Комерційна концесія: генезис та проблеми правового регулювання

Коптяєва А.Ю.,

здобувач вищої освіти III курсу юридичного факультету Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ

Commercial concession: genesis and the problems of legal regulation

The article analyzes the legal regulation of the commercial concession agreement in Ukraine. The homeland of commercial concession relations can be considered the United States. Most likely the franchise developed in the USA in the middle of XX century. With the adoption of the trademark law in the United States, manufacturers of products, works or services have emerged as a powerful means of individualizing their products. At the present stage, commercial concession or franchising is gaining momentum. This concept is a modern and optimal means of securing the expansion of business for business organizations without the burden of establishing branches and subsidiaries in a particular locality. The first franchising systems that were opened in Ukraine were not of national origin, they were created within foreign brands. Since 2015, the active development of national networks has begun. By number of franchise points, the largest networks in Ukraine are “Nasha Ryaba” (more than 2500 outlets), “Gavrilsky Chickens” (more than 600 outlets), “Fornetti” (about 500 outlets). The article draws attention to the existing problems of legal regulation of the commercial concession agreement. Among the main problems related to the franchise agreement (commercial concession) in Ukraine are the following. First, along with the commercial concession agreement, there is a concession agreement in Ukraine. Although these contracts are similar in name, but different in nature and content, there is still confusion over their application, especially in foreign franchisors. According to the author, it would be expedient and correct to use the terminology established in business practice and in economic and legal literature. Secondly, to solve the problem of terminology, in order to fully resolve all issues arising from the essence of the contract, it is necessary to adopt the Law of Ukraine “On Franchising”, which to date exists only in the form of a project. The author concludes that the franchising needs to be more widely used in the economic activity of Ukraine and proposes to improve the economic and civil legislation governing the commercial concession agreement.

Актуальність теми

Стрімкий розвиток підприємництва неможливий без застосування сучасних наукових досягнень у різних сферах народного господарства. Але в Україні через недостатнє фінансування наукові дослідження майже зупинені. На допомогу підприємцям, які бажають отримати прибутки, не витрачаючи власні кошти на наукові дослідження, додаткову рекламу, впровадження ноу-хау, приходить договір комерційної концесії. Останній у закордонному законодавстві називається «франчайзинг» та є досить поширеною практикою ведення бізнесу. Однією з основних проблем активного використання договору комерційної концесії в господарській діяльності України є наявність прогалин у правовому регулюванні вказаного договору.

Метою роботи є розгляд історичного розвитку франчайзингу за кордоном, аналіз сучасного правового регулювання договору комерційної концесії в Україні.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Дослідженню комерційної концесії присвячені праці М. Брагін- ського, В. Вітрянського, В. Дзери, В. Луця, Л. Красавчикової, О. Підопригори, Я. Сидорова, В. Крижної, К. Будник, В. Борисової, С. Бичкової, Є. Суханова, М. Брагінського й інших науковців. комерційна концесія франчайзинг договір

Виклад основного матеріалу

У літературі замість терміна «комерційна концесія» часто вживається термін «франчайзинг», який походить від англійського “franchise”. У трактуванні Великого англо-російського словника (за редакцією І. Гальперіна) це означає привілеї або пільги, що надавались монархом чи урядом. Такі пільги дійсно надавалися ще в середньовіччя знатним особам, а також простому торговому люду в обмін на певні послуги державі або за певну плату [2, с. 550].

Відносини ж сучасного франчайзингу, безумовно, входять до сфери приватного права, і в цьому значенні вони почали формуватися пізніше, коли з'явилася можливість одержувати й розпоряджатися виключними правами.

Батьківщиною відносин комерційної концесії по праву можна вважати Сполучені Штати Америки (далі - США). Одним із родоначальників сучасного франчайзингу вважається компанія «Зінгер», яка виготовляла швейні машинки (50-ті рр. XIX ст. США).Компанія «Зінгер» стала найбільшим виробником швейних машин не тільки в Америці, але й у світі (понад 600 тис. шт. на рік) завдяки системі, за якою незалежні продавці могли придбати право на продаж товару на визначеній території [4].

