Про деякі проблемні питання відкриття стороною обвинувачення матеріалів досудового розслідування щодо негласних слідчих дій

Размещено на http://allbest.ru

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Про деякі проблемні питання відкриття стороною обвинувачення матеріалів досудового розслідування щодо негласних слідчих дій

Бабаева Олександра Володимирівна, асистент

кафедри кримінального процесу та оперативно-розшукової діяльності

Климович Юлія Олександрівна, студентка

Анотація

Статтю присвячено дослідженню проблемних питань, пов'язаних із такою процесуальною дією як відкриття матеріалів досудового розслідування після його завершення, зокрема тих, що стали підставою для проведенням негласних слідчих (розшукових) дій.

Ключові слова: право на справедливий суд, відкриття матеріалів досудового розслідування після його завершення, сторона захисту, сторона обвинувачення.

Аннотация

Бабаева Александра Владимировна, ассистент кафедры криминального процесса и оперативно-розыскной деятельности. Национальный юридический университет имени Ярослава Мудрого

Климович Юлия Александровна, студентка. Национального юридического университета имени Ярослава Мудрого

Статья посвящена исследованию проблемных вопросов, связанных с таким процессуальным действием как открытие материалов досудебного расследование после его завершения, в частности тех, которые стали основанием для проведения негласных следственных (розыскных) действий. Авторы анализируют положения международноправовых актов с целью выяснения сущностных элементов права на справедливый суд.

Отмечается, что открытие материалов досудебного расследования после его завершения является процессуальным действием, которое обеспечивает реализацию права на справедливый суд в его процессуальном аспекте.

На основании анализа правовых позиций Верховного Суда Украины, Верховного Суда и Европейского суда по правам человека, авторы выделяют два подхода к определению объема открытия материалов досудебного расследования, которые касаются негласных следственных (розыскных) действий.

Первый подход основывается на утверждении о необходимости открытия всех материалов, связанных с проведением негласных следственных (розыскных) действий, второй - не отрицает возможности обоснованного ограничения прав стороны защиты на ознакомление с такими материалами. Авторы исследуют правовые позиции, которые касаются правовых последствий неоткрытия материалов досудебного расследования, в частности касающихся проведения негласных следственных (розыскных) действий. Авторы отмечают, что, несмотря на императивное предписание о признании доказательств, неоткрытых стороне уголовного производства недопустимыми, практика по этому поводу сложилась довольно противоречивая.

Сделано вывод о том, что открытие материалов досудебного расследование после его завершения, в том числе, тех, которые стали основанием для проведения негласных следственных (розыскных) действий, является важной процессуальной составляющей права человека на справедливый суд. Однако, для уравновешивания интересов стороны обвинения и стороны защиты авторы признают обоснованным ограничение прав стороны защиты на ознакомление с некоторыми материалами досудебного расследование, связанными с проведением негласных следственных (розыскных) действий.

Ключевые слова: право на справедливый суд, открытие материалов досудебного расследование после его завершения, сторона защиты, сторона обвинения.

Summary

About some issues of the opening of the material of the pre-trial investigation relating to covert investigation procedures by the prosecution

Babaeva Alexandra, Assistant of the Department of Criminal Procedure and Investigative Activities, Yaroslav Mudryi National Law University

Klymovych Yuliia, Student of the Yaroslav Mudryi National Law University

The article is dedicated to the examination of some issues related to such a procedural action as the opening of the material of the pre-trial investigation after its completion, more specifically, those one, which is the grounds of conducting covert investigation procedures.

The authors examine the provisions of the international legal acts to determine essential elements of the right to a fair trial. It is being noted that the opening of the material of the pre-trial investigation after its completion is the procedural action which is enforcement of the right to a fair trial in its procedural content. On the basis of the analysis of legal positions of the Supreme Court of Ukraine, the Supreme Court and The European Court of Human Rights the authors identify two approaches to determination of the volume of the material of the pre-trial investigation relating to covert investigation procedures which should be opened.

The first approach is based on assertion that it is necessary to open all the material related to covert investigation procedures, the second one is based on assertion that does not deny the possibility of reasonable restriction of the right of the defense to acquaint with the material.

The authors examine some legal positions on the legal consequences when the material of the pre-trial investigation, more specifically, those one, which is related to covert investigation procedures, is not opened. The authors' special attention is concentrated on the fact that despite the fact that the character of the provision which declares the unopened by the defense and the prosecution evidence to be inadmissible is mandative the practical activity is very ambiguous.

