Виключне право адвокатів на представництво в судах

Размещено на http://www.allbest.ru/

Університет ДФС України

Виключне право адвокатів на представництво в судах

О.А. Калганова, к.ю.н., доцент

К. Ю. Коноваленко, здобувач другого рівня вищої освіти,

Проаналізовано деякі аспекти судової реформи, що торкнулись правового статусу адвоката та ролі його в суспільстві. Досліджено зміни, що були та будуть внесені до вітчизняного законодавства, а також проаналізовано позитивні та негативні сторони актуальних змін, що закріплюють виключне право адвоката як представника.

Е. А. Калганова, К. Ю. Коноваленко. Исключительные права адвокатов на представительство в судах

Проанализированы некоторые аспекты судебной реформы, которые коснулись правового статуса адвоката и роли его в обществе. Исследованы изменения, которые были и будут внесены в отечественное законодательство, а также проанализированы положительные и отрицательные стороны актуальных изменений, закрепляющих исключительное право адвоката как представителя.

O. Kalhanova. The exclusive right of lawyers to representation in courts

The purpose of article consists in determination of features of the exclusive right ofthe lawyer to representation in courts in the context of changes in the current legislation.

Judicial constitutional reform of 2016 of considerable degree concerned the status of advocacy. In particular, the Section VIII «Justice» of the Basic Law of Ukraine was supplemented with Article 131-2 in which it is noted that for rendering professional legal aid in Ukraine the advocacy works. Thus, inclusion of advocacy in a justice system became a cardinal step for the Constitution of Ukraine, fixed the exclusive provision of advocacy on rendering legal services. In particular, it was established that only the lawyer carries out representation of other person in court and also protection against criminal charge.

Harmonization of the Ukrainian legislation led to a big round of discussions on the problems connected with the legislation on advocacy therefore it is necessary to consider internal factors, features, an economic situation, readiness of people, business, the state, society to changes and the real need for them.

Such reform allows to provide really providing high-quality legal aid and will bring trial to new level. However, some aspects of such reforming are negatively displayed on formation of institute of advocacy and a possibility ofprotection of the rights and freedoms of citizens and creations of the high competition among lawyers.

Considering it, reforming of institute of legal profession demands further improvement and entering of certain amendments into the legislation into the parts defining legal status of the lawyer, fix monopoly of legal profession in Ukraine, taking into account rules of international law.

Key words: lawyer monopoly, lawyer, advocate, pleader, law, legal aid.

Вступ

Мета статті полягає у визначенні особливостей виключного права адвоката на представництво в судах у контексті змін до чинного законодавства.

Постановка проблеми. Судова конституційна реформа 2016 року значною мірою торкнулася статусу адвокатури. Зокрема, Розділ VIII «Правосуддя» Основного Закону України було доповнено статтею 131-2, в якій зазначається, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Таким чином, кардинальним кроком для Конституції України стало включення адвокатури до системи правосуддя, що закріпило виняткове положення адвокатури з надання правових послуг. Зокрема, було встановлено, що виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Аналіз останніх досліджень і публікацій, в яких започатковано розв'язання цієї проблеми, показує, що питанням щодо виключного права адвоката на представництво в судах приділялась певна увага науковців, зокрема: А. В. Алиєва, Є. В. Васьковськи, І.В. Голова, Л. Ізовітова, О. О. Овсяннікова, В. М. Тертишник та інші. Однак у зв'язку з постійним реформуванням судової системи потребує подальшого дослідження.

Виклад основного матеріалу

У зв'язку з ухваленням Закону України від 02.06.2016 № 1401-Vin «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» було запроваджено адвокатську монополію, що полягає у виключному праві адвокатів представляти інтереси іншої особи в суді [1].

Встановлено перехідний період до застосування нових правил судового представництва, зокрема представництво у Верховному Суді та в касаційних судах має здійснюватися лише прокурорами або адвокатами, починаючи з 1 січня 2017 року, в апеляційних судах - з 1 січня 2018 року, а у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року. Передбачається, що таке поступове введення адвокатської монополії буде більш ефективним і принесе плідні результати [1]. Крім того, ці реформаційні процеси спрямовані на те, щоб адвокатура України стала однією з найпотужніших правозахисних структур.

