представники сексуальних меншин, які працюють у поліції Берліна і Бранденбурга, ще в 1995 р. об'єдналися у громадську організацію «VelsPol Berlin-Brandenburg» (Союз геїв і лесбійок поліції Берліна і Бранденбурга). Мета цієї організації - роз'яснювальна та інтеграційна робота насамперед всередині самих правоохоронних органів, а також підтримка жертв гомофобії. У поліцейських нетрадиційної сексуальної орієнтації є свій сайт. До Союзу геїв і лесбійок поліції входить близько ста осіб. Тут і молоді співробітники, і поліцейські високого рангу. Щороку вони беруть участь у гей-параді у німецькій столиці [8].

Незважаючи на значні кроки нашої держави на шляху до євроінтеграції та вплив усталених норм європейської моралі на вітчизняне законодавство, зокрема й трудове, на практиці українське суспільство в своїй більшості не готове сприймати нетрадиційну сексуальну поведінку як норму для певних соціальних груп, що відбивається на звуженні їх правових можливостей і різні дискримінацій. Така ізоляція сексуальних меншин - це не тільки трагедія людства, а й серйозний, самостійно нанесений економічний збиток. Адже існування такої нерівності погіршує якість людського потенціалу, уповільнює економічне зростання, ослаблює систему державного управління, знижує ефективність реалізації стратегій розвитку та боротьби з бідністю й, окрім того, впливає на рівень зайнятості та рівень безробіття [9].

Повертаючись до ситуації в Україні, то перш, ніж звернутися по захист від дискримінації у сфері зайнятості та реалізації свого права на працю шляхом укладення трудового договору, необхідно з'ясувати, чим є дискримінація та можливі прояви дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності.

Так, відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію дискримінації» [10] формами дискримінації є пряма дискримінація; непряма дискримінація; підбурювання до дискримінації; пособництво у дискримінації; утиск. Сама ж дискримінація визначається як ситуація, за якої особа та / або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Варто додати, що відповідно ж до ст. 1 Конвенції МОП «Про дискримінацію у галузі праці і занять» (1958 р.) визначено, що дискримінація - це: а) «будь-яка відмінність, недопущення або перевага, що здійснюється за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, національного походження або соціальної належності, що призводить до знищення або порушення рівності можливостей або поводження у сфері праці та занять»; б) «будь-яка інша відмінність, недопущення або перевага, що призводить до знищення або порушення рівності можливостей або поводження у сфері праці та занять» [11]. Окрім того, визначенням поняття займались як вітчизняні, так і міжнародні науковці. Наприклад, Швейцарським інститутом порівняльного права було визначено, що дискримінація - це соціальна подія або ситуація, що характеризується наявністю відмінності, винятку, обмеження або переваги, заснованих на довільній класифікації окремих осіб, їх груп або категорій, з огляду на расу, колір шкіри, стать, мову, релігію, політичні чи інші переконання, національне чи соціальне походження, економічне становище, народження або на інші обставини, природні або соціальні характеристики, ніяк не пов'язані з особистими здібностями чи заслугами або з конкретною поведінкою людини, а також якщо на певну людину, групу або категорію осіб поширюється негативне ставлення (в сенсі, що воно сприймається як негативне), викликане якою-небудь формою поведінки (включаючи бездіяльність) державних органів або окремих осіб і таке, що має кінцевою метою порушення або знищення визнання, використання або здійснення на рівних умовах прав і свобод людини в політичній, економічній, соціальній, культурній чи будь-якій іншій сферах суспільного життя [12, с. 7].

Пряма дискримінація має місце, якщо законодавство чи застосування правил, практики чи політика підприємства відкрито, безпосередньо виключає чи віддає перевагу окремим особам лише за тією причиною, що вони належать до певної групи (за віком, статтю, расою та ін.). Як приклад такої дискримінації можна назвати публікацію оголошень про вакансії, у яких вказуються вимоги до віку чи статі; встановлення як умови прийому на роботу для жінок вимоги відпрацювати протягом декількох років до вагітності.

Непряма дискримінація пов'язана з правилами, які насправді мають негативні наслідки для невідповідно великої кількості представників певної групи, незалежно від того, відповідають вони вимогам роботи чи ні.

Приклади: організація навчальних курсів у неробочі дні, наприклад у вихідні дні, може привести до того, що зацікавлені в таких курсах особи, які не мають через сімейні обов'язки можливості їх відвідувати, будуть позбавлені такого права на професійну підготовку, підвищення кваліфікації, що негативно вплине на їх кар'єру; встановлення більш низької заробітної плати надомникам, ніж працівникам, які зайняті в офісах, може негативно виявитися для жінок, представників національних меншин, інвалідів, тому що зазвичай на дому зайняті жінки, інваліди, мігранти; вимоги знання певної мови, коли в цьому немає необхідності [13].