The conclusion is that the opening of the material of the pre-trial investigation after its completion, more specifically, those one, which is the grounds of conducting covert investigation procedures, is the essential elements of the right to a fair trial. However, in order to balance the interests of the defense and the prosecution the authors consider it to be possible to restrict reasonably the right of the defense to acquaint with the material of the pre-trial investigation relating to covert investigation procedures.

Key words: the right to a fair trial, the opening of the material of the pre-trial investigation after its completion, the defense, the prosecution.

Постановка проблеми

Згідно з положеннями ч.1 та ч. 2 ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі -- КПК) прокурор або слідчий за його дорученням, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, зобов'язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання. Зазначена норма стосується і відкриття матеріалів, пов'язаних із проведенням негласних слідчих (розшукових) дій (далі -- НСРД).

Проте, незважаючи на імперативний характер норми щодо відкриття стороною обвинувачення стороні захисту всіх наявних у неї матеріали досудового розслідування після його завершення, зокрема, протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій та матеріалів, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), на практиці не сформувався єдиний усталений підхід до реалізації зазначеного нормативного положення.

Питання не відкриття стороною обвинувачення матеріалів НСРД стороні захисту ставала предметом розгляду Верховного Суду України (далі -- ВСУ), Європейського суду з прав людини (далі -- ЄСПЛ) та, попри це, розглядалося й новоствореним Верховним Судом (далі -- ВС).

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Проблемні питання, пов'язані з процедурою відкриття матеріалів досудового розслідування після його завершення, ставали предметом наукових досліджень таких авторів як Гловюк І. В., Лисенкова С. О., Фомін С. Б. та інших, проте підходи до розв'язання цих питань змінюються, що зумовлює необхідність їх ретельного дослідження.

Формулювання цілей статті (постановка завдання).

Мета статті -- дослідити існуючі наукові підходи до визначення обсягу матеріалів, пов'язаних із проведенням НСРД, що підлягають відкриттю стороною обвинувачення стороні захисту.

Виклад основного матеріалу

Одним із фундаментальних абсолютних прав людини є право на справедливий суд. Воно було закріплено низкою міжнародно-правових актів, зокрема Міжнародним пактом про громадянські і політичні права 1966 р. та Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. (далі -- Конвенція). Відповідно до положень Конвенції: «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення» [6, ч. 1 ст. 6].

Схоже визначення права на справедливий суд відображено і у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 р.: «Кожен має право при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, пред'явленого йому, або при визначенні його права та обов'язків у будь-якому цивільному процесі на справедливий і публічний розгляд справи компетентним, незалежним і безстороннім судом, створеним на підставі закону» [9, ч. 1 ст. 14]. Тож, сутнісними елементами права на справедливий суд є: суд, встановлений законом; суд, який відповідає вимогам незалежності та безсторонності; суд, який має компетенцію щодо встановлення обґрунтованості будь-якого обвинувачення [7, с. 106].

Конвенцією закріплено право кожного обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту [6, п. b, ч. 3 ст. 6]. Суттєве значення для забезпечення реалізації цього права має процесуальна дія, що передбачає ознайомлення з матеріалами досудового розслідування після його завершення сторонами кримінального провадження. ВС у п. 54 Постанови Великої Палати від 16 січня 2019 року, у справі № 751/7557/15-к наголошує на тому, що ця, встановлена законодавцем процедура, забезпечує реалізацію права на справедливий суд, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Відповідно до пп. 5.1, 5.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (далі -- Інструкція) матеріали, пов'язані із проведення НСРД, зокрема постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню. Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого Наказом Служби Безпеки України від 12.08.2005 р. № 440, відповідному документу грифа секретності.

Тож, відкриттю матеріалів досудового розслідування, пов'язаних із проведення НСРД, передує процедура їх розсекречування: відповідно до пп. 5.9, 5.10 та 5.30 Інструкції після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшу- кових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури. До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України [5].

Слід зазначити, що на практиці не склалося єдності щодо обсягу відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування, які стосуються проведення НСРД. Тож, в цілому можна виділити два протилежні підходи: згідно з першим, відкриттю підлягають усі матеріали, пов'язані із проведенням НСРД (тобто не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення: клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді); згідно з другим -- лише деякі з таких матеріалів.

