Порівняльна характеристика національного та міжнародного кримінального законодавства у сфері регулювання фіктивного підприємництва

Размещено на http://www.allbest.ru/

Порівняльна характеристика національного та міжнародного кримінального законодавства у сфері регулювання фіктивного підприємництва

Г. В. Дідківська,

к.ю.н., доцент

Н. Л. Олійник,

здобувач вищої освіти,

Стаття присвячена порівняльній характеристиці національного і міжнародного кримінального законодавства у сфері регулювання фіктивного підприємництва та впливу світового досвіду на декриміналізацію статті про фіктивне підприємництво з КК України. Проаналізовано статистичні показники Генеральної прокуратури України наявності кримінальних проваджень щодо фіктивного підприємництва, які двояко свідчать про ефективне використання такого інструменту боротьби з конвертаційними центрами і фіктивними поставками. Здійснено порівняльну характеристику кримінально- правового законодавства США, Франції, Німеччини, Японії, Іспанії та Італії, яка показує, що в зазначених країнах відсутня спеціальна норма, яка передбачає відповідальність за фіктивне підприємництво.

G. . Didkovskaya, N. L. Oleinik. Comparative characteristics of national and international criminal legislation in the field of regulation of fictitious business

The article is devoted to a comparative description of national and international criminal legislation in the field of regulation of fictitious entrepreneurship and the impact of world experience on the decriminalization of articles on fictitious entrepreneurship of the Criminal Code of Ukraine. The statistical indicators of the General Prosecutor's

Office of Ukraine of the availability of criminal proceedings for fictitious entrepreneurship are analyzed, two ways testify to the effective use of such an instrument to combat conversion centers and fictitious supplies. A comparative characterization of the criminal law of the United States, France, Germany, Japan, Spain and Italy has been carried out, shows that in these countries there is no special rule providing for liability for fictitious entrepreneurship.

Key words: fictitious business, international experience, criminal proceedings, «fraudulent organization», «bogus organizations», activities of economic entities.

Г. В. Дидковская, Н. Л. Олейник. Сравнительная характеристика национального и международного уголовного законодательства в сфере регулирования фиктивного предпринимательства

Статья посвящена сравнительной характеристике национального и международного уголовного законодательства в сфере регулирования фиктивного предпринимательства и влияниюмирового опыта на декриминализацию статьи о фиктивном предпринимательстве УК Украины. Проанализированы статистические показатели Генеральной прокуратуры Украины наличия уголовных производств по фиктивному предпринимательству, которые двояко свидетельствуют об эффективном использовании такого инструмента борьбы с конвертационными центрами и фиктивными поставками. Осуществлено сравнительную характеристику уголовно-правового законодательства США, Франции, Германии, Японии, Испании и Италии, которая показывает, что в указанных странах отсутствует специальная норма, предусматривающая ответственность за фиктивное предпринимательство. кримінальний законодавство підприємництво

Ключевые слова: фиктивное предпринимательство, международный опыт, уголовные производства, «мошеннические организации», «фиктивные организации», деятельность субъектов хозяйствования.

Метою статті є порівняльна характеристика національного та міжнародного кримінального законодавства у сфері регулювання фіктивного підприємництва та вплив світового досвіду на декриміналізацію статті про фіктивне підприємництво з КК України, в тому числі аналіз статті 205 КК України.

Постановка проблеми

Уже декілька років поспіль серед науковців та практикуючих юристів ведеться дискусія щодо статті 205 («Фіктивне підприємництво») Кримінального кодексу України (далі - КК України). Деякі юристи пропонували декриміналізувати ст. 205 КК України, посилаючись на європейський досвід. Інші вважали, що її взагалі потрібно вилучити, аргументуючи це тим, що така діяльність не є кримінальним правопорушенням, а може тільки бути способом вчинення злочину. Також вважалося, що ситуацію могли б змінити законодавчі нововведення, які б віднесли фіктивне підприємництво до адміністративних правопорушень. На противагу попереднім поглядам існували також думки, що варто посилити санкцію статті аж до позбавлення волі. Єдиним, на чому сходилися усі без винятку, це те, що необхідно на законодавчому рівні внести зміни до КК України стосовно статті фіктивного підприємництва.

25 вересня 2019 року набрали чинності положення Закону України від 18 вересня 2019 року № 101-ІХ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес». Вказаним законом з Кримінального кодексу України виключена стаття 205 «Фіктивне підприємництво», а також внесені зміни до статті 212 щодо збільшення сум податків, за несплату яких може наставати кримінальна відповідальність.

