До питання про визначення поняття "джерела сімейного права" у теорії сімейного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДО ПИТАННЯ ПРО ВИЗНАЧЕННЯ ПОНЯТТЯ «ДЖЕРЕЛА СІМЕЙНОГО ПРАВА» У ТЕОРІЇ СІМЕЙНОГО ПРАВА

Ватрас В.А.,

кандидат юридичних наук, професор кафедри цивільного права та процесу Хмельницького університету управління та права імені Леоніда Юзькова

Наукова стаття присвячена дослідженню сутності та змісту поняття «джерело сімейного права». Проаналізовано погляди українських і закордонних учених-правознавців на визначення поняття «джерела права» у матеріальному та формально-юридичному розумінні, співвідношення цього поняття з поняттям «форма права». Під час визначення поняття джерела сімейного права враховано позитивні та негативні риси кожного з підходів щодо розуміння поняття «джерело права», а також специфічний для сімейного права предмет правового регулювання і те, що сьогодні правове регулювання сімейних правовідносин здійснюється не тільки органами влади відповідної держави, а й самими фізичними особами, суспільством загалом або окремими соціальними групами, а також органами влади наднаціональних державних утворень. У зв'язку із цим джерела сімейного права визначено як сукупність загальнообов'язкових нормативно-правових приписів, якими врегульовуються сімейні правовідносини, і правових позицій органів правозастосування або науковців щодо змісту існуючих правових приписів і порядку їх застосування, які виражені в певних правових актах, виданих компетентними органами державної влади в межах наданих їм повноважень та відповідно до встановленої процедури ухвалення, затвердження та набрання чинності, а також правові приписи, визнані або санкціоновані державою як джерела нормативного або індивідуального правового регулювання сімейних правовідносин, які створюються органами міжнародних організацій, членами яких є держава, наднаціональними органами державних утворень, до складу яких входить держава, правозастосовчими органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами, окремими соціальними групами, а також суспільством загалом, що відображають волю суб'єктів правотворчості, а побічно також волю окремих соціальних груп, держави та суспільства загалом.

Ключові слова: джерело права, форма права, джерело сімейного права, сімейне законодавство, правотворчість.

ON THE DEFINITION OF THE CONCEPT OF THE “SOURCE OF FAMILY LAW” IN THE THEORY OF FAMILY LAW

джерело сімейне право формальний юридичний

The scientific article is devoted to the study of the essence and content of the concept of “source of family law”. The views of Ukrainian and foreign legal scholars on the definition of the concept of “source of law” in the substantive and formal legal sense, the relation of this concept with the concept of “form of law” are analyzed. The definition of the source of family law author considered the positive and negative features of each of the approaches to understanding the concept of “source of law”, the specific subject of family law regulation, as well as the fact that now the legal regulation of family relations is carried out not only by the state authorities, but also by individuals, society as a whole or by social groups, as well as the authorities of supranational state entities. In this regard, the sources of family law are defined as a set of generally binding normative legal regulations governing family relationships, and the legal positions of law enforcement agencies or scholars on the content of existing legal regulations and the manner in which they are applied, expressed in certain legal acts issued by the competent state authorities within the limits of their powers and in accordance with the established procedure for adoption, approval and entry into force, as well as legal regulations recognized or authorized by the state as sources of normative or individual legal regulation of family relationships created by bodies of international organizations of which the state is a member, supranational bodies of state entities, which include, law enforcement bodies of state power, bodies of local self-government, individuals and legal entities, social groups, as well as the society as a whole, reflecting the will of law-makers, and indirectly also the will of individual social groups, the state and society as a whole.

Key words: source of law, form of law, source of family law, family law, law-making.

