Публичный интерес в сфере закупок

Размещено на http://www.allbest.ru/

Публичный интерес в сфере закупок

В.В. Кикавец

Российский государственный университет правосудия,

г. Москва, Российская Федерация

Аннотация

публичный интерес закупка правовой

Основу правоотношений в сфере публичных закупок составляет частные и публичные интересы. Целью исследования является предметная оценка авторской гипотезы о том, что целью правового регулирования и финансового обеспечения публичных закупок является удовлетворение публичного интереса, выраженного в форме публичной потребности в товарах, работах, услугах. Методологическую основу исследования составили методы историзма, системности, анализа, синтеза и сравнительно-правовой. Результаты анализа нормативных правовых актов, регулирующих сферу закупок, доктринальной литературы и реальной практики позволили установить, что публичный интерес, обличенный в форму публичной потребности, реализуется путем осуществления публичной закупки. Публичные и частные интересы могут быть реализованы исключительно сообща, поскольку указанные потребности объективно не могут быть удовлетворены в индивидуальном порядке. В целом обеспечение публичного, а также частного интересов сводится к определению и легальному закреплению прав и обязанностей заказчика, его должностных лиц, не позволяющих им злоупотреблять в процессе удовлетворения публичных потребностей путем проведения публичных закупок. В результате исследования выявлена зависимость сущности публичного интереса от политического режима, определяющего соотношение публичных и частных интересов. Предложено под «публичным интересом в сфере закупок» понимать ценностно-значимую избирательную позицию чиновника или иного уполномоченного властью должностного лица, выраженную в форме публичной потребности в необходимом благе, на достижение которого одновременно направлены как правовое регулирование, так и финансовое обеспечение. Целью правового регулирования публичных закупок является удовлетворение публичного интереса. Указанные понятия необходимо легально закрепить в Законе № 44-ФЗ.

Ключевые слова: публичный интерес, публичные закупки, финансовое право, бюджетное право, бюджетные средства, эффективность, финансовые расходы

Abstract

публичный интерес закупка правовой

PUBLIC INTEREST IN PUBLIC PROCUREMENT

Vitaly V. Kikavets

Russian State University of Justice,

Moscow, Russian Federation

The basis of legal relations in public procurement are private and public interests. The purpose of the study is a substantive assessment of the author's hypothesis that the purpose of legal regulation and financial support of public procurement is to satisfy the public interest expressed in the form of a public need for goods, works, and services.

The methodological basis of the study rests on historical and systematic approach, analysis, synthesis and comparative-legal methods.

The results of the analysis of normative legal acts regulating public procurement, doctrinal literature and practice showed that public interest denounced in the form of public need is realized through public procurement. Public and private interests can be realized exclusively jointly since these needs cannot objectively be met individually.

In general, ensuring public as well as private interests boils down to defining and legally securing the rights and obligations of the customer and their officials, which safeguards them in the process of meeting public needs through public procurement.

The study revealed the dependence of the essence of public interest on the political regime, which determines the ratio of public and private interests.

“Public interest in public procurement” is suggested to understand as the value-significant selective position of an official or another person authorized by the government, which is expressed in the form of the public need for the necessary benefit; gaining such benefit involves both legal regulation and financial security. The purpose of legal regulation of public procurement is to satisfy public interest. These concepts should be legally enshrined in Law No. 44-FZ.

Key words: public interest, public procurement, financial right, budget law, budget resources, efficiency, financial expenses

Введение

Правоотношения, регулируемые нормами о публичных закупках, представляют собой особое комплексное сочетание норм финансового, административного и гражданского отраслей права. Каждый из субъектов сферы публичных закупок, участвуя в регулируемых правоотношениях, преследует и реализует определенные интересы, которые условно возможно разделить на публичные и частные.

Роль интереса в регулировании общественных отношений не нова. Социальная, экономическая, политическая, юридическая сущность интереса на протяжении нескольких веков подчеркивалась многими учеными и мыслителями (Selyukov, 2015:10-14). Вместе с тем понятие «интерес» в сфере публичных закупок не исследован, отсутствуют научные работы и легальное закрепление «интереса» на уровне закона. Данное понятие наполнено, прежде всего, философским началом, предопределяющим обязательное наличие исходного смысла и основ целеполагания осознанных действий определенных социальных групп или каждого субъекта в отдельности. Указанное тождественно мнению Гегеля, который утверждал, что все действия людей обусловлены их потребностями, страстями и интересами (Hegel, 1993:73).

Следовательно, деятельность любого субъекта или группы субъектов, направленная на достижение определенных целей в рамках правового или неправового поля, продиктована исключительно интересами таких субъектов. Иеринг один из первых в понятии «интерес» рассмотрел потребность субъекта в индивидуальной или коллективной форме (Jhering, 1881:30).

Публичные и частные интересы в большей степени основаны на нормах, регулируемых публичным и частным правом соответственно, берущим свое начало еще со времен Ульпиниана Доминиция. При этом уместно привести содержание дигестов Юстиниана, согласно которому изучение права распадается на два положения: публичное и частное (право). Публичное право -- относится к положению Римского государства, частное -- к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении (Kofanov, 2002:83).

И если понятие «частный интерес» присутствует в нормах ГК РФ (согласно ст. 1 ГК РФ физические и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе), то понятие «публичный интерес» легально не закреплено, оставаясь в доктринальном толковании, как интересы общества в целом (Syrykh, 2016:28) или совокупные интересы всех граждан, но не государства, представляющего данные интересы в качестве их выразителя (Yakovlev, 2000:167).