Найшвидше франчайзинг розвивався у США в середині XXст. З ухваленням у США закону про товарні знаки в підприємств-виробників продукції, робіт або послуг з'явився могутній засіб індивідуалізації своєї продукції. Здобуваючи право на використання товарного знаку відомого виробника, покупець відразу здобував його репутацію. Власники товарних знаків, піклуючись про свою репутацію, надавали право на використання товарних знаків на особливих умовах. Удоговорі обумовлювалася можливість контролю якості товарів і послуг із боку власника товарного знака. Поступово склалися й інші специфічні правила, що, з одного боку, забезпечували гарантії фірмі - власнику виключних прав щодо збереження своєї репутації та розширення свого бізнесу, з іншого - забезпечували фірмам, що придбали ліцензії на використання товарного знака, успіх і стабільність на ринку. У другій половині ХХ ст. франчайзингові системи міцно посіли своє особливе місце в різних сферах бізнесу, а договір франчайзингу виділився в самостійний вид договорів.

Перші франчайзингові системи, які відкривалися на території України, були не національного походження, а створювалися в межах закордонних брендів. Перший франчайзинговий договір в Україні укладений 19 червня 1993 р. інформаційною компанією «Компас». Після цього на ринку з'явилися ресторани мережі McDonalds. Перша вітчизняна франчайзингова точка PizzaCelentanoбула відкрита у 1999 р. А вже у 2001 р. створено Українську асоціацію франчайзингу. Франчайзинг в Україні представлений переважно мережами вітчизняного походження. Ринок франчайзингу в Україні вміщує українські франчайзингові бренди - 52%, європейські - 28%, бренди країн-учасниць Співдружності Незалежних Держав - 9%, американські - 8%, азійські - 2%, бренди інших країн - 1%. Серед європейських франчайзинго- вих мереж, представлених на українському ринку, найбільша частка належить німецьким, польським та португальським торговим маркам. Починаючи із 2010 р. кількість франчайзерів збільшується кожногороку на 5-10% [8, с. 66-73].

В Україні успішно працюють не тільки міжнародні франшизи, більше 60% ринку належить національним франшизам.Із 2015 р. розпочався активний розвиток національних мереж. За кількістю франчайзингових точок найбільшими мережами в Україні є «Наша Ряба» (більше 2 500 торгових точок), «Гаврилівські Курчата» (більше 600 торгових точок), «Форнетті» (приблизно 500 точок).

Система франчайзингу є одним із головних шляхів утворення внутрішніх структурних мереж, у межах яких відбувається становлення стійких зв'язків як між малими фірмами, так і між ними і великими підприємствами. Договір франчайзингу в Україні прийнято називати договором комерційної концесії, регулювання якого здійснюється Цивільним кодексом (гл. 76), Господарським кодексом (гл. 36), Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».

Відповідно до ст. 1115 Цивільного кодексу (далі - ЦК), за договором комерційної концесії (франчайзингу) одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні ( користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних право володільцеві, а користувач зобов'язується виконувати умови використання та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду. У результаті аналізу договору комерційної концесії (франчайзингу) зазначаимо, що він є самостійним договором, оскільки має свій предмет, суб'єктний склад, умови договору, сферу застосування, але водночас у ньому наявні елементи, які притаманні іншим видам договорів, використання яких свідчить про його комплексний характер. Елементи договору поставки, за яким франчайзер або інша особа, за його вказівкою, зобов'язується поставити франчайзі певне обладнання або товари для подальшого перепродажу; ліцензійні, за якими франчайзер надає франчайзі право користуватися його об'єктами інтелектуальної власності, включаючи права на використання торговельної марки, винаходів, товарів тощо; інвестиційні. Крім цих елементів, можуть бути наявними також елементи купівлі-продажу, надання послуг та інші [8].

Предметом договору комерційної концесії є право на використання трьох складових частин:

1) об'єктів права інтелектуальної власності (комерційні найменування, торговельні марки, промислові зразки, винаходи, твори, комерційні таємниці тощо);

2) комерційного досвіду;

3) ділової репутації [5].