Постановка проблеми. Істотне оновлення та реформування сімейного законодавства, яке відбулося 2004 р. у зв'язку з набранням чинності Сімейним кодексом України, та подальші правотворчі процеси, зумовлені розбудовою незалежної української держави, інтегруванням її у світовий та європейський політичний, економічний і соціальний простір, імплементація укладеної між Україною та Європейським Союзом (далі ЄС) Угоди про асоціацію, особливо в частині оновлення цивільного та сімейного законодавства, а також визнання джерелами права рішень і практики Європейського суду з прав людини зумовлюють необхідність перепрацювання теоретико-правових засад багатьох сімейноправових інститутів. Особливе значення в цьому аспекті має наукове дослідження поняття та правової природи джерел сімейного права України й інших держав, оскільки цьому питанню в теорії сімейного права приділено мало уваги.

Говорячи про теоретичну та практичну значущість поняття джерел сімейного права, варто навести слова І. Білоус, яка зазначає, що для того, щоб стати реальністю й успішно виконувати свої функції, право повинно мати зовнішні форми вираження, які в теорії права дістали назву форми або джерела права [1, с. 14]. Водночас важливою складовою частиною теоретичного дослідження джерел права в юридичній доктрині називається визначення поняття «джерело права», що має на меті з'ясування його суттєвих ознак і правової природи [2, с. 41].

Пропонуючи свою теоретичну концепцію поняття та правової природи джерел сімейного права, ми вважаємо за необхідне виділити основні положення про джерела сімейного права, що розроблені в межах доктрин теорії права та сімейного права України, а також російської та радянської правової доктрини, зважаючи на те, що українська юридична наука ХХ ст. здебільшого працювала в рамках радянської правової школи.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Сьогодні проблематика визначення джерел права в межах теорії права або доктрини окремих галузей права представлена науковими працями багатьох учених-правознавців, серед яких такі: О. Васильченко, С. Гусарєв, О. Зайчук, Є. Євграфова, В. Копейчіков, Л. Луць, О. Мурашин, П. Недбайло, І. Овчаренко, Н. Оніщенко, Н. Пархоменко, П. Рабінович, В. Решота, О. Скакун, О. Татарчук, Р. Тополевський, Д. Хорошковська, В. Шаповал, які вивчали різні аспектів досліджуваної проблеми. Водночас неоціненний вклад у визначення цієї проблематики таких закордонних науковців, як: М. Александров, С. Алексєєв, І. Білоус, С. Бошно, О. Венгеров, М. Вопленко, Ф. Гаджинова, Т. Гурова, С. Зівс, Д. Керімов, С. Кечек'ян, М. Коркунов, М. Марченко, В. Нерсесянц, Ф. Решетніков, Ю. Тихомиров, О. Шебанов, Г. Шершеневич та ін.

Однак досі відсутнє комплексне дослідження, у якому б детально та системно були викладені питання щодо джерел сімейного права України й інших країн у сучасних умовах.

У зв'язку із цим виникає необхідність більш глибокого та повного наукового дослідження проблеми визначення поняття та правової природи джерел сімейного права України й інших держав.

Метою статті є наукове дослідження теоретико-правового стану вивчення поняття та правової природи джерел права, зокрема сімейного, а також вироблення пропозицій щодо визначення поняття «джерело сімейного права» з урахуванням наявного стану розвитку сімейного права.

Виклад основного матеріалу дослідження

Для повноти розуміння поняття «джерела сімейного права» варто проаналізувати досягнення теорії права щодо тлумачення більш загальної категорії, якою є джерело права. У цьому аспекті варто згадати слова С. Кекеч'яна, який зазначив, що поняття «джерело права» належить до кола найбільш неясних у теорії права, водночас не тільки потребує загальноприйнятого визначення, спірним є навіть зміст поняття «джерело права» [1, с. 44]. Зазначена обставина дала підстави Г. Шершеневичу стверджувати, що термін «джерела права» є таким, що недоцільно застосовувати через його багатозначність [1, с. 15]. Деякою мірою можемо погодитися з вищезазначеними твердженнями, зважаючи на різноманітність підходів до визначення цього поняття в теорії права.