В целом, при достаточно разностороннем и порой противоречивом подходе, понятие «интерес» характеризовалось как осознанная потребность, прибыль или иная выгода. Развитие общественных отношений на фоне постоянно изменяющейся финансово-экономической политики требует не только обязательного учета такой категории, как «интерес», но и тщательное изучение интереса, а точнее -- соотношение личного и публичного интереса. Но каким образом и в какой форме государство для эффективной реализации своих задач и функций обеспечивает приоритет публичного интереса над частным (личным)? Тщательный и всесторонний анализ категории «интерес» может способствовать комплексному исследованию проблем правового обеспечения публичных финансовых интересов, формирующихся в процессе удовлетворения публичных потребностей в товарах, работах и услугах по средствам реализации публичных закупок.

Публнчный и частный интересы

Само содержание интереса может быть представлено отдельным гражданином (физическим лицом) или группой граждан, обществом в целом или государством. Интересы данных субъектов обязательным порядком признаются и защищаются государством или общественными объединениями, что, в свою очередь, свидетельствует о придании интересам, как публичным, так и частным, значимости и легитимности (законные интересы).

Учитывая, что понятие «интерес» в энциклопедиях рассматривается как реальная причина социальных действий, событий или отношение личности к предмету и т.д. (Averintsev, Arab-Oglu, Ilyichev, 1989:219), полагаем, что частный интерес вполне может быть ограничен публичным в силу преобладания всей объединенной совокупности определенных интересов над одним частным. Интерпретация подобного ограничения индивидуального (частного) интереса публичным выражается понятием «социальная справедливость».

В 1914 году В.М. Хвостов проводил исследование публичного и частного интереса в праве. К публичному интересу ученый относил категорию важных интересов для всего государства, которые «оно присваивает себе», несмотря на то, что отдельные частные лица выигрывают для себя благо в процессе удовлетворения таких интересов государством. А к частным интересам отнес достояние отдельных частных лиц, акцентировав внимание на том, что отдельные частные интересы могут возникнуть также и у государства, могущего в подобных отношениях принимать статус частного лица. Каждая из категорий интереса обслуживается соответствующими нормами права, составляющими отрасли публичного и частного права (Khvostov, 1914:74-79). При этом стоит согласится с подходом О.Ю. Бакаевой и Н.А. Погодиной, указавших, что как публичные, так и частные интересы могут быть реализованы исключительно сообща, поскольку указанные потребности объективно не могут быть удовлетворены в индивидуальном порядке (Bakaeva, Pogodina, 2011:47).

Публичный интерес характеризуется как потребность всего общества или значительной его части. Предметом публичного интереса служит благо, как правило, необходимое для функционирования общества или отдельных социальных групп. Под благом понимается то, что заключает в себе определенный положительный смысл -- ценность (Averintsev, Arab-Oglu, Ilyichev, 1989:62), поэтому это понятие используется в контексте положительного эффекта, полученного в результате удовлетворения потребностей для всего общества. При этом дать четкое понимание «блага» не представляется возможным, так как любой положительный результат для общества -- приобретение необходимой продукции либо использование любых результатов выполненных работ или оказанных услуг -- является по своей сути благом.

Развивая данное направление, О.Е. Финогентова и А.Ю. Ломаев указывают, что публичный интерес соответствует потребностям, целям всего общества или значительной его части. При этом носитель такого интереса не может быть персонифицирован, так как им может быть гражданин, группа граждан, общество в целом, государство (Finogentova, Lomaev, 2016). А.Д. Селюков, в свою очередь, поясняет, что «само государство есть орудие саморазвития общества, поэтому все, что оно осуществляет, должно быть направлено на обеспечение интересов общества, на его развитие» (Selyukov, 2015:120).

Токарева Е.В., понимая «публичный интерес» как оценочную категорию, определяемую подвижностью границ между сферами жизнедеятельности общества и государства, между публичным и частным, рассматривает ее как универсальное правовое явление, предполагающее возможность как расширительного, так и ограничительного толкования, предусматривающее вместе с тем необходимость учета и нравственных ориентиров в понимании права, присущих естественно-правовому подходу (Tokareva, 2014:345).

Современная правовая доктрина рассматривает публичный интерес как признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, результат удовлетворения которого служит условием и гарантией существования и развития общности (Dorohin, 2006:65). Следовательно, публичный интерес -- это не просто сумма, полученная путем сложения каждого отдельно взятого частного интереса. Публичный интерес -- это комплексное соотношение частных интересов, интересов различных групп, а также государственного интереса. Задача финансового права заключается не в обычной передаче денег за выполненное по контракту обязательство, как, например, в гражданских правоотношениях, а в определении цели отношений, сложившихся между сторонами публичного контракта и обеспечении ее достижения. Кроме того, правовое обеспечение публичного интереса в процессе финансирования публичных закупок призвано обеспечить оперативное доведение финансовых средств без потерь и дополнительных, необоснованных трансакционных издержек производителю, минуя посредников. К сожалению, в настоящее время мы не можем наблюдать ни цели, ни ее реализации. Указанное не позволяет понять цель выделения бюджетных средств и проверить их эффективность и результативность.

Соотношение публичного и государственного интересов

Конституция Российской Федерации (далее -- Конституция РФ) предусматривает и закрепляет наличие публичных (ст. ст. 1-16, 57, 58, 59 и др.) и частных интересов (ст. ст. 30, 36, 37, 45, 55 и др.)1. Нормы Конституции РФ свидетельствуют, что государственный интерес рассматривается как разновидность публичного интереса, локализованного интересами группы людей (народа или народов), занимающих определенную территорию. Указанное свидетельствует, что понятия «публичный» и «государственный интерес» нетождественны. Например, публичный интерес можем отождествлять со свободой перемещения по территории Российской Федерации, однако соблюдение государственного интереса позволяет установить закрытые административно-территориальные образования или режим земель приграничных территорий.

В законодательстве Российской Федерации понятие «публичный интерес» легально не закреплено, поэтому, основываясь в том числе на нормах приведенных выше статей Конституции РФ, нормах статей 166 и 168 ГК РФ, Верховный Суд РФ в отношении сделок определил, что под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечения безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Под неопределенным кругом лиц понимается такой круг лиц, который невозможно индивидуализировать (определить), привлечь в процессе в качестве истцов, указать в решении, а также решить вопрос о правах и обязанностях каждого их них при разрешении дела Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.). СЗ РФ, 04.08.2014, № 31, ст. 4398. См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс»..

Вместе с тем и публичный интерес, и государственный интерес представлены исключительно индивидуальными (частными) интересами людей, функционирующих как одиночно (руководитель органа исполнительной власти), так и в группах (представители органа законодательной власти). Превалирование у представителей органов государственной власти частных интересов над публичными является ярким показателем потери доверия населения государству. Указанное подтверждается отсутствием нормативно-правовой базы, определяющей содержание публичных интересов и их защиту. Чиновники, реализуя публичный интерес, приобретают товары, работы, услуги не за свои, а за бюджетные средства. Именно поэтому рыночный механизм, базирующийся преимущественно на частных интересах и необходимый для выравнивания рынка, не способен побудить или принудить чиновника осуществлять закупки с максимальной эффективностью бюджета и его экономией.

История развития и становления многих цивилизаций дает представление о том, что общество (не государство) внутри себя организует производство необходимой продукции, оказывает услуги и выполняет работы. Иными словами, частные интересы всегда являлись и продолжают быть движущей силой любого производства или действий. Государство посредством государственного аппарата упорядочивает общественные отношения с их ярко выраженными частными интересами, преследуя политику реализации государственных и публичных интересов.

В настоящее время существуют разные точки зрения в части соотношения понятий «государственный» и «публичный интерес». И если одни считают справедливым выделение из общественных интересов государственных как самостоятельных (Kurbatov, 2001:75), то другие, наоборот, полагают, что государственные интересы есть преломление общественных интересов (Kryazhkov, 1999:91-99), поскольку публичные интересы по объему являются более широким понятием, нежели государственные.

Разделение интересов на государственные и общественные находит отражение в гражданском законодательстве, основным методом правового регулирования которого является диспозитивный. Так, в статьях 1521, 1362 ГК РФ выделены отдельно государственные, общественные и иные публичные интересы. Указанное разделение отражается и в судебной практике Верховного Суда Российской Федерации, где суд акцентировал внимание на том, что обременение (публичный сервитут) может быть прекращен в случае отсутствия или изменения государственного либо общественного интереса в обременении См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017 г.) // СПС «КонсультантПлюс»..

С точки зрения финансового права, поскольку любые интересы находят выражение в потребностях, удовлетворение которых осуществляется за счет бюджетных средств, полагаем целесообразным понятия «государственные интересы» и «публичные интересы» рассматривать как тождественные. В этом случае понятие «общественный интерес» мы также соотносим с публичным интересом, как результат функционирования государства, как одну из форм реализации публичной власти. Общественный интерес воплощается в социальной, культурной, исторической, экономической и иных видах деятельности. Поскольку публичный интерес всегда воплощен в норме права, общественный интерес получает возможность легальной реализации, а значит и государственной защиты, только в форме публичного интереса.

Аналогично в свое время «знак равенства» между государственными, общественными и публичными интересами поставил Высший Арбитражный Суд РФ, выражая свою позицию относительно освобождения от уплаты государственной пошлины субъектов, выполняющих публично-правовые функции и выступающих в защиту государственных и общественных интересов См.: п. 32. Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 г. № 46 // СПС «КонсультантПлюс»..

Выполняя свои функции, органы государственной власти не имеют собственного интереса, отличного от публичного, поэтому органы власти, выступая в роли заказчика (по сути, вступая в гражданский оборот), действуют исключительно от имени и в интересах государства в рамках своей компетенции. Достаточно привести в пример позицию Э.Н. Берендтса относительно государственного управления, под которым он понимал «деятельность государства и подчиненных ему человеческих общений, направленную к удовлетворению человеческих потребностей» (Berendts, 2014:12).

Действительно, интерес государства-суверена ориентирован на достижение цели, во многом соответствующей публичному интересу -- определенного блага, которое предназначено для использования неограниченным кругом лиц. Указанный интерес проявляется в законодательном установлении прав и обязанностей, направленных на возможность реализации государством своих функций.

Интерес государства-собственника позволяет реализовать возможность самостоятельного участия в гражданском обороте на равных началах с иными субъектами гражданского права -- юридическими лицами и гражданами (ст. 124 ГК РФ). Данное также предполагает наличие публичного интереса в рамках властных полномочий, вне зависимости от частного интереса -- получения прибыли или иной выгоды. Поэтому при удовлетворении публичных потребностей посредством проведения публичных закупок государство исходит не из своих государственных интересов, а из публичных -- достижение блага, необходимого всему обществу.

Кроме того, как мы отмечали ранее, в практике закупок зарубежных стран отсутствует понятие «государственные закупки». Отдельные ученые акцентируют внимание, что вместо понятия «государственные закупки» используют «публичные закупки», «закупки для общественных (публичных) нужд», мотивируя тем, что государство не рассматривается как отдельный экономический субъект со своими собственными нуждами, отличными от потребностей общества: поэтому закупки, направленные на содержание армии, полиции, школ и т.д., нужны не государству как таковому, а всему обществу, для защиты и в интересах которого создано государство (Karanatova, Kuzmin, 2012:56-57).

Публичные интересы предполагают соблюдение социальных, этических норм, соблюдение качества и не должны подразумевать получение выгоды любой ценой -- больше выгоды без учета средств и нюансов, связанных с получением большой прибыли (выгоды), как при реализации частного интереса. Пример принципа выгоды любой ценой -- реклама знаменитыми в России и за рубежом спортсменами фастфуда, сладких газированных напитков, чипсов и прочей еды, оказывающей негативное воздействие на организм человека. Восторгаясь спортивными достижениями спортсмена и его физической формой, люди не задумываясь приобретают и употребляют не вполне здоровую еду и напитки.

Частные финансовые интересы -- это интересы коммерческих хозяйствующих субъектов, которые распределяются и расходуются по их собственному усмотрению. При этом такое использование финансовых ресурсов частным субъектом на собственные нужды хоть и различно по сути с публичными интересами государства в сфере финансовой деятельности, но имеет отдельные схожие черты. Основное, и на наш взгляд, существенное различие -- это отсутствие публичного интереса.

Например, средства частных субъектов -- государственных корпораций (в уставном капитале которых доля бюджетных средств), унитарных предприятий, в том числе казенных предприятий, могут рассматриваться как публичные финансы, поскольку они выступают не только собственниками имущества, но и денежных средств. Именно поэтому государство не позволяет или ограничивает право субъекта по своему усмотрению распоряжаться денежными средствами или имуществом (Закон № 44-ФЗ Федеральный закон от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -- Закон № 44-ФЗ) // СПС «КонсультантПлюс». или Закон № 223-ФЗ).

Законом о публично-правовых компаниях Федеральный закон от 03.07.2016 г. № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 04.07.2016. № 27 (часть I), ст. 4169. определено, что публичноправовая компания -- это созданная Российской Федерацией унитарная некоммерческая организация, наделенная функциями и полномочиями публичноправового характера и осуществляющая свою деятельность в интересах государства и общества. Исходя из норм указанного закона, мы приходим к выводу, что для определения самого факта наличия публичного интереса у любого хозяйствующего субъекта необходимо учитывать ряд финансовых и правовых аспектов его функционирования. Понятие «публичный интерес» как у органов государственной власти, так и у публично-правовых компаниях нетождественно понятию «получение прибыли». Кроме того, такие виды хозяйствующих субъектов, как бюджетное, автономное, казенное учреждения, преследующие в качестве основной или второстепенной (дополнительной) цели извлечение прибыли и активно при этом использующие формы коммерческого стимулирования, не могут реализовывать «публичный интерес» в той мере и степени, в каких данное понятие наделяет органы государственной власти.

Законодатель для бюджетных учреждений определил легальную возможность осуществлять закупки за счет грантов, жертвования и заработанных средств вне правового поля Закона № 44-ФЗ. Подобная правовая регламентация вызывает сомнения о целеполагании правового регулирования отношений в сфере закупок, умаляя не только статус субъекта правового регулирования, но и режим расходования финансовых средств (в данном случае источник государственного или муниципального бюджета). Следовательно, публичный интерес реализуют органы власти на основании легально-оформленного волевого решения, обеспеченного, прежде всего, финансовыми средствами соответствующего бюджета или государственных внебюджетных фондов. Указанное также свидетельствует о тесной связи факта удовлетворения публичного интереса с наличием финансовых ресурсов государства.

Н.И. Землянская и Е.А. Первышов отмечают, что общественный интерес проявляется в направлении финансовых ресурсов на организацию и функционирование систем жизнеобеспечения не столько самого государства, сколько всего общества и отдельных его социальных групп. При этом качество и полнота реализации общественного интереса обеспечивается эффективным управлением соответствующими государственными органами расходами бюджета и действенным контролем за использованием бюджетных средств (Zemlyanskaya, Pervyshov, 2015:174).

По мнению А.В. Турбанова, публичные интересы представляют собой имущественные властеотношения, складывающиеся в ходе аккумулирования, распределения и использования централизованных и децентрализованных публичных денежных фондов, направленные на удовлетворение общественного интереса. Публичная финансовая деятельность -- специфическая деятельность субъектов имущественных властеотношений, связанная с аккумулированием, распределением и использованием денежных средств из публичных фондов на удовлетворение публичного интереса (Turbanov, 2012:18-19).

Публичный интерес в финансовом праве

Принимая во внимание, что обеспечение публичного интереса неразрывно связано с государственными финансами, необходимо уяснить само понятие «финансы». В экономическом словаре под финансами понимается обобщающий экономический термин, означающий как денежные средства, финансовые ресурсы, рассматриваемые в их создании и движении, распределении и перераспределении, использовании, так и экономические отношения, обусловленные взаимными расчетами между хозяйствующими субъектами, движением денежных средств, денежным обращением, использованием денег (Raizberg, Lozovsky, Starodubtseva, 1999:479).

На государственном уровне регулирование процессов аккумулирования, распределения, перераспределения и расхода бюджетных средств обеспечивается финансовым правом. Поэтому нам представляется вполне логичным для полного и всестороннего раскрытия понятия «публичные интересы», включая специфику проявления таких интересов в сфере публичных закупок, рассмотреть через финансовое право и его предмет, сложность однозначного определения содержания которого до настоящего времени является основанием длительных и активных научных дискуссий.

Е.В. Рябова рассматривает финансовое право, как самостоятельную отрасль российского права, представляющей собой систему юридических норм, регулирующих распределительные экономические отношений, которые возникают в сфере финансового обеспечения реализации государственных функций и вопросов местного значений, а также обеспечения стабильного функционирования финансовой системы государства в целом (Ryabova, 2018:11-14).

Такие ученые, как О.Н. Горбунова, Е.Ю. Грачева и др., раскрывают определение предмета финансового права через совокупность норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе осуществления финансовой деятельности государства методом «власти и подчинения» (Gorbunova, Gracheva, 2003:36).

Мы разделяем позицию С.С. Тропской, выделившей в предмете финансового права отношения, связанные с функционированием как публичных финансов, так и финансового рынка (публичные отношения в сфере частных финансов) (Tropskaya, 2013:7-12). С нашей точки зрения, представленная правовая позиция наглядно свидетельствует о фактической неоднородности отношений в предмете финансового права -- тесное сосуществование публичных и частных интересов.

Уместно привести точку зрения Э.Д. Соколовой, отмечающей, что принцип сочетания публичных и частных интересов в области финансов проявляется в экономической деятельности государства управлении путем установления «правил общей игры» в гражданском обороте (Sokolova, 2009:15). Указанное соотносится с позицией Ю.А. Крохиной, согласно которой «сочетание публичных и частных интересов в правовом регулировании финансовых отношений выражается в двух взаимосвязанных аспектах: сохранении публичного приоритета, но с учетом частных интересов...» (Krokhina, 2012:8-11).

На приоритет публичных интересов в регулировании общественных отношений, возникающих в области финансовой деятельности государства, указывала и Н.И. Химичева (Khimicheva, 2012:45). При этом ученый формулирует достаточно сложный и дискуссионный вопрос: участие граждан в бюджетном процессе отражает публичный интерес или происходит реализация их частного интереса каждого гражданина?

Для ответа на данный и весьма интересный вопрос полагаем необходимым обратить внимание на тот факт, что в процессе удовлетворения публичных потребностей путем реализации публичных закупок сложилась неотделимая и взаимозависимая связь публичного и частного интересов, при котором государство, удовлетворяя за бюджетные средства публичный интерес, одновременно развивает частный. Деятельность государства направлена на развитие частного интереса, так как только частные бага возможно отделить, обособленно использовать. К неотделимым благам относится, например, строительство прибрежного навигационного маяка -- его сигнал доступен абсолютно всем, это благо невозможно отделить. Следовательно, бюджетное финансирование публичных закупок обеспечивает удовлетворение как публичного, так и частного интересов, в том числе интересы каждого гражданина прямо или опосредованно, вне зависимости от того, осознает это гражданин или нет.

Безусловно, государство в случае признания интереса публичным не только легализует его волевым решением, но и обеспечивает справедливое регулирование складывающихся в процессе его удовлетворения отношений, оставляя тонкую грань приоритета публичного над частным интересом, защищающего не «сильную сторону» сделки, а именно публичный интерес.

Говоря о разграничении частного и публичного интереса, И.В. Рукавишникова конкретизирует, что в защиту публичного финансового интереса может выступать прокурор, тогда как хозяйствующий субъект или гражданин могут обратиться в суд только за защитой собственных интересов (2004:191-196). Более того, юридические лица, не являющиеся получателями бюджетных средств, могут обращаться в суд на основе бюджетного законодательства, поскольку не являются субъектами бюджетных правоотношений См.: Определение ВАС РФ от 22.06.2007 г. № 6874/07; определение ВС РФ от 04.12.2001 г. по делу № 50-Г01-16 // СПС «КонсультантПлюс»..

Поддерживая полностью данную позицию, мы лишь уточним понятие -- не «публичный финансовый интерес», а «публичный интерес», поскольку в процессе финансирования публичных потребностей у государства нет иного основного интереса, кроме как финансового. Более того, именно процесс реализации и защиты публичного интереса формирует основу финансовых отношений, где основной стороной является государство как властный субъект, регулируя в нужном русле экономическую деятельность.

Публичный интерес и публичные потребности в сфере закупок

Деление интересов на публичные и частные, в том числе в сфере закупок, призвано обеспечить формирование границ проникновения государства в частные имущественные интересы, в целях защиты прав и законных интересов частных (хозяйствующих) субъектов. При всей важности и приоритетном характере публичного интереса мы не должны забывать о частном интересе.

Специфика публичных интересов в сфере закупок проявляется, прежде всего, как заданный результат процесса непосредственного взаимодействия государства и коммерческих организаций (хозяйствующих субъектов), в том числе в форме государственного частного партнерства, а также в источнике оплаты -- за счет бюджетных средств.

Рассматривая публичные интересы и закупки, необходимо уяснить понятие «публичные потребности» как форму выражения публичного интереса государством в лице уполномоченных должностных лиц. Мы предлагаем использовать понятие «потребность», а не «нужды», несмотря на то, что нормативно в законодательстве Российской Федерации, регулирующем сферу закупок, используется понятие «нужды», как правило, государственные или муниципальные. При переводе с русского на английский «нужды», как и понятие «потребности», имеют единое значение -- «needs», но с нашей точки зрения подобный унифицированный перевод способствует ошибочному пониманию их как тождественных.