Відкриття стороні захисту матеріалів, пов'язаних із проведенням НСРД, є важливою гарантією справедливого судового розгляду, про що ЄСПЛ неодноразово наголошував у своїх рішеннях, зокрема у справах «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Ра- манаукас проти Литви», «Банніков проти Росії» та «Мантованеллі проти Франції». Безпосередньо у ч. 12 ст. 290 КПК зазначається, що у випадку, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Це положення фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов'язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у не- відкритих матеріалах [4]. Таку радикальність, можна пояснити тим, що, як визначено у п. 2 Постанови ВСУ від 12 жовтня 2017 року у справі № 5-237кс(15)17, невідкриття матеріалів досудового розслідування щодо проведенням НСРД, визнається порушенням права на справедливий суд, адже недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи. справедливий досудовий процесуальний право

Так, у п. 13 Постанови ВСУ від 16 березня 2017 року у справі № 5-364-кс16 зазначається, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Зауважимо, що у Постанові Великої Палати ВС від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к викладено аналогічну правову позицію. Ця постанова була прийнята на заперечення правового висновку Колегії суддів Касаційного кримінального суду про можливість відступу від цієї правової позиції. Так, Колегією суддів Касаційного кримінального суду було вказано наступне: процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення НСРД (зокрема, ухвали, постанови, клопотання), що не були відкриті стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, оскільки вони не були у розпорядженні сторони обвинувачення -- за наявності відповідного клопотання, можуть бути відкриті під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

Таке відкриття на цих стадіях кримінального провадження процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, не стане підставою для визнання відомостей, які містяться у них, та результатів проведення таких дій недопустимими доказами відповідно до ст. 290 КПК. Проте, у п. 63 зазначеної вище Постанови ВС вказує, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд також не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Однак, з аналізу практики ЄСПЛ у таких справах як «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Якуба проти України» можна дійти висновку, що право сторони захисту на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, що містять матеріали, які підлягають засекречуванню, не є абсолютним. Так, у справі «Якуба проти України» ЄСПЛ зазначає, що питання доступу до доказів може виникнути в контексті статті 6 Конвенції, у разі, якщо оскаржувані докази стосуються заявника, зокрема, якщо вони суттєво вплинули на обвинувачення, які було висунуто проти нього. Це стосується випадків, коли докази використовувались та були покладені в основу встановлення винуватості заявника або в них містилися такі відомості, які могли б дозволити заявникові виправдати себе або за його зверненням зменшити обсяг обвинувачення, висунутого проти нього. Втім, право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених.

У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції [2, пп. 43, 44]. Окрім того, у справі «Моісєєв проти Росії» ЄСПЛ передбачає, що принцип рівності сторін як один із аспектів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, закріпленого в ст. 6 ч. 1 Конвенції, вимагає, щоб кожній стороні була надана розумна можливість викласти свої аргументи в умовах, які не ставлять її в невигідне положення в порівнянні з іншою стороною. Однак, ЄСПЛ допускає, що міркувань національної безпеки можуть за певних обставинах призводити до процесуальних обмежень в справах, які зачіпають державну таємницю [3, пп. 203, 216].

У справі ж «Мірілашвілі проти Росії» ЄСПЛ зосереджує свою увагу на кількох ключових позиціях, що дозволяють обґрунтувати підстави обмеження права сторони захисту щодо ознайомленням з усіма матеріалами досудового розслідування, які, як і матеріали щодо проведення НСРД, підлягають засекречуванню. По-перше, обмеження права сторони захисту на ознайомлення з такими матеріалами повинно відповідати процесуальним гарантіям і бути виправданим законними інтересами. По-друге, категорії секретних матеріалів, які можуть бути приховані стороною обвинувачення, повинні бути визначені на законодавчому рівні, оскільки поняття законності та верховенства закону в демократичному суспільстві вимагають, щоб заходи, що зачіпають фундаментальні права, такі як право на справедливий судовий розгляд, мали законну юридичну підставу і відповідали досягненню їх захисних функцій. По-друге, важливою є роль судді, який повинен знайти баланс між реалізацією суспільних інтересів, пов'язаних із збереженням таємниці, і значенням чи потенційним значенням документів для інтересів обвинуваченого. По-третє, обмеження права сторони захисту на ознайомлення з матеріалами, які підлягають засекречуванню, повинно урівноважуватися процесуальними гарантіями. По-четверте, не є порушенням невідкриття стороною обвинувачення матеріалів, які не є частиною її правової позиції [1, пп. 195, 204, 197, 198, 199].

Висновки з даного дослідження і перспективи подальших розвідок у даному напрямі

Таким чином, відкриття матеріалів досудового розслідування, зокрема тих, що стали підставою для проведення НСРД, має велике значення в рамках змагального процесу у кримінальному провадженні.

Ця процесуальна дія пов'язана насамперед із формуванням сторонами своїх правових позицій та визначення тактики обвинувачення і захисту в судовому провадженні. У практиці ВС, ВСУ -- важливого джерела кримінального процесуального права, усталеною є правова позиція, згідно з якою всі матеріали, які стосуються проведення НСРД, в тому числі документів, які є підставою для їх проведення, підлягають відкриттю стороні захисту.