Кримінальні провадження за ст. 205 КК України декларувалися як один з інструментів боротьби з конвертаційними центрами і фіктивними поставками з метою незаконної податкової мінімізації. У зв 'язку з цим актуальним постає питання про причини виключення ст. 205 з КК України, а також стан та ефективність кримінальних проваджень щодо фіктивногопідприємництва і міжнародний досвід кримінально-правового регулювання фіктивного підприємництва.

Аналіз останніх публікацій

Окремі аспекти боротьби з поширенням фіктивного підприємництва та суміжних з ним злочинів були об' єктом наукових досліджень провідних учених не тільки України, але й багатьох інших держав світу. Вагомий внесок у вивчення різних аспектів фіктивного підприємництва та його правової природи здійснений в основному представниками адміністративної, цивільно-правової та господарсько- правової галузей науки, зокрема Д. С. Щегловим та Л. М. Дудником. Деякі проблеми кримінально-правової характеристики фіктивного підприємництва, а також заходи щодо його запобігання висвітлювались у працях П. П. Андрушка, Л. І. Аркуші, В. В. Білоуса, В. М. Важинського, Ю. В. Опалінського, В.Г. Петросяна, Е. П. Соловйова та інших. У цьому напрямі працювали також зарубіжні вчені, зокрема А. Н. Агибаєв, А. К. Айкімбаєв, Б. О. Беремкулов, Т В. Дюсукова та інші.

Разом з тим, незважаючи на опрацювання окремих проблем протидії фіктивному підприємництву та безумовну затребуваність названих учених і практиків, деякі проблемні питання, зокрема використання міжнародного досвіду боротьби з фіктивним підприємництвом, залишились охопленими не повною мірою.

Виклад основних положень. За даними офіційної статистики, показники ефективності кримінальних проваджень щодо фіктивного підприємництва двояко свідчать про ефективне використання такого інструменту боротьби з конвертаційними центрами і фіктивними поставками. Зокрема, упродовж 2016-2018 рр. було відкрито 232 кримінальні провадження за фактом здійснення фіктивного підприємництва, з яких у 157 оголошено про підозру, що становить 70 % від кількості проваджень. За результатами судового розгляду таких кримінальних проваджень, з 368 вироків 365 є обвинувальними, може здатися, що ефективність застосування ст. 205 КК України є навіть вищою, ніж ст. 212 КК України. Водночас, якщо поглянути глибше, такі показники є швидше спробою з боку правоохоронних органів «причепурити» статистичні цифри досудового та судового розслідування кримінальних правопорушень. Принаймні на такі думки наштовхують дані Єдиного державного реєстру судових рішень (далі - ЄДРСР) щодо кількості угод про визнання винуватості між обвинувачуваним та стороною обвинувачення, яких 325 із загальної кількості вироків, що становить близько 88 % [1]. У такому випадку і менше зусиль на збір доказової бази щодо правопорушення, і швидкий результат судового розгляду, оскільки суд без перевірки фактичних обставин та доказів лише затверджує угоду про визнання винуватості. З іншого боку, така статистика кількості угод про визнання винуватості свідчить про те, що обвинувачувані охоче співпрацюють зі слідством, очевидно, через те, що така згода дозволяє ухилитися від більш значної відповідальності (наприклад, за ухилення від сплати податків).

За цією статтею передбачалося покарання у вигляді штрафу від 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян до 5 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Як вбачається за текстами вироків з ЄДРСР, фактично застосовані за вироками за ст. 205 КК України у 2016-2018 рр. штрафи становлять від 2 500 до 85 000 грн, при цьому стандартний штраф (застосований у 220 вироках) становить 8 500 грн. Очевидно, що із вказаних розмірів штрафу завдання щодо запобігання подальшим злочинам не виконується, оскільки штраф у розмірі 8 500 грн не є дієвим застереженням від такої діяльності надалі. При цьому із застосованих штрафів вбачається, що розслідування кримінальних проваджень за ст. 205 КК України не виконує завдань і щодо забезпечення наповнення бюджету. Так, що ж до ефективності кримінальних проваджень за ст. 205 КК України, то в цілому за 2016-2018 рр. загальний розмір штрафів за вироками становив 6 446 950 грн. Для порівняння за ст. 212 КК України загальна сума штрафу тільки за 2017 р. становить 21 559 423,71 грн, що майже в 4 рази більше. Якщо ж ні превентивної, ні компенсаторної функції ст. 205 КК України не виконувала, то виникає питання щодо причин такого поширеного застосування цієї статті на практиці. Попри обмеженість складу злочину за ст. 205 КК України виключно моментом створення юридичної особи у більшості вироків надається оцінка у подальшій діяльності такого фіктивного підприємства. Така оцінка дається з певною метою. Так, згідно з даними ЄРДРС 92 вироки за ст. 205 КК України далі з'явилися в тексті судових рішень у податкових спорах. Якщо рахувати із загальної кількості обвинувальних вироків та угод про визнання винуватості (368 рішень), то відсоток вироків, що стали надалі доказами податкової у спорах з іншими платниками податків, становить 25 %. При цьому якщо рахувати з вироків, за якими вбачається реальна оцінка подальшим операціям «фіктивного підприємства», подекуди з переліком контрагентів та списком документів, то вироки, які з'явилися як докази податкової з іншими платниками податків, становить 67 % [2]. Водночас реальних випадків використання ст. 205 КК України у податкових спорах у дійсності ще більше - частина кримінальних проваджень за ст. 205 КК України як доказів податкових органів з'являється в адміністративних спорах ще до винесення вироку (на етапі протоколів допитів).

