Проблемы инвентаризации результатов интеллектуальной деятельности, полученных в ходе выполнения государственных контрактов

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Проблемы инвентаризации результатов интеллектуальной деятельности, полученных в ходе выполнения государственных контрактов

Д.П. Федулкин, В.Г. Зинов

Д.П. Федулкин, заместитель генерального директора по сопровождению и реализации проектов и использованию результатов ФГБНУ «Дирекция НТП»

В.Г. Зинов, д.э.н., главный научный сотрудник Центра научно-технической экспертизы ИПЭИ РАНХиГС при Президенте РФ

Аннотация. Представлен обзор мер государственной политики в области выявления, закрепления и инвентаризации прав на результаты интеллектуальной деятельности, обладающих высоким потенциалом индустриального использования. Обоснованы предложения по развитию механизмов правовой охраны отдельных объектов интеллектуальной собственности. Проанализировано инструктивно-методическое регулирование проведения работ по постановке на учет результатов научно-технической деятельности по государственным контрактам. Обращено внимание на сложность процедуры прохождения и согласования конечных результатов их выполнения. Предложены методические подходы к совершенствованию идентификации и инвентаризации охраноспособных результатов интеллектуальной деятельности, полученных в ходе выполнения государственных контрактов как части деятельности организации в области инновационного и технологического развития в целях осуществления бизнес-стратегии на внутреннем и мировом рынках.

Ключевые слова: государственная политика, интеллектуальная собственность, закрепление прав, инвентаризация прав, нормативно-правовое регулирование.

Fedulkin D.P., Zinov V.G. Normative-legal regulation in the sphere of intellectual property and its relationship with the plans of scientific and technological development of the country (Directorate of State Scientific and Technical Programmes, Presnensky Val Street, 19, building 1, Moscow, Russia, 123557; The Russian Presidential Academy of National Economy and Public

правовой интеллектуальный государственный контракт

Abstract. The article presents an overview of public policy measures in the field of identification, consolidation and inventory of rights to the results of intellectual activity with a high potential of industrial use. Proposals for the development of mechanisms of legal protection of individual intellectual property objects are substantiated. The instructive and methodical regulation of works on registration of results of scientific and technical activity under the state contracts is analyzed. Attention is paid to the complexity of the procedure of passing and agreeing the final results of their implementation. Methodological approaches to the improvement of identification and inventory of protectable results of intellectual activity obtained in the course of execution of state contracts as part of the organization's activities in the field of innovation and technological development in order to implement the business strategy in the domestic and global markets are proposed.

Keywords: state policy, intellectual property, consolidation of rights, inventory of rights, legal regulation.

Введение

В настоящее время происходит коренная реорганизация управления научными исследованиями и технологическими разработками на базе модели полного жизненного цикла научно-технического знания. Государство, совершенствуя механизм финансирования научно-технологического развития отраслей экономики, планирует поддерживать только те проекты прикладных исследований и разработок, которые являются составной частью проектов полного жизненного цикла (далее - проектов ПЖЦ), тем самым усиливая свое участие в создании перспективных результатов интеллектуальной деятельности (далее - РИД). Значительное их количество, особенно обладающих ценностью индустриального применения для промышленных компаний и участвующих в выполнении проектов ПЖЦ, все еще создается с участием государственных средств. Это требует усовершенствования существующей нормативно-правовой базы инвентаризации полученных охраноспособных результатов, обоснования их применения вместе с РИД, созданных за внебюджетные средства.

В п. 33 б Стратегии научно-технологического развития Российской Федерации (далее - СНТР) [1] для создания эффективной системы коммуникации в области науки, технологий и инноваций поставлена задача формирования инструментов поддержки трансляционных исследований и организации системы технологического трансфера, охраны, управления и защиты интеллектуальной собственности, обеспечивающих быстрый переход результатов исследований в стадию практического применения.

В проекте Правил разработки, утверждения, реализации, корректировки и прекращения проектов ПЖЦ, который будет утвержден согласно Плану мероприятий по реализации СНТР [2], ключевое значение в инициации, разработке и реализации комплексных научно-технических программ, состоящих из проектов ПЖЦ, принадлежит федеральным органам исполнительной власти, которые выступают в роли «заказчиков - координаторов» создания перспективных и сквозных технологий [3].

Вместе с тем, значительная часть создаваемых РИД, в том числе за средства государственного бюджета, не идентифицируются в организациях, выполняющих исследования и разработки, а их авторы не считают, что с получением каждого охраноспособного результата у них возникают обязанности по его закреплению и поставке на учет, согласно действующему законодательству.