Дискримінацію на ринку праці виділяють за сферою дії або за результатами. Так, вона може мати місце:

1. При наймі на роботу (або, навпаки, при звільненні з роботи). Вона відбувається тоді, коли ту чи іншу групу населення за інших рівних умов останніми беруть на роботу і першими звільняють.

2. У доступі до певних професій або посад. Вона відбувається, коли який-небудь групі населення забороняють або обмежують доступ до певних видів діяльності, професій, посад, незважаючи на те, що вони здатні виконувати ці роботи. Такий вид дискримінації називають також професійною сегрегацією.

3. При оплаті праці. Вона виникає, коли одні працівники отримують більш низьку оплату праці порівняно з іншими за виконання однієї й тієї самої роботи. Тобто в тому разі, коли відмінності в оплаті праці не пов'язані з відмінностями в ефективності праці.

4. При просуванні по службі, у професійній кар'єрі. Вона спостерігається, коли працівники або їх групи обмежуються в вертикальній мобільності. Цей вид дискримінації аналогічний професійній сегрегації, але сегрегація відбувається по вертикалі, в посадовій ієрархії.

Дискримінацію також можна диференціювати залежно від причин, що її породжують. Наприклад:

1. Дискримінація з боку працівників виникає тоді, коли більша частина працівників уникає співпраці у трудовому колективі з дискримінованими працівниками.

2. Дискримінація з боку споживачів породжується неоднаковим ставленням споживачів до працівників, які надають їм один і той самий вид цієї послуги.

3. Дискримінація з боку роботодавця виражається в неоднаковому відношенні роботодавця до різних груп працівників, однаковим по продуктивності, але різним по характеристикам, за якими роботодавець надає перевагу одній групі над іншою.

4. Дискримінація з боку пропозиції праці виникає як реакція роботодавців на різні характеристики пропозиції праці працівників, які мають однакову продуктивність. Типовий приклад дискримінації з боку пропозиції - дискримінація у розмірі заробітної плати за однакову працю.

5. Статистична дискримінація - дискримінація працівників в тому випадку, коли роботодавець в умовах недосконалості інформації судить про працівників на основі середніх показників продуктивності, властивих групі, до якої належить цей працівник, а не на основі інформації про його індивідуальну продуктивність [13].

На думку Г.М. Юрчик, дискримінація буває також відкрита та закрита, пряма і прихована, фізіологічна, економічна, поведінково-психологічна, одинична, масова, разова та систематична [14].

Однією із форм дискримінації до працівників є мобінг - систематичний психологічний тиск у вигляді цькування співробітника у колективі з метою зниження його авторитета і зазвичай подальшого звільнення. За змістом зазначене поняття майже тотожне поняттю «утиску» вже визначеному ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні»), дія якого поширюється на трудові відносини (ст. 5 цього Закону). Так, відповідно до вказаного Закону, утиск - небажана для особи та / або групи осіб поведінка, метою або наслідком якої є приниження їх людської гідності за певними ознаками або створення стосовно такої особи чи групи осіб напруженої, ворожої, образливої або зневажливої атмосфери [10].

З огляду на форми дискримінації та її прояви до останніх щодо осіб з нетрадиційною сексуальною орієнтацією та гендерною ідентичністю можна віднести: відмова в прийомі на роботу; психологічний тиск і цькування з боку колег; відмова керівництва відреагувати належним чином на цькування ЛГБТ-робітника з боку колег; менша заробітна платня у порівнянні з рівними за посадою співробітниками; відмова у просуванні ЛГБТ-робітника по службі без об'єктивних причин; доведення до звільнення за особистим бажанням; незаконне звільнення або відмова у прийомі на роботу через ознаки СОҐІ [5].

За словами експертів, найчастіше дискримінація на робочому місці виражається в бездіяльності адміністрації, доведенні до звільнення ЛГБТ-людей «за власним бажанням», незаконних звільненнях, відмовах у прийнятті на роботу, образах, фактах приниження людської гідності, погрозах, пониженні на посаді, упередженому ставленні та навіть у фізичному насильстві та цькуванні. Також українські роботодавці інколи втручаються в особисте життя своїх ЛГБТ-працівників і розголошують конфіденційну інформацію щодо сімейного стану, здоров'я тощо [3].

Варто додати, що особливо гостро постає проблема мобінгу у сфері незадекларованих трудових відносин, де працює значна кількість працівників, серед яких і особи з нетрадиційною сексуальною орієнтацією, які фактично позбавлені гарантій і прав на гідні умови праці та можливості документально підтвердити порушення їхніх прав.