Україна стала єдиною країною у світі, де монополія адвокатів на представництво інших осіб у суді закріплена на рівні Конституції. Як зазначив свого часу виконавчий директор Української Гельсінської Спілки з прав людини А. Бущенко, закріплення у Конституції країни цієї монополії, як і будь-якої корпоративної монополії, є «величезною помилкою» [2]. Концепція інституціонального реформування адвокатури України основана на порівняльно-правовому аналізі країн Європейського Союзу та вітчизняного законодавства, які спрямовані на вирішення завдань реформування інституту адвокатури, закріплених у Стратегії реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015-2020 рр., що передбачає системні зміни в законодавстві. Зокрема, ці зміни стосуються комплексної побудови інституційних спроможностей цього правозахисного інституту, гармонізації законодавства, що регулює діяльність адвокатури відповідно до європейських стандартів [3].

Реформування адвокатури переважно охоплює два напрями: одна частина фахівців наполягає на адвокатській монополії в наданні юридичних послуг, інша - залишає право на представництво інтересів громадян у судах адвокатам та особам з юридичною освітою. Фахівці розглядають реструктуризацію юридичного ринку як логічний крок на шляху якісної інституціалізації адвокатури, оскільки адвокати мають особливий допуск до професії через складання кваліфікаційних іспитів та стажування і несуть дисциплінарну відповідальність за неякісну правову допомогу. Прихильники ідеї адвокатської монополії в Україні стверджують, що саме такий спосіб допоможе запровадити єдині стандарти надання правової допомоги, покращити роботу судів та правоохоронних органів. Попередній досвід роботи, спеціальні знання, відповідне посвідчення - основи діяльності адвоката, які в цілому забезпечують гарантованість функціонування юридичного ринку в Україні [4, с. 214].

Голова Національної асоціації адвокатів України та Ради адвокатів України, Президент Спілки адвокатів України Л. П. Ізовітова роз'яснює, що пропонується не повна, а часткова адвокатська монополія. Як приклад, вона наводить «справу Солдатова» щодо права вільного вибору захисника, пояснюючи, що монополія забезпечить відповідальність за надання професійних юридичних послуг [5, с. 4].

О.Г. Яновська стверджує, що ідея введення адвокатської монополії на представництво в судових інстанціях є хорошою та правильною. Вона наголошує, що на сьогодні існує монополія в кримінальному процесі, і для того щоб вводити її в інших галузях права, потрібно рухатись поступово. Адвокатська спільнота запевняє, що монополізація захистить інтереси громадян, які потребують юридичних послуг, бо адвокат, на відміну від юриста, фахівця в галузі права, у разі скоєння ним правопорушення може бути притягнутий до відповідальності, чітко передбаченої законом [4, с. 214].

Разом з цим проектом Закону України від 06.09.2018 № 9055 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачається викласти Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у новій редакції, а також внести зміни до Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) та Кодексу України про адміністративні правопорушення. Згідно із Пояснювальною запискою до проекту завданням законопроекту є законодавче посилення гарантій здійснення адвокатської діяльності, розширення професійних прав адвокатів, забезпечення відповідальності адвокатів за дотримання етичних стандартів та якості правничої допомоги, врегулювання доступу до права на здійснення адвокатської діяльності без ризиків його безпідставного обмеження, забезпечення подальшого розвитку та належного функціонування органів адвокатського самоврядування на принципах децентралізації в межах єдиної Національної асоціації адвокатів України [6]. судовий адвокат представництво

Однак цей законопроект приховує небезпечні наміри руйнування конституційних механізмів захисту прав і свобод громадян. Ідеться насамперед про права на судовий захист, вільний вибір захисника та ефективну правничу допомогу. За змістом частини 2 статті 64 Конституції України, ці права не можуть бути обмежені навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану. Саме право на юридичну допомогу є гарантією реалізації інших конституційних прав і свобод, їхнього утвердження й захисту за допомогою правосуддя.

Положення цього законопроекту піддали нищівній критиці експертів. Члени профільного комітету та представники деяких юридичних фірм висловили підтримку президентського бачення майбутньої адвокатури. Попри те, що органи адвокатського самоврядування одноголосно наполягали на його відхиленні чи бодай направленні до Венеціанської комісії, документ внесли на розгляд парламенту. Наразі депутати вирішили відкласти розгляд законопроекту.