Ежегодный анализ проводимых Роспатентом проверок в сфере правовой охраны и использования РИД гражданского назначения, созданных за счёт бюджетных ассигнований федерального бюджета, показывает, что, несмотря на значительные затраты бюджетных средств, более половины создаваемых охраноспособных РИД не идентифицируются и не инвентаризируются в организациях-исполнителях [4, 5]. Это позволяет сделать вывод, что прирост научно-технического уровня создаваемых технологий в ходе выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (далее - НИОКТР) и выпускаемой на их основе продукции неадекватен государственным затратам.

Объем передового промышленно применимого знания, созданного на территории РФ гражданами нашей страны, в том числе за счет государственных средств, остается плохо востребованным российской промышленностью. В отсутствии внутреннего спроса на новые решения со стороны существующего бизнеса, российские исследователи и предприниматели ищут потребителей промышленно применимых результатов интеллектуальной деятельности на зарубежных рынках. Причем объемы такого трансфера (чаще всего неконтролируемого, в обход действующего законодательства) с каждым годом возрастают [6].

Предлагаемые государством меры, направленные на научно-технологическое развитие, должны включать не только стимулирование спроса на инновации со стороны средних и крупных отечественных компаний, но и решать задачи эффективного управления РИД, создаваемых на средства государственного бюджета. В этой связи важнейшими остаются вопросы выявления, закрепления, инвентаризации и постановки на учет в академических организациях полученных результатов исследований, без решения которых невозможно организовать реальный коммерческий спрос на технологические разработки в условиях модернизации российской промышленности.

Целью настоящего исследования стал анализ нормативно-правового регулирования и практики его применения в области закрепления и инвентаризации прав на создаваемые за средства государственного бюджета РИД, обладающие высоким потенциалом индустриального использования.

Государственная политика в области закрепления прав на результаты интеллектуальной деятельности, обладающие высоким потенциалом индустриального использования

В последней редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 22.04.2009 г. № 342 «О некоторых вопросах регулирования закрепления прав на результаты научно-технической деятельности» [7] определены условия, при которых государственные заказчики НИОКТР при заключении контрактов обязаны закреплять права за Российской Федерацией. Если полученные результаты исследований и разработок не связаны с национальной безопасностью, с международными обязательствами страны и не планируется их использовать для выпуска конкретной продукции, то права на полученные за средства государственного бюджета РИД могут закрепляться за исполнителем государственных контрактов.

Принятое решение сделало доступным для технологического трансфера огромное количество результатов научно-технической деятельности. Однако сделки стали заключаться без учета правил обращения с охраняемыми РИД. Особенно это касается конструкторско-технологической документации - научно-технической продукции на завершающей стадии цикла подготовки производства и внедрения инноваций, которому должны предшествовать этапы выявления, учета и охраны интеллектуальной собственности (далее - ИС).

В реальной отечественной хозяйственной практике специальные меры по охране ИС не предпринимаются, и выведение на рынок разработанной конструкторско-технологической документации с помощью любых договоров приводит только к взаимным претензиям, которые без достаточной правовой охраны, зачастую, нельзя довести до судебного разбирательства. Возникает неофициальный оборот прав на разработанную документацию, характеристики которого определяются только условиями сделок, заключаемых сторонами, и совсем не отражаются в статистической отчетности.

В настоящее время 90% имеющихся в России результатов научно-технической деятельности представлено в форме документации без достаточной правовой охраны объектов ИС [8]. Наиболее остро проблема отсутствия надлежащей правовой охраны технологических решений заметна при выходе российских производителей конкурентоспособной продукции и технологий на внешний рынок, на котором признается только правовая защита изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, объектов ноу-хау и т.д.

Акценты условий предоставления государственной поддержки научным исследованиям все более явно смещаются в сторону комплексных научно-технических программ и проектов, включающих в себя все этапы инновационного цикла: от получения новых фундаментальных знаний до их практического использования, создания технологий, продуктов и услуг, и их выхода на рынок [1]. Очевидно, особое внимание при реализации формируемой в настоящее время государственной программы Российской Федерации «Научно-технологическое развитие Российской Федерации» на 2018-2025 гг. будет уделяться правовой охране РИД, которые непосредственно отражают результативность и продуктивность выполняемых проектов.

Поэтому весьма актуальными стали утвержденные Минэкономразвития России 04.02.2014 г. за № ИШ-П8-800 «Рекомендации по управлению правами на результаты интеллектуальной деятельности в организациях» (далее - Рекомендации) [9], которые в 2017 г. были актуализированы с учетом изменившейся нормативно-правовой базы и практики управления правами на РИД. Проект разработанного документа обсуждался с организациями, заинтересованными органами власти и институтами развития. До конца 2018 г. Минэкономразвития России совместно с Росимуществом планирует внедрить новую редакцию Рекомендаций в компаниях, утвердивших программы инновационного развития.