Уперше в юридичну доктрину поняття «джерела права» введено римським юристом і мислителем Тітом Лівієм, який ужив цей термін на позначення Законів ХІІ таблиць. Визначення саме слова «джерело» у даному понятті є невипадковим. Як слушно зазначає М. Воплєнко, джерело права це метафора, що образно показує вихідний пункт, виникнення, концентрацію правової матерії, що за часів Античності ототожнювалося з Божою волею, аналогічно тому, як джерела води вважалися місцям, де жили та проявляли себе боги і герої [3, с. 4]. Саме визначення поняття «джерела права» це данина юридичній традиції, що збереглася в галузевих юридичних науках, які використовують цей термін для найменування того, що сучасна теорія права виражає поняттям «форма права» [4, с. 7]. Отже, поняття «джерело права» означало, що правові норми, які містилися в Законах ХІІ таблиць, виходять із волі богів урегулювати правовідносини між людьми. На даний час поняття «джерело права» зберігає риси метафоричності, образності, а те, що воно стало загальноприйнятим, є конвенційною умовністю [5].

Як зазначає К. Ісмайлов, якщо виходити із загальноприйнятого значення слова «джерело» як «усякого початку» або «основи, кореня і причини, вихідної точки», то щодо юридичних явищ можна розуміти під джерелом права різні чинники: 1) матеріальний економічні, соціальні умови життя населення, які зумовлюють державну владу та виступають як правоутворювальна сила суспільства; 2) ідеологічний сукупність ідей, теорій, концепцій, правосвідомість, правове мислення. Джерело права в ідеологічному сенсі постає як сила, що творить право. У цьому зв'язку ціла низка авторів за силу, яка творить право, визнавали творчу силу Бога (Ф. Аквінський, Й. Волоцький), інші в цій силі бачили волю народу (Ж.-Ж. Руссо, О. Радіщев), державну волю (М. Александров, О. Шебанов, С. Зівс); 3) формальний спосіб, яким державна влада надає правилу поведінки загальнообов'язкової сили, підносить у закон волю владних політичних сил; 4) ретроспективний (історичний) спосіб пізнання історичних пам'ятників права даних археології й ін. [6, с. 17].

В юридичній доктрині ХІХ ст. склалося розуміння поняття «джерела права» як визначення всіх тих чинників, які спричиняють виникнення права загалом і правових норм зокрема, набуття ними рис обов'язковості. Зокрема, Н. Коркунов називав джерелами права «силу, що творить право» правосвідомість, сам процес створення юридичних норм, а також «джерела права в юридичному розумінні» форми об'єктування юридичних норм, що слугують ознаками їхньої обов'язковості в даному суспільстві і в даний час. В. Хвостов називав джерело права тими формами, у яких виникають і набувають обов'язкової сили юридичні норми. Є. Трубецькой відносив до джерел права ті обставини, що впливають на виникнення правових норм, які зумовлюють обов'язковість правил поведінки, які встановлюються. А. Гуляєв уважав, що позитивне право розвивається «з різноманітних форм та проявів, що мають назву джерела права». На думку Г. Шершеневича, джерела права це правотворчі сили, матеріали, що покладені в основу того чи іншого законодавства, зокрема принципи римського права, історичні пам'ятки, які колись мали значення чинного права, засоби створення чинного права, зокрема законодавча й інші правотворчі процедури. До першого науковець відносив відносив Божу волю, народну волю, правосвідомість, ідею справедливості, державну владу, суспільні інститути, верстви, класи, стани, інші групи людей на різних етапах суспільного розвитку [1, с. 15-16; 2, с. 59; 4, с. 5-6; 5].

Отже, уже в юридичній доктрині ХІХ ст. склалося розуміння джерел права в матеріальному сенсі (соціально-політичні причини, умови виникнення права, які визначають його зміст) та у формально-юридичному сенсі (зовнішні форми вираження права, що надають йому характер офіційних правових норм). У зв'язку із цим уже тоді постало питання про співвідношення понять «джерело права» і «форма права».

Дана проблематика стала однією з тих, які виникали, зокрема, у радянській теорії права, хоча питання щодо вироблення єдиного підходу до співвідношення понять «форма права» і «джерело права» не вирішене й досі. Усі погляди того часу можна звести до трьох груп: ототожнення форми та джерела: цілковите ототожнення або зрівняння понять із метою заміни одного терміна іншим; розподіл понять за різними варіантами, водночас: одне з розумінь поняття джерела права збігається з формою або одне із значень форми збігається із джерелом; цілковитий розподіл понять без збігу і за наявності інших додаткових термінів, що слугують зіставленню змісту й форми [2, с. 57; 7, с. 22].