На фоні таких змін думки правників щодо ухвалення змін у законодавстві щодо правового статусу адвокатів розділились. Одні вважають, що такі новації ледве не рейдерством, інші - запорукою гарантованої якості послуг адвоката.

Закріплення монополії адвокатури в Україні ставить під загрозу доступ до професії, позбавить деякі верстви населення доступу до правосуддя (оскільки вартість послуг занадто коштовна). Однак експерти стверджують, що це взагалі не монополія, а специфічний допуск до професії. Усі юристи, що займаються юридичною практикою чи працюють за наймом, зможуть скористатися введеним спрощеним механізмом отримання адвокатського свідоцтва, і таке отримання не буде фінансово обтяжливим.

Також монополія приведе до збільшення кількості професійних практикуючих адвокатів та якості надання послуг. При цьому більша кількість адвокатів підвищить конкуренцію та професійні стандарти і дозволить громадянам обрати собі захисника на власний розсуд.

Щодо реалізації актуальних змін законодавства у кримінальному процесуальному законодавстві України необхідно зазначити таке.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» було внесено зміни до статті 59 Конституції України. Зокрема, замість права на правову допомогу у цій правовій нормі гарантується кожному право на професійну правничу допомогу. Зауважимо, що законодавець не розкрив зміст поняття «професійна правнича допомога». У Пояснювальній записці до проекту Закону України від 25.11.2015 «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» зазначається, що заміна терміна «правова допомога» на «правничу допомогу» зумовлена стандартами української мови, які визначають, що прикметник, застосовуваний для позначення відповідного виду допомоги, походить від іменника, що позначає саму професію особи, яка надає таку допомогу. Іменником для позначення особи, яка надає послуги у сфері права (у юридичній сфері), є слово «правник». Отже, саме особи, що належать до правничої професії, надають професійну правничу допомогу; право на професійну правничу допомогу - це гарантована Основним Законом держави змога особи отримати високоякісні правничі послуги, які може забезпечити лише професійний адвокат, який пройшов спеціальну підготовку, а не будь-яка інша особа [7].

У КПК України не вживається поняття «професійна правнича допомога». Крім того, на рівні галузевого принципу кримінального провадження закріплено лише право на захист.

Наведені зміни породжують кілька істотних проблем. Відмова від усталеного конституційного терміна «правова допомога» на користь невизначеного та незрозумілого терміна «професійна правнича допомога» нівелює майже двадцятилітню практику застосування терміна «правова допомога» в законодавстві України, який тричі був предметом тлумачення Конституційного Суду України (справи: про вільний вибір захисника, про право на правову допомогу, про відшкодування витрат на юридичні послуги у господарському судочинстві); призводить до необхідності офіційного тлумачення статті 131-2, зокрема, у системному зв'язку зі статтею 59, а також зумовлює необхідність внесення змін до величезної кількості законів України, багатосторонніх та двосторонніх міжнародних договорів, інших нормативних актів.

Цілком виправдано, що в кримінальному процесі представляти обвинуваченого чи підозрюваного має право тільки адвокат. Зокрема, функція захисту визначається в теорії права як правнича професійна діяльність спеціально вповноваженого на її виконання незалежного і самостійного суб'єкта кримінального процесу - захисника, що спрямована на забезпечення верховенства права в кримінальному судочинстві, захист прав і законних інтересів особи, стосовно якої ставиться питання про притягнення її до кримінальної відповідальності, спростування підозри й обвинувачення, встановлення невинуватості особи або обставин, які пом'якшують її відповідальність, реабілітації незаконно звинувачених [8, с. 130].

Що стосується представництва потерпілих, то адвокатам здебільшого нецікаво буде представляти їхні інтереси у кримінальному процесі, оскільки ця послуга є менш оплачуваною (ніж представництво підозрюваного чи обвинуваченого). Оскільки потерпілі не мають змоги оплатити вартість послуг адвокатів, то вони можуть відмовиться від нього або взагалі вийти з процесу.

Здійснення захисту в кримінальному провадженні розглядається в контексті діяльності адвоката. Але адвокатська діяльність і діяльність захисника не є тотожними. У сучасному кримінальному процесі адвокат як представник правозахисної інституції, на яку покладено виконання функції правничої допомоги, може брати участь у кримінальному провадженні в трьох різних статусах: 1) як захисник підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, щодо якої застосовується інститут реабілітації в кримінальному провадженні; 2) як представник: потерпілого цивільного позивача, цивільного відповідача; третьої особи та як представник особи, щодо майна якої розглядається питання про арешт; 3) як юридичний помічник (консультант) свідка - правничий повірений [8, с. 131].

Необхідно звернути увагу, що зміни також були внесені до статті 131-2 Конституції України, де зазначено, що виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена [9].

Відповідні положення створюють певну конкуренцію правових норм національного законодавства та міжнародних правових актів, мають внутрішньо суперечливий і дискусійний характер. По-перше, припис статті 131-2 Конституції України про те, що «виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення», не означає встановлення монополії адвокатів на виконання функції захисту в кримінальних провадженнях, оскільки обвинуваченою особою, згідно із частиною 2 статті 42 КПК України, є «особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу». Тобто за чинного КПК України захист від акту підозри здійснюється на досудовому слідстві, а захист від обвинувачення можливий лише в судовій стадії процесу. Отже, положення конституційних приписів про те, що «виключно адвокат здійснює захист від кримінального обвинувачення», не виключає захисту підозрюваного (особи, яка ще не обвинувачена) іншим правником, який не є адвокатом. По-друге, ця новела не відповідає вимогам статті 22 Конституції України щодо недопустимості звуження існуючих прав і свобод людини під час ухвалення нових законів, а також суперечить рішенням Конституційного Суду України, основним міжнародно-правовим актам і прецедентній практиці ЄСПЛ [8, с. 132].

Звертаючись з цього питання до міжнародних загальновизнаних стандартів, можна побачити, що Конвенція про захист прав людини й основоположних свобод (1950 р.) закріплює право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або використовувати правову допомогу захисника, вибраного ним на власний розсуд (стаття 6). У Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (1966 р.), ратифікованому Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19.10.1973, зазначено, що держава повинна гарантувати кожному, чиї права і свободи порушено, ефективний засіб правового захисту, і таке право повинно встановлюватися судовим або будь-яким іншим компетентним органом, передбаченим правовою системою держави (стаття 2), та можливість вільного вибору обвинуваченим захисника (пункт 3 статті 14). «Основні принципи, що стосуються ролі юристів», ухвалені восьмим Конгресом ООН з питань запобігання злочинності і поводження з правопорушниками (27 серпня - 7 вересня 1990 р.), передбачають, що кожна людина має право звернутися до будь-якого юриста за допомогою для захисту й обстоювання своїх прав та захисту їх на всіх стадіях кримінального судочинства (принцип 1); жодний суд чи адміністративний орган, у якому визнається право на адвоката, не відмовляється визнавати права юриста обстоювати в суді інтереси свого клієнта, за винятком тих випадків, коли юристові було відмовлено в праві виконувати свої професійні обов'язки відповідно до національного права і практики та цих принципів.

З огляду на це положення, що закріплюють монополії адвокатури щодо представництва у суді, порушують основні положення норм міжнародного права щодо захисту прав людини.

Разом з цим ускладнюють доступ громадян та юридичних осіб до правової допомоги та правосуддя, зокрема, через звуження права кожного на вибір захисника своїх прав та ймовірне збільшення витрат на правову допомогу, здійснення своїх повноважень корпоративних юристів підприємства.

Закріплення виключного права адвоката на представництво у суді створює умови для корупції при доступі до професії адвоката через штучне підвищення попиту на отримання статусу адвоката серед значної кількості юристів.

Висновки

Впровадження судової реформи в України є важливим та надзвичайно необхідним фактором правової держави. Однак деякі аспекти такої реформи негативно відображуються на становленні інституту адвокатури та можливості захисту прав та свобод громадян, що потребує подальшого вдосконалення та внесення певних корективів до законодавства в частині, що визначають правовий статус адвоката, закріплюють монополію адвокатури в Україні, з урахуванням норм міжнародного права.