Отже, на практиці кримінальні провадження за ст. 205 КК України повсякчасно застосовувалися не для притягнення до відповідальності, власне, за фіктивне підприємництво, а швидше для створення своєрідної «преюдиції» невизнання податкових наслідків операцій з підприємствами з «ознаками фіктивності» і вчинення таким шляхом тиску на нормальних платників податків, яким «пощастило» мати справу із зазначеними підприємствами. При цьому неефективність кримінальних проваджень за ст. 205 КК України пояснюється також тим, що до законодавства запроваджено ряд засобів боротьби зі штучним формуванням податкових показників, зокрема для цілей ПДВ, починаючи з превентивних (СЕА ПДВ, СМОКР) та закінчуючи притягненням до кримінальної відповідальності за стст. 212, 364 та 366 КК України, які реально охоплюють відповідну діяльність.

Фіктивне підприємництво як протиправне діяння має глобальний характер, що зумовлює його розповсюдження не тільки в Україні, але і в інших державах, у тому числі із сформованою та стабільною ринковою економікою, проте представлене це явище в інших формах. До прикладу, замість терміна «фіктивне підприємництво», як правило, вживаються поняття «шахрайські організації», «фіктивні організації» та інші. Подібні компанії вдаються до таких махінацій, як створення фіктивних фірм, переказ прибутку в благодійні фонди, який не обкладається податком, приховування рахунків і підробка балансових відомостей тощо [3, с. 22]. Однак у більшості країн із стабільною фінансовою системою для боротьби з такими організаціями вже вироблені дієві методи правового регулювання.

Країни Західної Європи і США мають більш тривалу і динамічну історію розвитку ринкових відносин, тому доцільно звернутися до їхнього досвіду з охорони підприємництва кримінально-правовими засобами, спрямованими на протидію фіктивному підприємництву. Порівняльний аналіз кримінально-правового законодавства США, Великобританії, Франції, Німеччини, Швеції, Японії, Іспанії та Італії показує, що «в зазначених країнах відсутня спеціальна норма, яка передбачає відповідальність за фіктивне підприємництво. Кримінальна відповідальність за зазначену категорію злочинів передбачена в ряді деліктів, які встановлюють відповідальність за шахрайство та зловживання довірою. Це зумовлено тим, що кримінальне законодавство деяких зарубіжних країн не кодифіковано. У цих випадках рівнозначні кримінально-правові норми можна знайти в законодавчих актах, що регламентують, наприклад, економічне законодавство» [4, с. 119]. Економічна діяльність у різних країнах урегульована, зокрема: «корпоративним правом у США; господарським, господарсько-кримінальним правом в Японії, економічним правом у Франції, акціонерним правом у Великобританії та Німеччині. Відповідно до зазначеного галузевого законодавства здійснюється реєстрація і наступне ліцензування діяльності осіб та організацій, що ведуть підприємницьку діяльність, а також передбачається відповідальність за порушення встановлених ним норм. У міжнародному законодавстві, яке регулює сферу економічної діяльності, тісно переплелися між собою норми цивільного, торгового, кримінального, адміністративного права, передбачені різними видами нормативних актів, що приймаються уповноваженими органами і встановлюють широкий спектр заходів юридичної відповідальності» [3, с. 73]. Такий спосіб правового регулювання є ефективнішим, ніж конкретні кримінальні норми, оскільки передбачає значно ширші можливості для притягнення до відповідальності.