Залежно від сфери використання вирізняють такі види договору комерційної концесії (франчайзингу):

1) торговий франчайзинг (відкриття торговельною організацією мереж магазинів, які юридично не є її структурними підрозділами, філіями тощо);

2) збутовий франчайзинг (побудова єдиної розгалуженої збутової мережі, функціонування якої перебуває під контролем виробника товару);

3) франчайзинг у сфері обслуговування та надання послуг (відкриття мережі фірмових готелів, ресторанів, юридичних, консалтингових фірм тощо);

4) виробничий франчайзинг (розширення виробництва товарів та просування їх на нові ринки) [1, с. 496].

У ст. 366 Господарського кодексу України зазначено, що сторонами договору комерційної концесії є правоволо- ділець (франчизіар) та користувач (франчизіат) - фізичні та юридичні особи, які на момент укладання договору були суб'єктами підприємницької діяльності. Істотними умовами договору комерційної концесії є предмет і ціна [3].

Строк не є істотною умовою договору комерційної концесії: зазвичай такий договір укладається на невизна- чений або досить тривалий строк (понад 20 років), який здебільшого поновлюється. Так, відповідно до ст. 1124 ЦК України, користувач, який належним чином виконав свої обов'язки, має право на укладання договору комерційної концесії на новий строк на тих же умовах. Проте законом можуть бути встановлені випадки, за яких правоволоді- лець може відмовитися від укладання договору концесії на новий строк [9].

Договір комерційної концесії повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа. Недодержання цієї вимоги призводить до недійсності договору [3; 9].

На думку науковців, існує декілька основних проблем, які стосуються договору франчайзингу (комерційної концесії) в Україні. По-перше, поряд із договором комерційної концесії в Україні існує договір концесії. Хоча ці договори подібні лише за назвою, але є різними за природою та змістом, усе ж таки виникає плутанина щодо їх застосування, особливо в іноземних франчай- зерів. Доцільно і правильніше, на думку авторів, було б використовувати усталену в підприємницькій практиці та в економічній і юридичній літературі термінологію. По-друге, вирішивши проблему термінології, з метою повного врегулювання всіх питань, що випливають із суті самого договору, необхідно ухвалити Закон України «Про франчайзинг», який дотепер існує лише у вигляді проєкту.

Гальмує розвиток франчайзингу в Україні відсутність чітко регламентованого законодавства у сфері франчайзингу, а також присутність недобросовісних франчайзерів і франчайзі. До фактів негативного впливу на франчайзинг належать:

- високий рівень тіньової економіки;

- невдосконалена нормативно-правова база;

- висока вартість франшиз;

- девальвація національної валюти.

Франчайзинг дозволяє залучати інвестиції у країну, впровадити передові технології й інноваційні методи ведення бізнесу. Але, незважаючи на деякі проблеми у сфері франчайзингу, ринок продовжує стрімко розвиватися. Сподіваємося, що найближчими роками ситуація зміниться, франчайзинг в Україні вийде на новий рівень, зміцниться законодавча база в цій сфері, про українські франшизи дізнаються на міжнародних ринках [6].

На сайті InVenture(перший медіаінвестиційний аналітик в Україні) розміщена стаття під назвою «Найкращий франчайзинг України на 2019 р.», у якій зазначено 49 найкращих франшиз в Україні в різних галузях. Серед них:

1. «Джигіт» - мережа ресторанів грузинської кухні у форматі Fast-Casual. Обсяг інвестицій становить від 20 000 $ до 35 000 $. Вступний внесок - 5 000 $. Роялті - 2%, а період окупності - від семи до дванадцяти місяців.

2. «Франс.уа» - національна українська мережа торгових точок і булочних кав'ярень із продажу високоякісної традиційної французької випічки. Обсяг необхідних інвестицій - від 20 000 $ до 25 000 $. Вступний внесок - 6 000 $, роялті відсутнє, а період окупності становить вісімнадцять місяців.

3. PizzaCelentanoRistorante- перша і найбільша мережа піцерій в Україні. Для відкриття закладу площею 60-80 м² обсяг необхідних інвестицій становить від 45 000 до 60 000 EUR. Термін окупності інвестицій - два роки.