Основной целью Рекомендаций является обеспечение в научно-технических и промышленных организациях инструктивно-методической основы для выявления потенциально охраноспособных РИД, их инвентаризации, правовой охраны, постановки на бухгалтерский учет, дальнейшей коммерциализации. Кроме того, Рекомендации включают в себя указание на создание процедур мониторинга нарушений прав организаций на принадлежащие им РИД и нарушений самой организацией прав третьих лиц. В Рекомендациях сформулировано требование рассматривать управление правами на РИД «как часть деятельности организации в области инновационного и технологического развития, в целях осуществления бизнес-стратегии на внутреннем и мировом рынках, в том числе как часть программ инновационного развития, которая осуществляется для повышения их эффективности и достижения целевых показателей».

В проекте новой редакции Рекомендаций рассматривается весь комплекс работ по проведению инвентаризации РИД при планировании и выполнении исследований и разработок для определения их правообладателей, оценки и правомерного вовлечения прав в экономический и гражданско-правовой оборот, а также постановки выявленных результатов на бухгалтерский учет в качестве нематериальных активов (далее - НМА), повышая капитализацию организации.

Однако постановка безусловно актуальной для России задачи в сфере управления правами на РИД, которую должны решать в научных, научно-технических и производственных организациях, недостаточна без операционной проработки алгоритма ее реального выполнения.

Это подтверждает существующая на сегодняшний день достаточно широкая нормативная база, так или иначе касающаяся вопросов управления правами, в которую только на уровне актов Правительства РФ входят следующие документы:

- постановление Правительства РФ от 02.09.1999 г. № 982 «Об использовании результатов научно-технической деятельности»;

- распоряжение Правительства РФ от 30.11.2001 г. № 1607-р «Об Основных направлениях реализации государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности»;

- постановление Правительства РФ от 14.01.2002 г. № 7 «О порядке инвентаризации и стоимостной оценке прав на результаты научно-технической деятельности» (вместе с «Положением об инвентаризации прав на результаты научно-технической деятельности»);

- постановление Правительства РФ от 17.11.2005 г. № 685 «О порядке распоряжения правами на результаты научно-технической деятельности» (вместе с «Положением о закреплении и передаче хозяйствующим субъектам прав на результаты научно-технической деятельности, полученные за счет средств федерального бюджета»);

- постановление Правительства РФ от 22.04.2009 г. № 342 «О некоторых вопросах регулирования закрепления прав на результаты научно-технической деятельности»;

- постановление Правительства РФ от 22.03.2012 г. № 233 «Об утверждении Правил осуществления государственными заказчиками управления правами Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности гражданского, военного, специального и двойного назначения».

Анализ выполнения этих постановлений практически полностью отсутствует. Например, последним постановлением Правительства РФ от 22.03.2012 г. № 233 [10] государственным заказчикам предписано в обязательном порядке принимать решения о распоряжении исключительным правом на РИД, исключительное право на которые принадлежит Российской Федерации. Однако федеральные органы исполнительной власти не представили на своих интернет-сайтах перечень РИД, в отношении которых приняты решения о распоряжении исключительным правом Российской Федерации. Исключением из девяти проанализированных интернет-сайтов министерств и ведомств Российской Федерации, выполняющих функции государственных заказчиков НИОКТР, является лишь интернет-сайт Минобрнауки России. Хотя требования по разработке и принятию порядка утверждения отдельных решений в отношении РИД были реализованы всеми государственными заказчиками, но их содержание во многом лишь повторяет текст постановления приказа Минобрнауки России от 29.09.2014 г. № 1293.

Не вполне достоверным представляются и данные государственного учета РИД гражданского назначения, осуществляемого в соответствии с постановлением Правительства РФ от 12.04.2013 г. № 327 и приказом Минобрнауки России от 31.03.2016 г. № 341. При этом данные такого государственного учета во многом повторяют содержание открытых данных Федеральной службы по интеллектуальной собственности, но они не синхронизированы и имеют существенные различия. Так, в частности, согласно общедоступным в ЕГИ- СУ НИОКТР аналитическим и статистическим открытым данным, в 2016 г. в государственном учете было отражено 4 481 выявленных изобретений и полезных моделей [11].