Кримінальний кодекс Франції не містить спеціальної статті стосовно фіктивного підприємництва, проте його кримінально-правова норма про шахрайство (ст. 313-1) включає такий елемент фіктивного підприємництва, як заподіяння майнової шкоди шляхом обману. У ній зазначається, що «шахрайством є вчинене шляхом використання фіктивного імені або статусу чи шляхом зловживання дійсним статусом, або шляхом використання обманних прийомів уведення в оману фізичної або юридичної особи та схиляння її таким чином до того, щоб вона на шкоду собі або третім особам передала грошові кошти, цінні папери, матеріальні цінності або інше майно, надала послуги або вчинила угоду, що зумовила виникнення обов'язків або звільнення від них» [5]. Зі змісту статті випливає, що формулювання шахрайства цілком може передбачати і діяння, що були виділені в КК України в статтю про фіктивне підприємництво.

Також варто звернути увагу на досвід Китайської Народної Республіки, де законодавець з метою запобігання і припинення шахрайської діяльності в галузі фінансів встановив кримінальну відповідальність за кримінальний збір за допомогою шахрайських схем з метою незаконного привласнення значної суми, придбання шахрайським шляхом кредитів від різних фінансових структур для незаконного привласнення значної суми у разі «фальсифікації причин для залучення капіталу, проєктів; використання фальшивих економічних угод; застосування підробленої документації; вживання як гарантії підроблених свідоцтв права власності або застосування повторної гарантії, яка перевищує вартість застави; інших протиправних способів отримання кредитів, шахрайська діяльність з фінансовими векселями, шахрайська діяльність з акредитивами, шахрайська діяльність з кредитними картами; шахрайської діяльності у сфері страхування». Цей аналіз приводить до висновку, що кримінальним законодавством Китаю встановлено кримінальну відповідальність за фіктивне підприємництво, тільки як складову «фінансового шахрайства».

У законодавстві деяких країн передбачено кримінальну відповідальність за діяльність суб'єктів господарювання з ознаками фіктивності, при цьому використовується подібна до української практики термінологія. Наприклад, «ст. 205 КК Литовської Республіки передбачено відповідальність за «хибну заяву про діяльність підприємства»; ст. 242 КК Республіки Молдова - за «псевдопідприємництво»; ст. 193 КК Республіки Грузія - за «псевдопідприємництво». У Республіці Казахстан 2017 року було скасовано кримінальну відповідальність за псевдопідприємництво» [6, с. 119].

Щодо країн, у яких безпосередньо передбачено кримінальну відповідальність за фіктивне підприємництво чи інші подібні злочини, то, зокрема, у Кримінальному кодексі Республіки Болгарія у розділі Злочини проти податкової системи є злочин подібний з фіктивним підприємництвом. Так, у статті 259 Кримінального кодексу Республіки Болгарія зазначається: «Хто створює юридичну особу з вигаданою метою або засновує грошовий фонд, який не здійснює або фіктивно здійснює оголошену у разі його реєстрації діяльність для отримання під його прикриттям кредитів, звільнення від сплати податків, тримання податкових привілеїв чи інших майнових благ, а також здійснення забороненої діяльності, карається позбавленням волі до трьох років, штрафом від трьох до п'яти тисяч левів і позбавленням прав згідно з пунктами 6 і 7 абзацу першого статті 37» [7, с. 44].

Кримінальним кодексом Республіки Таджикистан у ст. 260 передбачено, що «фіктивне підприємництво, тобто створення комерційної організації без наміру здійснювати підприємницьку або банківську діяльність, метою якої є отримання кредитів, звільнення від податків, отримання іншої майнової вигоди чи прикриття забороненої діяльності, що завдало великий збиток громадянам, іншим комерційним або некомерційним організаціям або державі» [8].

Отже, із вищезазначеного випливає, що більшість провідних країн світу відмовилися від спеціальної норми в кримінальному законодавстві стосовно фіктивного підприємництва, включивши таке протиправне явище в диспозиції інших злочинів, зокрема шахрайства та зловживання довірою, а також борючись з такою незаконною діяльністю іншими, більш мобільними засобами, ніж притягнення до кримінальної відповідальності. Спираючись на досвід зазначених країн, можна впевнено наголосити, що декриміналізація ст. 205 з українського кримінального законодавства позитивно впливатиме на боротьбу з цим вище в подальшому.