4. Salateira- міжнародна мережа ресторанів здорового харчування. Необхідний обсяг інвестицій - 120 000 $, вступний внесок - 30 000 $, а термін окупності франшизи становить два роки.

5. Fornetti- мережа пекарень, що налічує 550 закладів по всій Україні. Необхідний обсяг інвестицій - від 8 000 до 15 000 $ залежно від розміру закладу. Час окупності інвестицій - вісім місяців.

Франшизи у сфері послуг:

1. Tez Tour - одна з найбільших туристичних компаній Східної Європи, пропонує можливість співпраці за франшизою. Обсяг інвестицій становить від 50 000 до 75 000 гривень, а вступний внесок - від 40 000 до 60 000 гривень. Розмір доходу залежить від міста, а роялті - 1% від прибутку. Період окупності вкладень - від дванадцяти до двадцяти чотирьох місяців.

2. DreamHostel- професійна мережа хостелів нового покоління. Для відкриття квартирного хостелу необхідно вкласти в підприємство від 200 000 гривень і виплатити вступний внесок у розмірі 60 000 гривень. Обсяг інвестицій для відкриття хостелу - від 2 000 000 гривень, а сума вступного внеску - 200 000 гривень. Період окупності - від дев'яти до тридцяти місяців залежно від типу хостелу.

3. «Соната» - мультиформатна мережа агентств, надає широкий спектр послуг, пов'язаних із «закордоном»: працевлаштування, стажування за кордоном, візова підтримка, туристичні послуги. Обсяг інвестицій - від 1 500 до 3 000 $. Вступний внесок - від 500 до 800 $, а окупатися інвестиції почнуть після шести місяців роботи агентства.

4. HappyRony - франшиза сімейних дитячих садків. Розмір інвестицій може становити від 10 000 до 30 000 $ залежно від розміру закладу. Роялті - 3% від щомісячної виручки, сума вступного внеску - від 10 000 до 20 000 $, а окупність - від п'яти до чотирнадцяти місяців.

Франшизи у сфері торгівлі:

1. «ПивоБанк» - мережа магазинів крафтового пива і закусок. Розмір інвестицій становить від 12 000 $, а вступний внесок - від 5 000 $. Роялті - 3% від щомісячного обороту, період окупності - чотирнадцять місяців.

2. «Еко-Лавка» - мережа магазинів реалізації екологічно чистої та натуральної продукції, яка вирощується і виробляється фермерськими господарствами. Обсяг необхідних інвестицій становить от 450 000 до 550 000 гривень, вступний внесок - 65 000 гривень. Роялті - 3%, а термін окупності - від шести до вісімнадцяти місяців.

3. Novus - одна з найбільших в Україні мереж супермаркетів. Обсяг інвестицій може становити від 40 000 до 1 000 000 $ залежно від формату супермаркету. Вступного внеску немає, але доведеться заплатити роялті в розмірі 1% від щомісячного товарообігу, 1% місячної виручки як рекламні відрахування. Термін окупності - від вісімнадцяти місяців до двох років [7].

Висновки

Комерційна концесія, або ж франчайзинг є підприємницькою діяльністю, що здійснюється на підставі договору комерційної концесії і полягає в наданні однією стороною концесійних відносин другій стороні на строк або без визначення строку права використання на платній основі комплексу належних правоволодільцеві виключних прав із метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг. В Україну франчайзинг прийшов зі Сполучених Штатів Америки, адже саме там він зародився в сучасному вигляді. У нашій державі перші договори були укладені наприкінці ХХ ст. Сьогодні франчайзинг має велике значення в Україні і постійно розвивається. Але існують деякі проблеми, які заважають більшому застосуванню цього договору. По-перше, уживання різних термінів: «франчайзинг» - у закордонному законодавстві, «комерційна концесія» - у вітчизняному, схожість назв договорів комерційної концесії з договором концесії, що призводить до плутанини під час уживання вказаних понять. Варто внести зміни доЦивільного кодексу, закріпивши термін «франчайзинг» замість комерційної концесії. Потребує вдосконалення і правове регулювання договору комерційної концесії. Вирішенням цієї проблеми стало б ухвалення окремого Закону «Про франчайзинг», який дотепер існує лише у вигляді проєкту.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ: