Гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов’язання у виконавчому провадженні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язання у виконавчому провадженні

Є.О. Ятченко

Досліджуються підстави і процедура залучення фінансової установи як гаранта виконання боржником зобов'язань при виконанні судових рішень про стягнення з боржника періодичних платежів в Україні. Значна увага приділяється розгляду інших способів забезпечення виконання боржником зобов'язань зі сплати періодичних платежів, зокрема: заміни боржника, порука та застава. Автором обґрунтовується положення про те, що гарантія є одним із способів вирішення проблеми забезпечення сплати боржниками періодичних платежів у виконавчому провадженні, оскільки гарантія може стати цікавою всім учасникам правовідносин. Вирішенням проблеми може стати надання фінансовою установою гарантії щодо виконання боржником своїх боргових зобов'язань у виконавчому провадженні, якщо боржник зміг знайти джерело заробітку за межами України.

Ключові слова: гарантія, заміна боржника, порука, обмеження права, фінансова установа.

A guarantee as a way of enforcing a performance obligation in enforcement proceedings

Yatchenko Yevhen

The grounds and procedure for involving a financial institution as a guarantor of the debtor's fulfillment of obligations in executing court decisions on the recovery of periodic payments from the debtor in Ukraine are investigated. Considerable attention is given to other ways of ensuring that the debtor fulfills obligations to pay periodic payments, such as the replacement of the debtor, surety and pledge. The author argues that the guarantee is one way of solving the problem of providing debtors with periodic payments in enforcement proceedings, since the guarantee can be of interest to all parties to the relationship. The solution may be to provide the financial institution with a guarantee that the debtor will discharge its debt in enforcement proceedings if the debtor is able to find a source of income outside Ukraine.

Key words: guarantee, replacement of debtor, surety, rights restriction, financial institution.

гарант боржник фінансовий платіж

A guarantee as a way of enforcing a performance obligation in enforcement proceedings

Yatchenko Yevhen

It should be noted that the problem of non-payment by debtors of periodic payments, including alimony, continues to be urgent in Ukraine. The legislator's recent attempts to solve this problem by imposing restrictions on debtors: in the right to travel outside Ukraine, in the right to drive vehicles, in the right to hunt and use weapons did not produce the expected results. The reason for the nonpayment of periodic payments for many debtors is their lack of employment opportunities in Ukraine, and therefore another way of solving the problem should be sought.

Domestic scholars pay considerable attention to the investigation of enforcement proceedings, but the question of the application of the guarantee in the enforcement proceedings, the study of the grounds and the procedure for involving the guarantor as a participant in the enforcement proceedings remain poorly understood. At the same time, fundamental theoretical developments in the legal regulation of the relationship of the guarantee in the obligatory legal relationship are available in Ukraine, but they do not take into account the peculiarities of the application of the guarantee in enforcement proceedings. Therefore, the purpose of this work is to investigate the feasibility of using the guarantee as a way of enforcing the debtor's obligations to regulate legal proceedings in enforcement proceedings, in particular as regards timely payment by the debtor of periodic payments.

Much attention is paid to other ways of ensuring that the debtor fulfills obligations to pay periodic payments, such as the replacement of the debtor, surety and pledge. The replacement of the debtor and the surety may give rise to objections by the creditor when he doubts whether the new debtor and the surety can fulfill the debtor's obligations. Lending can arrange for a lender, but then there is a problem for the debtor to find a person who agrees to pledge his property as security for his obligation. The author argues that the guarantee is the best way to resolve the problem of payment by the debtor of periodic payments in enforcement proceedings, since the guarantor is entitled to a claim against the debtor in case of default, and the guarantee provides for the maximum amount of guarantee.

The guarantee may be of interest to all parties to the legal relationship: 1) the creditor receives a guarantee from the bank that the debtor's obligations will be fulfilled; 2) the debtor has the opportunity to travel abroad to earn money and his / her certainty is no longer of concern to the executor; 3) the bank as a guarantor of this transaction receives remuneration; 4) the performer has for some time been deprived of the problem of collecting periodic payments from a debtor who is not insolvent. If the debtor enters into a guarantee agreement with the bank, the guarantor bank becomes interested in concluding with the debtor other agreements, in particular: granting him credit facilities and repaying the debt to the lender; servicing the account to which the debtor will transfer funds earned outside Ukraine for repayment of the loan and payment of periodic payments; execution of operations on the transfer of funds to the account of the executing authority for payment of periodic payments, etc.

The author concluded that it is feasible and appropriate to use civil legal means to enforce the debtor's obligations in enforcement proceedings. One solution to the problem of systematic non-payment of recurring payments in enforcement proceedings should be to provide the financial institution with a guarantee that the debtor will discharge its debt in enforcement proceedings if the debtor can find a source of income outside Ukraine. It is proposed to grant the guarantor the procedural rights of the debtor's representative in the enforcement proceedings. It is proposed to supplement Article 71 of the Law of Ukraine «On Enforcement Proceedings» of 02.06.2016 with part 15, stating it in the following wording: obligations in enforcement proceedings and payment of the debt by the debtor for the previous period.

Key words: guarantee, replacement of debtor, surety, rights restriction, financial institution.

У цивільних та деяких інших правовідносинах з прадавніх часів практикується гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язань, однак у виконавчому провадженні в Україні гарантія поки що не набула належного застосування та поширення. Останнім часом стає досить поширеною ситуація, коли особа, яка є боржником у виконавчому провадженні, зокрема з приводу сплати аліментів на утримання дитини, через безробіття та відсутність іншої можливості заробити кошти, тривалий час не має можливості сплачувати кошти за виконавчими документами.

Як видно із тексту останніх змін, внесених законодавцем до Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 р. із змінами та доповненнями (надалі Закону), законодавцем обрано шлях створення додаткових несприятливих умов для боржника з метою спонукати його до погашення заборгованості по сплаті аліментів. Зокрема, відповідно до ч. 9 ст. 71 Закону виконавець виносить вмотивовані постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника: у праві виїзду за межі України, у праві керування транспортними засобами тощо. Боржника, який має значні статки, але при цьому не сплачує аліменти, встановлення зазначених обмежень може спонукати до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі.

Слід врахувати, що значна кількість боржників не має не лише великих статків, а іноді навіть власного помешкання, а тому встановлення щодо них цих обмежень не дає і не може дати очікуваного результату. Більше того, встановлення зазначених обмежень позбавляє багатьох боржників можливості заробити необхідні кошти за межами України, оскільки вони постановою виконавця обмежуються у праві виїзду за межі України. Якщо встановлення обмеження у праві керування транспортними засобами обумовлене низкою умов, закріплених у ч.10 ст.71 Закону, а тому не застосовується у випадку, якщо це позбавляє боржника основного законного джерела засобів для існування, то в питанні обмеження боржника у праві виїзду за межі України це не обумовлено законодавцем жодними умовами.

Відтак зазначена проблема є актуальною, оскільки систематична несплата боржниками періодичних платежів у виконавчому провадженні продовжує мати місце. Метою цієї статті є дослідження доцільності застосування гарантії як способу забезпечення виконання зобов'язань боржником до регулювання правовідносин у виконавчому провадженні, зокрема в частині своєчасної сплати боржником періодичних платежів. Одним із завдань статті є дослідження підстав застосування у виконавчому провадженні цивільно-правових способів забезпечення виконання боржником зобов'язань, зокрема гарантії.

Значну увагу дослідженню проблем виконавчого провадження приділяють вітчизняні науковці у монографічних дослідженнях та навчальних посібниках («Виконання судових рішень» за заг. ред. М.Й. Штефана (2001), Фурса С.Я., Щербак С.В. «Виконавче провадження в Україні» (2002), «Исполнительное производство» за заг. ред. В.А. Кройтора (2003), Білоусов Ю.В. «Виконавче провадження» (2005), «Актуальні питання виконавчого провадження» за заг. ред. І.В. Спасибо-Фатєєвої (2009), Ігонін Р.В., Шкарупа К.В., Сеньків О.Л. «Організаційно-правові засади діяльності суб'єктів виконавчого провадження» (2010), Гаєцька-Колотило Я.З., Ратушна Б.П. «Виконавче провадження» (2014), «Виконавче провадження» за заг. ред. В.В. Комарова (2014) тощо). Окремим питанням виконавчого провадження присвячені дисертаційні дослідження таких науковців, як: Талан Л.Г. («Реалізація судових рішень у виконавчому провадженні», 2012), Верба-Сидор О.Б. («Правосуб'єктність суду у виконавчому провадженні», 2013), Ляшенко Р.О. («Приведення судових рішень у цивільних справах до примусового виконання», 2013), Лук'янова М.Л. («Адміністративно-правові засади оскарження дій або бездіяльності посадових осіб державної виконавчої служби», 2014), Якимчук С.О. («Виконання судових рішень як частина судового розгляду», 2015) тощо. Однак питанню застосування гарантії у виконавчому провадженні, дослідженню підстав та порядку залучення гаранта як учасника виконавчого провадження зазначеними науковцями увага практично не приділяється. Поряд із цим наявні фундаментальні теоретичні напрацювання з правового регулювання відносин гарантії у зобов'язальних правовідносинах, викладені в працях таких науковців, як Т.В. Боднар, М.В. Венецька, О.В. Дзера, Л.О. Єсіпова, Н.С. Кузнєцова, В.В. Луць, І.Й. Пучковська, О.Р. Шишка тощо, але в них не враховуються особливості застосування гарантії у виконавчому провадженні.

Перш ніж перейти до безпосереднього дослідження проблеми застосування поруки та гарантії у виконавчому провадженні з метою вирішення означеної проблеми, слід зупинити увагу на інших можливих шляхах вирішення цієї проблеми. Одним із шляхів може бути застосування за аналогією положень ч. 5 ст. 71 Закону, згідно з якою у разі виїзду боржника на постійне проживання до держави, з якою Україна не уклала договорів про надання правової допомоги, за рішенням суду до виїзду боржника за кордон стягнення аліментів здійснюється за весь період до досягнення дитиною повноліття, тобто спосіб вирішення проблеми полягає у сплаті всієї суми періодичних платежів, як результат -- зняття обмеження й отримання можливості заробляти кошти за межами України.

Однак слід врахувати, що застосування цього способу можливе за умов, що розмір всієї суми періодичних платежів буде не дуже великий і боржник зможе отримати на всю цю суму кредит в банку, можливо, шляхом застави нерухомості або на інших умовах, прийнятних для банку і позичальника. Як другий спосіб вирішення проблеми можна розглядати заміну боржника у виконавчому провадженні, тобто коли хтось із родичів боржника або інша особа погодиться взяти на себе зобов'язання боржника. Слід також врахувати, що в цьому випадку, відповідно до вимог ст. 520 ЦК України, необхідна ще згода кредитора (стягувача), яка в силу певних причин може й не бути наданою. Оскільки питання правонаступництва у виконавчому провадженні, зокрема у випадку заміни боржника, вже досліджувалося раніше автором у статті «Делегація та цесія як підстави правонаступництва у виконавчому провадженні» [1], то не зосереджуватимемо на цьому увагу.

Має право на існування третій спосіб вирішення проблеми: отримання боржником кредиту для погашення заборгованості за минулий період, оскільки ця сума буде значно меншою, ніж у випадку сплати всієї суми періодичних платежів, а тому більш реальною в її отриманні. Після цього виконавець має зняти з боржника обмеження його права на виїзд за межі України, і у боржника тоді з'являється можливість поїздки на заробітки за межі України й перерахування коштів на рахунок органу виконання рішення для виконання обов'язку із сплати періодичних платежів.

Але слід врахувати, що у боржника, доки він робитиме перші заробітчанські кроки за межами України, цілком можуть виникнути певні проблеми, зокрема: 1) нестабільність заробітку, а отже, відсутність гарантованого надходження коштів для сплати періодичних платежів за виконавчим документом у повному обсязі, що може призвести до виникнення нової заборгованості; 2) у випадку несвоєчасної сплати відсотків за кредитним договором можуть виникнути у боржника проблеми з банком-креди- тором; 3) відповідно до ч.4 ст.19 Закону боржник зобов'язаний невідкладно повідомити виконавця про зміну місцезнаходження, а також про зміну місця роботи, що призведе до проблем комунікації боржника з виконавцем та надання необхідних документів з місця нової роботи про розмір заробітку, особливо у випадку, коли розмір періодичних платежів визначається як частка від заробітку боржника, а останній має часткову, тимчасову зайнятість у країні перебування; 4) існує ризик для боржника, що стягувач, дізнавшись від виконавця чи від іншої особи про перебування боржника за межами України, може зажадати перегляду розміру виплат у судовому порядку, а відстоювати свої права в суді в цій ситуації для боржника стає проблематичним. Це може призвести до значного зростання розміру виплат і як результат -- повернення боржника в Україну і пошук ним шляхів ухилення від сплати періодичних платежів.

Слід зазначити, що проблема комунікації із виконавцем та відстоювання прав у суді може бути вирішена шляхом укладення боржником відповідного договору доручення. Як зауважує О.Є. Аврамова, повірений здійснює юридичні дії, тому цілком допустимо те, що у ролі повіреного може виступати адвокат або особа, яка має освіту чи досвід у сфері надання юридичних послуг [2]. Отже, процесуальні питання можуть бути вирішені повіреним, тобто представником, повноваження якого закріплені у ст. 16 Закону, а матеріальні питання виконання зобов'язань має вирішувати сам боржник. На нашу думку, вирішити проблему можна шляхом укладення боржником відповідного договору з банком або іншою фінансовою установою, при цьому остання бере на себе зобов'язання гарантувати виконання боржником його зобов'язання у виконавчому провадженні.

Для вирішення цього проблемного питання можуть бути використані, окрім гарантії, інші види забезпечення виконання зобов'язання боржником, зокрема порука або застава. Як зазначає М.В. Венецька, порука -- один із видів забезпечення виконання зобов'язання, правочин щодо встановлення поруки має вчинятися у письмовій формі, поручитель відповідає перед кредитором у тому самому обсязі, що й боржник, включаючи сплату основного боргу, відсотків, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки, поручителем може бути одна або кілька осіб [3]. О.Р. Шишка з-поміж інших ознак поруки виділяє широту сфери її застосування, підкреслюючи, що порукою можуть забезпечуватися як договірні, так і позадоговірні, в тому числі додаткові, зобов'язання, оскільки законодавство не містить жодних обмежень щодо забезпечення порукою будь-яких зобов'язань [4]. Отже, законодавство України взагалі та законодавство про виконавче провадження зокрема не містять обмежень щодо застосування поруки як виду забезпечення у виконавчому провадженні, а тому такий спосіб вирішення питання можливий.

Крім цього, особі, яка практично не володіє статками і не може сплачувати періодичні платежі, можуть погодитися в такий спосіб допомогти родичі, надавши шанс поїхати за межі України заробити гроші. Однак слід врахувати, що відповідно до ч. 1 ст. 553 ЦК України сторонами договору поруки є кредитор боржника, тобто стягувач у виконавчому провадженні, та поручитель, договірні відносини виникають між кредитором (стягувачем) і поручителем, а тому стягувач може не виявити бажання укладати договір поруки, враховуючи майновий стан чи вік поручителя, розглядаючи таку пропозицію як спробу боржника виїхати за межі України й ускладнити його розшук. Як підкреслює І.Й. Пучковська, хоча поручитель і відповідає всім своїм майном, на яке може звертатися стягнення, але це не гарантує, що такого майна може не вистачити або взагалі не існувати. Якщо ж виконання зобов'язання забезпечив майновий поручитель, то кредитор, у разі порушення зобов'язання боржником, має право звернути стягнення на певне майно майнового поручителя -- предмет застави [5].

Звісно, для стягувача надання майнового забезпечення, тобто застави, є більш прийнятним і спонукатиме до укладення відповідного договору. Слід відрізняти договір поруки від договору застави, коли заставодавцем виступає майновий поручитель, тобто третя особа, що передбачено ч. 1 ст. 583 ЦК України. Хоча сторонами як договору поруки, так і договору застави можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи, але юридичні особи мало зацікавлені тривалий час нести відповідальність за зобов'язаннями боржника всім своїм майном за договором поруки, їм краще ризикувати певною кон- кретною сумою протягом визначеного строку, як це має місце в договорі гарантії, також їм не цікаво заставляти своє майно за зобов'язаннями фізичної особи, сподіваючись отримати від боржника не досить велику винагороду за це. Відтак, на нашу думку, оптимальним у цій ситуації є укладення договору гарантії з метою забезпечення виконання зобов'язань боржником.

Гарантія, як зазначає В. Безклубий, -- це один із видів (способів) забезпечення виконання зобов'язань, який полягає у тому, що банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором виконання боржником свого обов'язку. Цивільно-правова конструкція гарантії відрізняється її від інших видів забезпечення виконання зобов'язань, а саме: спеціальним суб'єктним складом та незалежністю зобов'язань за гарантією від основного зобов'язання (принцип незалежності гарантії). Принцип незалежності гарантії пов'язаний з її комерційною привабливістю порівняно зі схожими видами забезпечення виконання зобов'язання, наприклад, порукою. Незалежність гарантії збалансовується правилом про те, що гарант має право на зворотну вимогу до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо це встановлено договором між гарантом і боржником [6].

Слід зазначити, що серед науковців точаться дискусії щодо сутності гарантії. Одні вважають її одностороннім правочином [7], інші -- договором між гарантом та боржником щодо надання гарантії [8], в нашому випадку -- це договір на користь третьої особи (стягувача). Це і не дивно, оскільки законодавець закріпив у ЦК України принципово новий інститут гарантії, відмінний від розуміння гарантії згідно з ЦК УРСР 1963 року. але теоретичні позиції з цього питання не є предметом цього дослідження.

Відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність» видача гарантій вважається банківською операцією, а відтак гарантія є не лише видом забезпечення зобов'язань, а й видом фінансових послуг. Як зазначає І.Й. Пучковська, вчиняючи таку дію, гарант, по суті, виконує грошове зобов'язання принципала перед бенефіціаром повністю або в певній частині, але не більше суми, зазначеної у гарантії, відповідно до умов гарантії. Згідно з ч.1 ст. 566 ЦК України обсяг відповідальності гаранта перед бенефіціаром за порушення боржником-принципалом зобов'язання, забезпеченого гарантією, обмежується сплатою суми, на яку її видано [9].

Крім цього, відповідно до ст. 569 ЦК України гарант, сплативши кредитору суму відповідно до умов гарантії, має право на зворотну вимогу до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредитору. Відтак гарантія може стати цікавою всім учасникам правовідносин: 1) кредитор (стягувач) отримує гарантію від банку, що зобов'язання боржника будуть виконані; 2) боржник отримує можливість поїхати заробити кошти і його певний час більше не турбує виконавець; 3) банк як гарант від цієї операції отримує винагороду; 4) виконавець на певний час позбавляється проблеми стягнення періодичних платежів із боржника, який фактично не платоспроможний. Якщо боржник укладає з банком договір гарантії, то банк-гарант стає зацікавленим в укладенні з боржником й інших договорів, зокрема: надання йому кредитних коштів та погашення заборгованості перед стягувачем; обслуговування рахунку, на який боржник перераховуватиме зароблені за межами України кошти для погашення кредиту та для сплати періодичних платежів; виконання операцій по перерахуванню коштів на рахунок органу виконання рішень для сплати періодичних платежів тощо.