Список використаних джерел

1. Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя): Закон України: від 02.06.2016 № 1401-VIII // БД «Законодавство України» / ВР України [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1401-19

2. Адвокатська монополія: перспективи та недоліки впровадження // Юридична Газета. - 2017 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://yur-gazeta.com/publications/ practice/inshe/advokatskamonopoliya-avtomatichno-ne-nastane.html

3. Про Стратегію реформування судоустрою, судочинства та інших суміжних правових інститутів на 2015-2020 роки: Указ Президента України: від 20.05.2015 № 276/2015 // БД «Законодавство України» / ВР України [Електронний ресурс]. - Режим доступу: zakon. rada.gov.ua/go/276/2015

4. Алиєва А. В. Основні переваги та недоліки впровадження адвокатської монополії в Україні / А. В. Алиєва, О. О. Овсяннікова // Молодий вчений. - 2018. - № 10 (62). - С. 213-216.

5. Ізовітова Л. Про актуальні питання діяльності адвокатури / Л. Ізовітова // Вісник НААУ - 2015. - № 4(12). - С. 3-6.

6. Про адвокатуру та адвокатську діяльність: проект Закону України: від 06.09.2018 № 9055 // БД «Законодавство України» / ВР України [Електронний ресурс]. - Режим доступу: zakon.rada.gov.ua/go/276/2015

7. Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя): пояснювальна записка до проекту Закону України: від 25 листопада 2015 р. // БД «Законодавство України» / ВР України [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://w1.c1.rada.gov.ua/ pls/ zweb2/webproc4_1?pf3511=57209

8. Тертишник В. М. Правнича допомога та функція захисту в кримінальному процесі: гармонізація доктрини / В. М. Тертишник // Правова позиція. - 2017. - № 2 (19). - С.128-137.

9. Конституція України: від 28.06.1996 № 254к/96-ВР // БД «Законодавство України» / ВР України [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon.rada. gov.ua /laws/ show/ 254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80

References

1. Pro vnesennia zmin do Konstytutsii Ukrainy (shchodo pravosuddia): Zakon Ukrainy: vid 02.06.2016 № 1401-VIII // BD «Zakonodavstvo Ukrainy» / VR Ukrainy. URL: http://zakon. rada.gov.ua/laws/show/1401-19

2. Advokatska monopoliia: perspektyvy ya nedoliky vprovadzhennia. Yurydychna Hazeta. - 2017 URL: http://yur-gazeta.com/publications/ practice/ inshe/advokatskamonopoliya- avtomatichno-ne-nastane.html

3. Pro Stratehiiu reformuvannia sudoustroiu, sudochynstva ta inshykh sumizhnykh pravovykh instytutiv na 2015-2020 roky: Ukaz Prezydenta Ukrainy: vid 20.05.2015 № 276/2015 // BD «Zakonodavstvo Ukrainy» / VR Ukrainy.

4. Alyieva A. V Osnovni perevahy ta nedoliky vprovadzhennia advokatskoi monopolii v Ukraini / A. V. Alyieva, O. O. Ovsiannikova // Molodyi vchenyi. - 2018. - № 10 (62). - S.213-216.

5. Izovitova L. Pro aktualni pytannia diialnosti advokatury / L. Izovitova // Visnyk NAAU. - 2015. - № 4(12). - S. 3-6.

6. Pro advokaturu ta advokatsku diialnist: Proekt Zakonu Ukrainy: vid 06.09.2018 № 9055 // BD «Zakonodavstvo Ukrainy» / VR Ukrainy. URL: zakon.rada.gov.ua/go/276/2015

7. Pro vnesennia zmin do Konstytutsii Ukrainy (shchodo pravosuddia): Poiasniuvalna zapyska do proektu Zakonu Ukrainy: vid 25 lystopada 2015 r. // BD «Zakonodavstvo Ukrainy» / VR Ukrainy. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/ zweb2/webproc4_1?pf3511=57209

8. Tertyshnyk V. M. Pravnycha dopomoha ta funktsiia zakhystu v kryminalnomu protsesi: harmonizatsiia doktryny / V. M. Tertyshnyk // Pravova pozytsiia. - 2017. - № 2 (19). - S. 128-137.

9. Konstytutsiia Ukrainy: vid 28.06.1996 № 254k/96-VR // BD «Zakonodavstvo Ukrainy» / VR Ukrainy. URL: http://zakon.rada. gov.ua /laws/ show/ 254%D0%B A/96-%D0% B2%D1%80

Размещено на Allbest.ru