Понятие «государственные нужды», под которыми значились определяемые установленным порядком потребности Российской Федерации или ее субъектов в продукции для решения общенациональных проблем и задач и обеспечиваемые за счет средств бюджетов и внебюджетных источников, в начале 90-х годов получили легальное закрепление во многих нормативных правовых актах См.: Ст. 1 Закона РФ от 28.05.1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд»; второе предложение п. 1 ст. 525 ГК РФ (предложение утратило силу 02.02.2006 г.); абз. 1 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 13.12.1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных нужд» (абзац утратил силу 02.02.2006 г.); ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 02.12.1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» (часть утратила силу с 02.02.2006 г.); ст. 2 Федерального закона от 06.05.1997 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (утратил силу); ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (утратил силу) (далее -- Закон № 94-ФЗ) // СПС «КонсультантПлюс»., большая часть из которых упразднена в настоящее время. В Законе № 44-ФЗ понятие «государственные нужды» присутствует, но без раскрытия его содержания (Kikavets, 2019:83-89).

С точки зрения экономики закупок И.И. Смотрицкая отмечает, что проблему «парадокса публичных благ» удалось избежать, упрощая при этом задачу путем введения понятия «государственных нужд», которые в экономической литературе часто, основываясь на определенных исторических предпосылках, отождествляют с понятием «федеральные нужды» (Smotritskaya, 2009:13). Понятие «государственные нужды» было индикатором источника оплаты, указывающим на средства федерального бюджета и внебюджетные источники, хотя последние прямо и не были указаны в нормативных правовых актах. Понятие «государственные нужды» используется в ч. 3 ст. 35 Конституции РФ в части принудительного отчуждения имущества при условии предварительного и равноценного возмещения.

Публичный интерес -- это отражение государственных нужд, так как у государства, за редким исключением, нет своих интересов -- есть только публичные. Вместе с тем функционирование любого заказчика обеспечивается систематическим или периодическим приобретением товаров, работ и услуг. Необходимость и фактическое наличие данной потребности позволяет нам классифицировать указанные потребности как внутриорганизационные или собственные потребности заказчика. Публичные закупки направлены на реализацию интереса населения страны, то есть на реализацию публичного интереса, который, как мы указали ранее, выступает как осознанная потребность, проявляющаяся в достижении обществом определенных целей, в процессе своего социально-политического, культурного и финансово-экономического развития.

Понятие «потребность» шире, чем «нужда», поскольку включает в себя последнюю, где наличие нужды жизненно необходимо и продиктовано природой (необходимость дышать воздухом, питаться). Нужда -- это необходимость -- без которой невозможны любые действия или существование общества. Потребность -- это результат развития общественного сознания, без которой существование общества возможно, но достаточно затруднительно (дышать свежим воздухом, горячее или калорийное питание и т.д.). Полагаем оправданным и обоснованным использование в монографии, в том числе при переводе на русский язык, понятия «потребность».

Удовлетворение публичных потребностей в товарах, работах, услугах не осуществляется в изолированном пространстве или вакууме, а на существующем рынке, функционирующем по закономерностям и правилам рыночной экономики. Государство при этом в рамках правового регулирования общественных отношений выполняет функцию регулятора, воздействуя на эти отношения прямо или опосредовано. Именно поэтому государство в процессе удовлетворения публичных потребностей выступает и как регулятор общественных, экономических отношений, предусматривающих диспозицию и равенство сторон сделки, недискриминацию, свободную конкуренцию и т.д., и как потребитель (покупатель), желающий сделать качественное приобретение в оптимальном соотношении «цена-качество».

В первом случае государство осуществляет полномочия публичной власти посредством регулирования отношений в сфере закупок, а также санкционирования оплаты выполненного обязательства из бюджета с обязательным государственным финансовым контролем. Указанные действия и полномочия предполагают реализацию при помощи разумного сочетания диспозитивного и императивного методов правового регулирования.

Во втором государство реализует полномочия собственника, формирующего и оплачивающего публичные потребности за счет средств бюджета и государственных внебюджетных фондов. Приглашая на участие в конкурентных процедурах, заключая контракты, государство вступает в сделку с хозяйствующими субъектами, интересы которых (частные), несмотря на свои публичные, государство обязано не только принимать во внимание, но и учитывать. Основным интересом хозяйствующих субъектов, как правило, является финансовый -- извлечение прибыли. Далее интересы могут быть рекламные, репутационные и иные, которые встречаются гораздо реже.

Зачастую государство при обеспечении публичных потребностей исходит не только из публичных интересов, но и стоимости затрат на их удовлетворение и содержание, то есть смогут ли затраты окупить государственные расходы на предотвращение или ликвидацию неблагоприятных последствий. Например, государство обеспечивает публичный интерес транспортной безопасности путем создания и обеспечения непрерывной работы авиадиспетчерской службы, строительства и эксплуатации качественных и безопасных автомобильных трасс и т.д. Однако в последнее время стремление к сокращению бюджетных расходов на удовлетворение публичных потребностей привело к возникновению квазипубличных (платных) дорог, эстакад, услуг и т.д., предусматривающих значительные ограничения публичного интереса.