Основною причиною ототожнення джерела та форми права в юридичній доктрині називалося зведення джерела права до державної волі та визнання правової норми джерелом права [5]. Саме визначення терміна «джерело права» в аспекті юридично формалізованого вираження як документального носія правових норм дозволяє його ототожнити з поняттям «форма права». Форма права розкривається в системі офіційно встановлених юридичних документів, що містять нормативно виражену державну волю [3, с. 5]. У зв'язку із цим багато вчених радянської теорії права та й сучасних науковців ототожнювали відповідні поняття. Так, М. Воплєнко під джерелом права розуміє офіційно прийняті в даній державі способи та форми піднесення до закону державної волі, що розрахована на неоднократне застосування [3, с. 5]; О. Скакун під джерелами (форми) права розуміє вихідні від держави або визнані нею офіційно-документальні форми вираження і закріплення норм права, які надають їм юридичного, загальнообов'язкового значення [8, с. 308]; М. Цвік офіційні способи зовнішнього вираження і закріплення норм права [9, с. 293], А. Венгеров об'єктивоване закріплення і прояв змісту права в певних актах державних органів, рішеннях судів, договорах, звичаях та ін. [10, с. 402], С. Алєксєєв форму вираження правила, яка надає йому якості правової норми [11, с. 315]. Аналогічно відповідні питання визначені в Юридичній енциклопедії за загальною редакцією Ю. Шемшученка, де джерело права тлумачиться як спосіб зовнішнього вияву правової норми, який засвідчує її загальнообов'язковість [12, с. 78]. На думку К. Ісмайлова, джерело права це заснований на принципі верховенства права легітимний спосіб зовнішнього вираження і закріплення правових норм у легальних і доступних формах [6, с. 102].

О. Васильченко під час дослідження проблематики джерел конституційного права зазначала, що джерело права це спосіб зовнішнього вираження права шляхом закріплення правил поведінки в актах державних органів, органів місцевого самоврядування й інших уповноважених на це суб'єктів, рішеннях судів, міжнародних договорах, правових звичаях тощо [13, с. 28].

Цієї ж думки дотримується значна частина представників теорії сімейного права: форми зовнішнього вираження сімейно-правових норм виконавця [14, с. 44], зовнішні форми вираження правотворчої діяльності держави, за допомогою яких воля законодавця стає обов'язковою для виконавця [15, с. 23] або які містять норми, обов'язкові для виконання [16, с. 11]. В. Мироненко та С. Пилипенко взагалі виводять визначення джерел сімейного права через категорію нормативного акта: це сукупність (система) нормативних актів, що містять правові норми, які необхідно застосовувати під час регулювання сімейних відносин [17, с. 29]. Водночас варто також зазначити, що досить багато науковців, які досліджували цю категорію сімейного права, узагалі ігнорують питання визначення поняття «джерело сімейного права», переходячи до аналізу конкретних нормативних та інших правових актів, які містять сімейно-правові норми, інколи використовуючи замість поняття «джерела сімейного права» поняття «сімейне законодавство».

З іншого боку, існує велика кількість наукових розробок, які розмежовують повністю або частково поняття «джерело права» та «форма права». Зокрема, в Юридичній енциклопедії за редакцією Ю. Тихомирова зазначено, що термін «джерело права» позначає ті форми, у яких відображені і закріплені правові норми, а також об'єктивні чинники правоутворення правових ідей, принципів, концепцій [18, с. 419], тобто термін «джерело права» ширший за поняття «форми права». На думку А. Шебанова, варто розмежовувати поняття «джерело права» і «форма права», оскільки форма права це внутрішня організація права, що породжується відображенням у вольовому змісті права економічного ладу суспільства на даному етапі його розвитку («внутрішня форма права», система права), і прийняті в даному суспільстві форми вираження нормативної державної волі панівного класу або всього народу («зовнішня форма права») [4, с. 7]. Є. Євграфова вважає некоректним ототожнення категорій «джерело права» і «форма права», оскільки кожна з них по своїй природі має тільки їй притаманні властивості та призначення. Наприклад, нормативно-правовий акт є лише формою права, виконує лише цю функцію і аж ніяк не може бути джерелом права. Навпаки, право є джерелом нормативно-правового акта, зокрема законів і законодавства загалом [19, с. 39]. Поняття «форми права» і «джерела права», на думку російських учених М. Матузова й О. Малько, тісно взаємопов'язані, але не збігаються. Якщо «форма права» показує, як зміст права організовано та виражено зовні, то «джерело права» витоки формування права, систему чинників, якими зумовлюється його зміст і форма вираження [20, с. 287].