Переважна більшість потерпілих через свою сексуальну орієнтацію у трудовій сфері не вживали ніяких дій, щоб відстояти свої права, вважаючи за краще звільнитися без галасу, за власним бажанням, щоб мати можливість працевлаштуватися в іншому місці [15]. Водночас КЗпП України і проект Трудового кодексу (реєстр. № 1658) містить антидискримінаційні гарантії для працівників, а також право працівників на відшкодування роботодавцем моральної шкоди за порушення законних прав громадян. Зокрема, у чинному Трудовому кодексі це ст. 2-1, 22 і 237-1. Новели проекту Трудового кодексу передбачають, зокрема, покладання на роботодавця зобов'язання доказувати в суді відсутність фактів дискримінації (ч. 3 ст. 3), а також відшкодувати моральну шкоду в разі невиконання свого обов'язку шанувати честь, гідність та інші особисті немайнові права працівника (ст. 366). Крім того, встановлюється можливість визнання трудового договору недійсним якщо його укладено під впливом омани, погрози, примушення (ст. 45).

Втім навіть у разі прийняття таких норм зазначене не дозволить значно покращити прояви дискримінації, в т. ч. мобінгу на робочому місці [16].

Висновки

Дискримінація у сфері праці за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності на сьогоднішній день має хоч і відслідковані поодинокі випадки, але її кількість значно вища. Невідповідність реальної ситуації та статистики зумовлена небажанням осіб над якими була вчинена дискримінація за вказаними ознаками звертатися по захист своїх прав через небажання розголошення інформації та зневірою у можливості доведення факту дискримінації. Причиною також є незнання можливих форм, способів і засобів захисту, необхідність дослідження яких є надзвичайною. Вказане і становить напрями подальших наукових досліджень у цій сфері.

Список використаних джерел

1. ЛГБТ, здоров'я та права людини. URL: http://medicallaw.org.ua/fileadmin/user_ upload/PDF/ресорс/Ресорс_розділ_8.pdf

2. Уповноважена з прав людини опублікувала щорічну доповідь: Що там про ЛГБТ? URL: https://www.lgbt.org.ua/materials/show_4087/.

3. Як ЛГБТ-українців дискримінують на роботі та в навчанні. URL: https://zmina.info/ news/nam_tut_pri_ne_potribni_jiak_lgbtukrajinciv_diskriminujiut_na_roboti_ta_u_navchanni_/

4. Старі проблеми, нові перспективи. Становище ЛГБТ в Україні у 2019 році / Центр «Наш світ». Київ : Центр «Наш світ», 2020. 56 с.

5. Чи можна захистити себе від дискримінації в трудовій сфері? URL: https://gay.org. ua/blog/2019/02/15/chy-mozhna-zakhystyty-sebe-vid-dyskryminatsii-v-trudovii-sferi/.

6. Стан та проблеми ЛГБТ-руху в Україні. Аналітична записка. URL: http://old2.niss.gov.ua/articles/1206/.

7. Тейзе Є. Трудовий кодекс для гетеросексуалів. Deutsche Welle. URL: https://p.dw.com/p/1H19d.

8. Уварова Н.В. Проблемні аспекти реалізації норми статті 2-1 «Рівність трудових прав громадян» Кодексу законів про працю сексуальними меншинами. URL: https://essuir. sumdu.edu.ua/bitstream/123456789/75168/1/Uvarova_problemni_aspekty.pdf

9. ГорєловД. М. Стан та проблеми ЛГБТ-руху в Україні. Аналітична записка. URL: http://www.niss.gov.ua/articles/1206/

10. Закон України «Про запобігання та протидію дискримінації». URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/5207-17

11. Про дискримінацію в галузі праці та занять: Конвенція МОП від 25 червня 1958 р., № 111. URL: http://www.rada.gov.ua

12. Кись З. Проблемы дискриминации: правовые аспекты, международный опыт, украинские реалии / З. Кись, С. Шеремет. К.: Всеукр. благотвор. фонд «Коалиция ВИЧ-сервисных организаций», 2007. 67 с.

13. Дискримінація у сфері праці: види, причини, прояви. Додержання права на працю без забобонів та стереотипів. URL: http://mk.dsp.gov.ua/news/дискримінація-у-сфері- праці-види-прич/

14. Юрчик Г.М. Дискримінація на ринку праці: прояви, вітчизняний і Європейський досвід подолання. URL: file:///C:/Users/user/Downloads/stvttp _2016_2_14.pdf

15. Зінченков О. О. Крок вперед, два назад: Становище ЛГБТ в Україні в 2010-2011 рр. / О. О. Зінчєнков, М. Г. Касянчук, А. В. Кравчук, А.Ю. Маймулахін, О. I. Остапенко, С. П. Шеремет. К.: Центр «Наш світ», 2011. 152 c.

16. Протидія дискримінації у сфері праці. URL: http://www.fpsu.org.ua/napryamki- diyalnosti/pravovij-zakhist/14988-protidiyati-diskriminatsiji-u-sferi-pratsi.html.

Размещено на Allbest.ru