Общество выступает в роли определяющего необходимые ему (обществу) потребности, задачи, отдав при этом государству роль единого организатора и интегратора финансовой деятельности, реализации публичных финансовых интересов. Поэтому реализация государством публичного интереса в процессе удовлетворения публичных потребностей составляет финансовые, а не экономические отношения. Государство-собственник в отличие от частного собственника имеет интерес не в развитии рентабельных отраслей экономики страны, приносящие прибыль конкретным лицам (хотя это полностью не исключается), а в поддержке путем формирования разумного баланса всей государственной экономики в целом, прежде всего «убыточных» для частного бизнеса отраслей. К убыточным отраслям относятся, например, оборона и безопасность, транспортная инфраструктура, такие социально значимые сферы, как наука и образование, культура и здравоохранение и т.д.

Рассмотренные полномочия государства предопределили выбор способа и пределов правового регулирования общественных отношений в сфере публичных закупок. Поскольку подобная двойственность статуса государства в сфере закупок становится первопричиной повышенного общественного внимания, по сути обязывающего создать целостную концепцию правового регулирования данной сферы, обеспечивающую полноценное удовлетворение публичных потребностей с учетом рационального расхода бюджетных средств и соблюдения баланса публичных и частных интересов.

Разделяя позицию В.М. Сырых, свидетельствующего, что реализация публичного интереса осуществляется путем целеполагания, определяющего оптимальные результаты деятельности государства и общества, а также пути дальнейшего развития отношений ^угу^, 2016:43), полагаем недопустимым проведение публичных закупок, финансируемых за счет бюджетных средств, без надлежащей цели и конкретного целеполагания.

Целью правового регулирования публичных закупок является удовлетворение публичного интереса. Достичь данную цель возможно путем тщательного формирования государством в лице уполномоченных должностных лиц публичных потребностей в товарах, работах, услугах и их надлежащее получение в процессе публичных закупок, проведенных при оптимальном соотношении баланса публичных и частных интересов.

Поиск баланса между публичными и частными интересами обусловлен объективными причинами развития общества, от оптимального решения которого зависит в конечном итоге дальнейшее поступательное развитие общества в целом и государства в частности (Sokolova, 2015:9-11).

Таким образом, учитывая наличие публичного интереса, одной из основных задач правового регулирования публичных закупок является минимизация финансовых затрат без потерь в качестве и количестве (объеме) закупаемых товаров, работ, услуг.

Эффективность не только в процессе реализации снижения цены при конкурентных закупках, но и в процессе использования результата закупки. Приобретение по самой минимальной цене товара в количестве большем, чем необходимо для потребления, влечет за собой затраты на хранение такой продукции. При этом заказчик может и вовсе не воспользоваться результатом закупки. Следовательно эффективность любой закупки -- это не достижение снижения цены, а полное удовлетворение публичных потребностей, обеспечиваемых заказчиком в пределах доведенных до него бюджетных средств.

Э.Н. Берендтс писал: «Под влиянием распределения государственных расходов между различными отраслями государственного управления отдельные отрасли народного хозяйства, служащие объектом забот управления, могут развиваться или страдать, процветать или увядать», и это известно всем нам более ста лет. А всякий ли государственный расход полезен для экономики и общества? Над этим также думаем более ста лет... Если деньги государства тратятся на бесполезные вообще или бесполезные при данном уровне культуры задачи, то, и оставаясь в пределах государства, они не служат стимулом для развития народной экономии» (Berendts, 2014:114-115).

Рассматривая данную проблему, мы понимаем, что в отличие от закупки собственником-частником, преследующим исключительно экономическую выгоду, государство удовлетворяет публичные потребности через «посредника» -- заказчика, должностные лица которого реализуют публичные закупки, путем самостоятельного приобретения тех или иных товаров, работ, услуг, формируя к ним соответствующие требования. Они принимают и оплачивают результат выполненного по публичному контракту обязательства. Здесь кроются две проблемы. Первая -- проблема злоупотреблений со стороны ответственных должностных лиц, которые, имея «свои» частные интересы и потребности, могут их выдать за публичные. Вторая -- наличие помимо «публичных потребностей» внутрихозяйственных потребностей заказчика.

Первую проблему «подмены интересов» возможно решить как с помощью финансового контроля и аудита, так и при помощи самого общества -- непосредственно получателя основной массы товаров, работ, услуг путем реализации общественного контроля.

Вторая проблема -- проблема внутрихозяйственных потребностей заказчика старательно «скрыта» законодателем в общем понятии «публичные потребности». Указанно кардинально не верно, поскольку упускается из вида, что каждый заказчик в процессе обеспечения публичных потребностей становится одновременно «потребителем» товаров, работ или услуг, которые, с нашей точки зрения, ошибочно относят к категории «публичные потребности».

Орган государственной власти или учреждение создаются в целях выполнения определенных задач и функций, для чего имеют штат работников, движимое и недвижимое имущество, на содержание, обслуживание и эксплуатацию которых выделяются бюджетные средства. Данная правовая позиция была легально закреплена в ст. 69 БК РФ (в редакции до 28.04.2007 г.), согласно которой среди форм предоставления бюджетных средств выделялись средства на обеспечение функционирования бюджетных учреждений и оплату заключенных ими контрактов. Основываясь на данной норме, Счетная палата РФ также отмечала, что бюджетные учреждения осуществляют размещение заказов для обеспечения государственных или муниципальных нужд только в случаях, когда представляют соответствующие органы власти и осуществляют по их поручению и за их счет размещение таких заказов См.: Письмо Счетной палаты РФ от 04.12.2006 г. № 01-1658/15-08 // СПС «Гарант».. Напомним, что изначально Закон № 94-ФЗ не предполагал в качестве заказчиков -- бюджетные и автономные учреждения.