Науковий інтерес викликає дослідження О. Зайчука, який виділяє декілька аспектів розуміння категорії джерело права: як соціальної категорії (відповідні пам'ятки історії), у генетичному розумінні (матеріальні й ідеологічні умови формування права), у юридичному значенні (форми зовнішнього вираження права) і як правотворчої діяльності [21, с. 335]. Як уважає Н. Пархоменко, підміна джерела права його зовнішньою формою не враховує глибинного змісту цієї наукової категорії. За межами дослідження залишається зв'язок джерел права із правотворенням, праворозумінням [2, с. 68]. Схожі підходи знаходимо і в багатьох інших науковців, серед яких М. Марченко, А. Калінін, В. Качур та Н. Задирака.

Узагальнюючи досягнення теорії права щодо визначення сутності поняття «джерела права», варто взяти до уваги, що джерела сімейного права не можна визначати ні через поняття зовнішньої форми вираження правових норм (оскільки тоді матимемо ототожнення джерела права та правової норми), ні надзвичайно широко (оскільки для правового регулювання мають значення не ті чинники, що приводять до виникнення права як такого, а ті положення, які приводять до появи відповідного механізму правового регулювання сімейних правовідносин, змін у цьому механізмі). Тому, на нашу думку, на позначення джерел сімейного права варто вживати два поняття: правового припису, який має значення безпосереднього регулятора сімейних правовідносин, та правової позиції суду як суб'єкта застосування правової норми, відповідного адміністративного органу, а також науковців, які можуть певною мірою усувати пробіли у праві, якщо правовий припис у відповідній нормі може бути нечітким, або передбачити кращий спосіб застосування відповідного правового припису (звичайно, з деякими обмеженнями, передбаченими відповідною правовою системою). Варто зважати на те, що суб'єктами правотворчості можуть виступати не тільки органи державної влади відповідної держави законодавчі та виконавчі, а й інші державні органи судові (безпосередньо у країнах з англо-американською правовою системою, а побічно через узагальнення судової практики та правові позиції верховних і конституційних судів і у країнах з романо-германською правовою системою), а також недержавні суб'єкти у випадках, коли сімейне законодавство допускає альтернативне правове регулювання (через укладення сімейноправових договорів між фізичними особами, через застосування звичаїв, релігійних норм і правової доктрини під час урегулювання судових спорів, особливо це стосується мусульманських країн). Крім того, суб'єктами, які можуть створювати джерела сімейного права, можуть бути, за наявності правотворчих повноважень, також органи місцевого самоврядування, зокрема органи об'єднаних територіальних громад. Зважаючи на збільшення ролі наднаціональних державних утворень (зокрема, ЄС) і наднаціональних органів, зокрема судових (зважаючи на те, що, відповідно до Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», рішення Європейського суду з прав людини обов'язкові для України, а його практика підлягає застосуванню в Україні; а також у зв'язку з визнанням практики Суду Європейського Союзу країнами-членами ЄС як джерела національного права).