Висновки та пропозиції

Підсумовуючи все обґрунтоване вище, варто зазначити, що користь і значення законодавчого рішення про виключення статті щодо фіктивного підприємництва з КК України є значною, адже останні 3-5 років контролюючі передусім податкові і всі без винятку правоохоронні органи, по-перше, викривлено трактували зміст цієї статті, а по-друге, значно зловживають її застосуванням на практиці. У більшості випадків податківців і правоохоронців уже не цікавить об'єктивна сторона цього правопорушення, а сам факт відкриття кримінального провадження, за ознаками ст. 205 КК України, відносно будь-якого в ланцюгу контрагента підприємства, яке перевірялося, сприймався як очевидний і безспірний доказ умисного ухилення від сплати податків.

На практиці ст. 205 КК України стала основним інструментом протиправного тиску на бізнес. У багатьох випадках податківці та правоохоронці внаслідок своєї професійної дискваліфікації вірили в законність своїх дій. Судова практика щодо фіктивного підприємництва, навіть практика Верховного Суду, на превеликий жаль, в окремих випадках була приблизно такою ж самою.

Не є секретом також те, що, з іншого боку, цей самий інститут фіктивного підприємництва був важливим інструментом у різних схемах з неправомірного зменшення податкових платежів або умисного ухилення від сплати податків.

Так зване створення документальної видимості господарської операції з метою легалізації контрабандного товару, обготівковування грошових коштів, штучного збільшення витрат для неправомірного зменшення податків тощо - усе це також досягається зазвичай з використанням фіктивного підприємництва, що також пояснює мету законодавчого рішення щодо декриміналізації ст. 205 КК України.

Таким чином, спираючись на міжнародний досвід, можна зробити висновок про очевидне позитивне значення для бізнесу, суб'єктів господарювання факту законодавчої декриміналізації ст. 205 КК України щодо фіктивного підприємництва.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1 Офіційний сайт Генеральної прокуратури України. URL: https://www.gp.gov.ua/ua/ statinfo.html

2. Єдиний державний реєстр судових рішень. URL: http://reyestr.court.gov.ua/page/1

3. Волжєнкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. 539 с.

4. Беремкулов Б. О., Каженова А. С. Международный опыт борьбы с организованной преступностью в сфере экономики и лжепредпринимательства. Исследования в сфере борьбы с экономическими преступлениями. 2013. № 1(2). С. 114-122.

5. Уголовный кодекс Франции. Российский правовой портал: библиотека Пашкова. URL: http://constitutions.ru/ archives/5859/5

6. Уголовный кодекс Республики Казахстан: от 16 июля 1997 г. № 167. Ведомости Парламента Республики Казахстан. 1997. № 15-16. 211 с.

7. Уголовный кодекс Республики Болгария / науч. ред А. И. Лукашова; перев. с болг. Д. В. Милушева, А. И. Лукашова, вступ. ст. И. И. Айдарова. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2001. 298 с.

8. Уголовный кодекс Республики Таджикистан: от 21 мая 1998 г. № 574 / Официальный сайт Маджлиси Оли Республики Таджикистан. URL: http://www.parlament.tj/ru/

REFERENCES

1 Ol^yniy sayt General'no^ prokuraturi Ukrarni. URL: https://www.gp.gov.ua/ua/statinfo.html

2. Кdiniy derzhavniy reкstr sudovikh rishen'. URL: http://reyestr.court.gov.ua/page/1

3. Volzhкnkin B. V. Prestupleniya v sfere ekonomicheskoy deyatel'nosti (ekonomicheskiye prestupleniya). SPb.: Yurid. tsentr Press, 2002. 539 s.

4. Beremkulov B. O., Kazhenova A. S. Mezhdunarodnyy opyt bor'by s organizovannoy prestupnost'yu v sfere ekonomiki i lzhepredprinimatel'stva. Issledovaniya v sfere bor'by s ekonomicheskimiprestupleniyami. 2013. № 1(2). S. 114-122.

5. Ugolovnyy kodeks Frantsii. Rossiyskiy pravovoy portal: biblioteka Pashkova. URL: http:// constitutions.ru/ archives/5859/5

6. Ugolovnyy kodeks Respubliki Kazakhstan: ot 16 iyulya 1997 g. № 167. Vedomosti Parlamenta Respubliki Kazakhstan.1997. № 15-16. 211 s.

7. Ugolovnyy kodeks Respubliki Bolgariya / nauch. red. A. I. Lukashova; perev. s bolg.

D. V. Milusheva, A. I. Lukashova, vstup. st. I. I. Aydarova. SPb.: Yurid. tsentr Press, 2001. 298 s.

8. Ugolovnyy kodeks Respubliki Tadzhikistan: ot 21 maya 1998 g. № 574 / Ofitsial'nyysayt Madzhlisi Oli Respubliki Tadzhikistan. URL: http://www.parlament.tj/ru/

Размещено на Allbest.ru