З іншого боку, на виконання взятих Україною міжнародно-правових зобов'язань, згідно Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. суди при розгляді справ зобов'язані застосовувати практику ЄСПЛ як джерело права. З аналізу практики ЄСПЛ можна дійти висновку про те, що право сторони захисту на ознайомлення із матеріалами досудового розслідування, пов'язаних із проведенням НСРД, не вважається абсолютним.

Така правова позиція є певною мірою опозиційною до тієї, яка була сформульована ВС та ВСУ. Тож, закономірно при правозастосуванні виникатиме проблема: якої правової позиції дотримуватися суду?

На нашу думку, для того, щоб забезпечити дійсну рівність сторін в їх процесуальних можливостях та врахувати інтереси як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, цілком обґрунтованим вважаємо можливість обмеження права сторони захисту на ознайомлення з деякими матеріалами, пов'язаними з проведенням НСРД, якщо буде дотримано низку вимог, сформульованих ЄСПЛ, як своєрідного європейського стандарту. Зокрема, таке обмеження буде правомірним у випадках, якщо підстави обмеження будуть спрямовані на захист важливих суспільних інтересів, отримають закріплення на рівні закону, врівноважаться іншими процедурами, яких дотримуються судові органи та не будуть надто широкими за обсягом.

Література

1. Case of Mirilashvili v. Russia (Application no. 6293/04). URL: https://www.legal-tools.org/doc/0e491f/pdf/

2. Case of Yakuba v. Ukraine (Application no. 1452/09). URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22item id%22:[%22001-189740%22]}.

3. «Дело «Моисеев (Moiseyev) против Российской Федерации» [Moiseyev v Russia] (жалоба N62936/00). URL: https://roseurosud.org/r/st-7/postanovlenie-espch-moiseev-protiv-rossii

4. Постанова ККС ВС від 24 квітня 2018 року, справа № 462/5338/14-к. URL: http://reyestr.court.gov.ua/ Review/74440190.

5. Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні: наказ ГПУ, МВС, СБУ, АДПСУ, МФ, МЮ від 16.11.2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

6. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року // Урядовий кур'єр. 2010.№ 215.

7. Кримінальний процес: підручник / [О. В. Капліна, О. Г. Шило, В. М. Трофименко та ін.]; за заг. ред. О. В. Кап- ліної, О. Г. Шило. -- Харків: Право, 2018. 584 с.

8. Кримінальний процесуальний кодекс України [Електронний ресурс]: Закон від 13.04.2012 р., № 4651-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17.

9. Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права: міжнар. док. ратифікований Указом Президії Верховної Ради Української РСР N2148-VIII (2148-08) від 19.10.73.

References

1. Case of Mirilashvili v. Russia (Application no. 6293/04). URL: https://www.legal-tools.org/doc/0e491f/pdf/.

2. Case of Yakuba v. Ukraine (Application no. 1452/09). URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22item id%22:[%22001-189740%22]}.

3. «Delo «Moiseev (Moiseyev) protiv Rossiyskoy Federatsii» [Moiseyev v Russia] (zhaloba N62936/00). URL: https:// roseurosud.org/r/st-7/postanovlenie-espch-moiseev-protiv-rossii.

4. Postanova KKS VS vid 24 kvitnja 2018 roku, sprava # 462/5338/14-k. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Re- view/74440190.

5. Pro zatverdzhennja Instrukciji pro orghanizaciju provedennja neghlasnykh slidchykh (rozshukovykh) dij ta vyko- rystannja jikh rezuljtativ u kryminaljnomu provadzhenni: nakaz GhPU, MVS, SBU, ADPSU, MF, MJu vid 16.11.2012 r. #114/1042/516/1199/936/1687/5.

6. Konvencija pro zakhyst prav ljudyny i osnovopolozhnykh svobod vid 04 lystopada 1950 roku // Urjadovyj kur'jer. 2010. #215.

7. Kryminaljnyj proces: pidruchnyk / [O. V. Kaplina, O. Gh. Shylo, V. M. Trofymenko ta in.]; za zagh. red. O. V. Ka- plinoji, O. Gh. Shylo. -- Kharkiv: Pravo, 2018. -- 584 s.

8. Kryminaljnyj procesualjnyj kodeks Ukrajiny [Elektronnyj resurs]: Zakon vid 13.04.2012 r., #4651-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17.

9. Mizhnarodnyj pakt pro ekonomichni, socialjni i kuljturni prava: mizhnar. dok. ratyfikovanyj Ukazom Prezydiji Verkhovnoji Rady Ukrajinsjkoji RSR N2148-VIII (2148-08) vid 19.10.73.

Размещено на Allbest.ru