Висновки

Наукова стаття присвячена дослідженню сутності та змісту поняття «джерело сімейного права». Проаналізовано погляди українських і закордонних учених-правознавців щодо визначення поняття «джерела права» у матеріальному та формально-юридичному розумінні, співвідношення цього поняття з поняттям «форма права». Під час тлумачення поняття «джерела сімейного права» ураховано позитивні та негативні риси кожного з підходів щодо розуміння поняття «джерело права», специфічний для сімейного права предмет правового регулювання, а також те, що сьогодні правове регулювання сімейних правовідносин здійснюється не тільки органами влади відповідної держави, а й самими фізичними особами, суспільством загалом або окремими соціальними групами, органами влади наднаціональних державних утворень. У зв'язку із цим джерела сімейного права визначено як сукупність загальнообов'язкових нормативно-правових приписів, якими врегульовуються сімейні правовідносини, та правових позицій органів правозастосування або науковців щодо змісту чинних правових приписів і порядку їх застосування, які виражені в певних правових актах, виданих компетентними органами державної влади в межах наданих їм повноважень та відповідно до встановленої процедури ухвалення, затвердження та набрання чинності, а також правові приписи, визнані або санкціоновані державою як джерела нормативного або індивідуального правового регулювання сімейних правовідносин, які створюються органами міжнародних організацій, членами яких є держава, наднаціональними органами державних утворень, до складу яких входить держава, правозастосовчими органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами, окремими соціальними групами, а також суспільством загалом, що відображають волю суб'єктів правотворчості, а побічно і волю окремих соціальних груп, держави та суспільства загалом.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:

1. Белоус И. Источники российского семейного права : дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Ростов-на-Дону, 2004. 195 с.

2. Пархоменко Н. Джерела права: теоретико-методологічні засади : дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.01. Київ, 2009. 442 с.

3. Вопленко Н. Источники и формы права : учебное пособие. Волгоград : Издательство ВолгГУ, 2004. 102 с.

4. Долинская В. Источники гражданского права : учебное пособие. Москва : МГИМО(У) МИД России, 2005. 82 с.

5. Иванюк О. Источник права: проблема определения. Журнал российского права. 2007. № 9 (129). С. 142-150.

6. Ісмайлов К. Акти судової влади в системі джерел права України : дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. Донецьк, 2012. 202 с.

7. Бошно С. Соотношение понятий источник и форма права. Юрист. 2001. № 10. С. 15-22.

8. Скакун О. Теорія держави і права : Енциклопедичний курс : підручник. Харків : Еспада, 2006. 776 с.

9. Загальна теорія держави і права : підручник / М. Цвік та ін. Харків : Право, 2009. 583 с.

10. Венгеров А. Теория государства и права. 3-е изд., испр. и доп. Москва : Омега-Л, 2006. 608 с.

11. Алексеев С. Общая теория права : в 2-х т. Москва : Юридическая литература, 1981. Т 1. 359 с.

12. Юридична енциклопедія : у 6 т. / за ред. Ю. Шемшученка (голова редкол.) та ін. Київ : Українська енциклопедія, 1998. Т 2. 744 с.

13. Васильченко О. Джерела конституційного права України: системно-функціональний аналіз : дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.02. Київ, 2007. 248 с.

14. Пчелинцева Л. Семейное право России : учебник. Москва : Норма, 2009. 720 с.

15. Сімейне право України : підручник / за ред. А. Дутко. Львів : Львівський державний університет внутрішніх справ, 2018 480 с.

16. Апопій І. Сімейне право України. Київ : Центр учбової літератури, 2011. 360 с.

17. Мироненко В., Пилипенко С.. Сімейне право України : підручник / за заг. ред. В. Мироненко. Київ : Правова єдність, 2008. 477 с.

18. Тихомирова Л., Тихомиров Ю. Юридическая энциклопедия. 6-е изд. / под ред. Ю. Тихомирова. Москва, 2008. 1088 с.

19. Євграфова Є. Система національного законодавства в контексті права (лібертарно-легістський підхід) : монографія. Київ : КНТ, 2007. 184 с.

20. Матузов Н., Малько А. Теория государства и права : учебник. Москва : Юрист, 2004. 511 с.

21. Теорія держави і права. Академічний курс : підручник / за ред. О. Зайчука, Н. Оніщенко. Київ : Юрінком-Інтер, 2006. 688 с.

Размещено на Allbest.ru