В 2007 году в ходе реформы бюджетных учреждений в Закон № 94-ФЗ добавили в качестве заказчиков бюджетные, казенные и автономные учреждения, а в ст. 69.1 БК РФ были внесены изменения, согласно которым к бюджетным ассигнованиям на оказание государственных услуг относятся ассигнования на обеспечение выполнения функций казенных учреждений и предоставление субсидий бюджетным и автономным учреждениям, включая субсидии на финансовое обеспечение выполнения ими государственного задания.

Развивая данную позицию, Минфин России указал, что поскольку бюджетные учреждения созданы для осуществления государственных функций и оказания государственных услуг, они не имеют собственных нужд, а значит и правовых оснований разделять закупки на производимые для «собственных» и государственных нужд См.: Письмо Минфина России от 06.04.2007 г. № 02-13-10/833 // СПС «КонсультантПлюс».. Полагаем, Минфин России не учел следующее: не государство, а само бюджетное учреждение в рамках гражданских правоотношений отвечает по всем своим обязательствам, в том числе и по заключенным договорам всем своим имуществом самостоятельно.

Фактическое смешение публичных и внутриорганизационных потребностей привело к тому, что заказчики под формулировкой «государственные нужды» стали осуществлять закупки дорогих машин, строительство огромных, дорогих зданий, требующих в последствии внушительных затрат на обслуживание и эксплуатацию («здания-дворцы» Пенсионного фонда России и т.д.). С нашей точки зрения, только раздельный учет финансирования публичных и внутриор- ганизационных потребностей каждого заказчика способен наглядно показать эффективность не только государственного управления, но и расхода бюджетных средств, направленных на содержание аппарата заказчика, созданного для обеспечения публичного интереса.

Указанное будет способствовать повышению эффективности расхода бюджетных средств не только путем экономии и получения необходимого результата, но и путем контроля соотношения расходов заказчика на публичные и внутриорганизационные потребности. Таким образом, значительная часть бюджета будет направлена на реальное удовлетворение публичного интереса, путем финансирования непосредственно публичных, а не внутриорганизацион- ных потребностей заказчика.

Выводы

Исследование публичных интересов и специфики их проявления в процессе финансирования публичных закупок позволило прийти к следующим выводам. Применение исторического метода исследования показало, что в разные исторические периоды, соответствующие разным политическим режимам, изменялась и сущность публичного интереса в России: от воли монарха, через огосударствление и тоталитарное подавление личности, частного интереса, к демократическим и социальным началам, к балансу публичного и частного интереса.

Разделив в процессе исследования понятие «публичный интерес», мы получили: первую составляющую понятия -- «интерес», указывающую на социальную значимость и определенный позитивный результат (благо, польза), получаемый в процессе удовлетворения публичных потребностей; вторую составляющую понятия -- «публичность», свидетельствующую о наличии публичных и частных интересов и необходимости их разграничения, несмотря на определенный симбиоз взаимосуществования.

Категория «публичный интерес» является оценочной, а ее границы, не являясь статичными, всегда поставлены в зависимость от устанавливаемого и поддерживаемого государством баланса публичных и частных интересов. Подвижность указанных границ в сторону публичных либо частных интересов продиктована экономическими, политическими и нравственными ориентирами государства, которые обличаются в соответствующую норму права. Уместно привести доводы А.Д. Селюкова, определившего, что «степень оптимальности каждой в отдельности нормы права и их определенных групп зависит от того, на сколько законодатель учел ожидания общества, потребности в форме публичных интересов, и, соблюдая общеправовые правила их оформления, юридической техники, изложил в тексте закона» (Selyukov, 2017:20).

Публичный интерес -- правовой интерес, то есть должен быть выражен в нормативном правовом акте. Однако в настоящее время в законодательстве публичный интерес прямо не закреплен, а находит выражение в форме принципов, целей правового регулирования тех или иных отношений, в том числе в сфере публичных закупок. Полагаем, что вместо использования словосочетаний «государственные и муниципальные нужды» в обязательном порядке следует легально закрепить единое понятие «публичные потребности» с обязательным выделением в их составе внутриорганизационных потребностей заказчика. Публичные потребности предлагаем определить как форму реализации публичного интереса в товарах, работах, услугах за счет бюджетных средств и внебюджетных источников. Именно чиновник, формируя и планируя публичную потребность в товарах, работах, услугах, определяет, каким образом будет реализован публичный интерес. Поэтому введение раздельного учета, планирования, финансирования публичных и внутриорганизационных потребностей каждого заказчика будет способствовать финансированию за счет бюджета именно публичного интереса, минимизируя коррупционные и иные проявления должностных лиц заказчиков, направленных на обеспечение внутриорганизационных потребностей.

Публичный интерес, обличенный в форму публичной потребности, реализуется путем осуществления публичной закупки. Следовательно, целью публичной закупки является публичный интерес и его достижение. Таким образом, понятие «публичный интерес» в сфере закупок должно быть легально закреплено в нормативных правовых актах, а сам публичный интерес необходимо указывать в каждом публичном контракте. Указанное в процессе финансового контроля позволит определить соответствие полученного результата запланированному (степень достижения), а также послужит основанием для привлечения к ответственности уполномоченных должностных лиц, не обеспечивших достижение заданного результата.