Слід також врахувати, що підставою для виконання гарантом свого зобов'язання є пред'явлення письмової вимоги стягувача до гаранта про сплату грошової суми відповідно боржником не порушувалися і кошти на рахунок органу виконання рішення суду надходили вчасно і в повному обсязі. Відкривши кредитну лінію боржнику, банк може в особливому випадку, коли в якийсь місяць від боржника не надійшло достатньо коштів для здійснення періодичного платежу, здійснити цей платіж за рахунок кредитних коштів, тобто процес сплати боржником періодичних платежів стає стабільним і прогнозованим.

Оскільки всі учасники зазначених правовідносин матимуть свій інтерес у застосуванні гарантії як способу забезпечення виконання боржником зобов'язань у виконавчому провадженні, то залишається вирішити лише деякі процедурні моменти, що за наявності доброї волі всіх учасників цілком можливо. По-перше, слід вирішити питання визначення та фіксації розміру періодичних платежів на певний період з метою визначення суми гарантії. Якщо розмір періодичних платежів визначався від розміру заробітку боржника чи від розміру середнього заробітку по регіону, то слід сторонам обумовити фіксовану щомісячну суму платежу. Сторони мають право, відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону, у процесі виконання рішення укласти мирову угоду, яка затверджується судом, який видав виконавчий документ.

У мировій угоді сторони, крім встановлення фіксованого розміру періодичних платежів на встановлений строк, наприклад на три роки, можуть передбачити підстави та умови, за яких розмір платежу може бути переглянутий. Якщо ж сторони не зможуть дійти згоди щодо умов мирової угоди, то у боржника є право, закріплене у ч. 3 ст. 33 Закону, звернутися до суду із заявою з питання зміни способу і порядку виконання рішення за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення. На нашу думку, підставою для такої заяви боржника є обставина неможливості знайти роботу в Україні.

Право отримання банком-гарантом своєчасної інформації щодо порядку виконання боржником рішення може бути реалізоване шляхом подачі боржником як учасником виконавчого провадження заяви відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону та укладення договору про комерційне представництво, передбачене ст. 243 ЦК України. Тоді гарант набуває процесуальних прав представника боржника у виконавчому провадженні.

Отже, по-перше, використання цивільно-правових способів забезпечення виконання зобов'язань боржника у виконавчому провадженні є можливим та доцільним. По-друге, одним із способів вирішення проблеми систематичної несплати періодичних платежів у виконавчому провадженні має стати надання фінансовою установою гарантії щодо виконання боржником своїх боргових зобов'язань у виконавчому провадженні, якщо боржник зміг знайти джерело заробітку за межами України. По-третє, необхідно надати гаранту процесуальні права у виконавчому провадженні, як варіант -- процесуальні права представника боржника. По-четверте, доцільно доповнити ст.71 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 р. частиною 15, виклавши її у такій редакції: «Тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України підлягає зняттю виконавцем у випадку надання фінансовою установою гарантії щодо виконання боржником своїх боргових зобов'язань у виконавчому провадженні та сплати боржником заборгованості за попередній період».

Література

1. Ятченко Є.О. Делегація та цесія як підстави правонаступництва у виконавчому провадженні. Держава і право. Серія Юридичні науки. 2012. Вип. 57. С. 338-344.

2. Аврамова О.Є. Договір доручення. Цивільне право України: навч. посіб.: у 2 ч. / редкол. В.А. Кройтор та ін. Запоріжжя: Гельветика, 2016. Ч. 2. С. 205.

3. Венецька М. Порука. Енциклопедія цивільного права України / редкол. Я.М. Шевченко та ін. Київ: Ін Юре, 2009. С. 624-625_v

4. Шишка О.Р Порука. Цивільне право України. С. 43.

5. Пучковська І.Й. Порука. Цивільне право: підруч.: у 2 т., 2-е вид., пере- роб. та доп. / редкол. В.І. Борисова та ін. Харків: Право, 2014. Т. 2. С. 67.

6. Безклубий В. Гарантія. Енциклопедія цивільного права України. С. 169-171.

7. Пучковська І.Й. Гарантія. Цивільне право. С. 71.

8. Шишка О.Р Гарантія. Цивільне право України. С. 53.

9. Пучковська І.Й. Гарантія. Цивільне право. С. 71.

Размещено на Allbest.ru