Вместе с тем, согласно ежегодному официальному изданию Роспатента «Годовой отчет 2016» [4], российскими заявителями в Роспатент:

- было подано 26 765 заявок на выдачу патента на изобретение (из них вынесено решение о выдаче российским заявителям 21 054), и было выдано российским заявителям 21020 патентов;

- было подано 10 643 заявок на выдачу патента на полезную модель (из них вынесено решение о выдаче российским заявителям 8 058), и было выдано российским заявителям 8 474 патентов.

Таким образом, на 37 408 заявок на выдачу патентов на изобретение и полезную модель и 29 494 патентов на изобретение и полезную модель приходится 4 481 объект, отраженный в государственном учете.

Минэкономразвития России планирует в 2019 г. совместно с заинтересованными ведомствами разработать модельные внутренние документы, регламентирующие отдельные процедуры управления ИС, и установить обоснованные ключевые показатели эффективности, характеризующие создание и управление РИД.

Ввиду значительного государственного участия в финансировании НИОКТР сохраняется также потребность в единой, понятной и прозрачной методологии и алгоритмизации управления правами Российской Федерации на РИД, создаваемые с использованием бюджетных средств. Их отсутствие приводит к различающимся подходам государственных заказчиков при проведении обязательных и необходимых работ. При этом возрастающая роль государства в инициации, разработке и реализации проектов ПЖЦ вызывает необходимость придания государственным заказчикам полноценных прав распоряжения охраноспособными результатами и обязанностей по управлению правами на все результаты интеллектуальной деятельности, в том числе принадлежащие исполнителям или третьим лицам.

Например, Минобрнауки России, являясь, согласно постановлению Правительства РФ от 03.06.2013 г. № 466 [11], федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере ИС (за исключением нормативно-правового регулирования вопросов, относящихся к компетенции Роспатента) не содержит в числе утвержденных для министерства полномочий и функций по выявлению и закреплению интеллектуальных прав.

При этом не может не удивлять тот факт, что ГК РФ не предусматривает случаев, когда исключительное право принадлежит государственному заказчику (пункт 1 статьи 1373 ГК РФ). Исключительное право на РИД, полученные в рамках или в связи с выполнением государственного (муниципального) контракта, может быть распределено в пользу Российской Федерации, ее субъекта или муниципального образования (либо совместно с исполнителем). Государственный (муниципальный) заказчик в таком случае лишь осуществляет распоряжение правами от имени, соответственно, Российской Федерации, ее субъекта или муниципального образования. По общему правилу, любая инвентаризация РИД в качестве НМА требует обладания исключительным правом, поэтому государственный (муниципальный) заказчик не имеет в настоящее время достаточных оснований принимать РИД к бухгалтерскому учету.

Аналогичное замечание справедливо и для нового Министерства науки и высшего образования Российской Федерации, созданного в соответствии постановлением Правительства РФ от 15.06.2018 г. № 682 [12]. Новому Минобрнауки России предписывается осуществлять функции по выработке и реализации государственной политики в сфере интеллектуальных прав при распоряжении от имени Российской Федерации правами на объекты ИС и другие научно-технические результаты, созданные за счет средств федерального бюджета по заказу министерства, однако также отсутствуют полномочия и функции по выявлению и закреплению интеллектуальных прав.

Минкомсвязи России, являясь, согласно постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 г. № 1236 [13], уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по формированию и ведению реестра российского программного обеспечения и реестра евразийского программного обеспечения, вообще не имеет в числе предоставленных ему полномочий каких-либо функций, касающихся работы с ИС, хотя на практике и ведет такую деятельность.

На фоне перечисленного, непоследовательным представляется в числе полномочий Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.02.2009 г. № 154в [14], функции по обеспечению закрепления в установленном порядке за Российской Федерацией прав на РИД, созданных за счет средств федерального бюджета при реализации государственных контрактов, заключаемых службой (п. 5.15).

Рассмотрим отдельные аспекты использования в России механизма правовой охраны результатов исследований и разработок, обладающих высоким потенциалом индустриального использования, в связи со сложившейся практикой их коммерциализации.

Проблемы законодательного регулирования в сфере интеллектуальной собственности

В целом нормативно-правовое регулирование отношений, связанных с объектами ИС в РФ, соответствует общемировым положениям, отраженным в модельных законах Всемирной организации интеллектуальной собственности, многосторонних международных соглашениях, в том числе Парижской конвенции об охране промышленной собственности, Соглашении ТРИПС, Договоре о патентной кооперации, законодательных актах ведущих зарубежных стран. В последние несколько лет в России постоянно совершенствовалось законодательство в области охраны РИД. Завершена кодификация отечественного гражданского законодательства, которая стала одним из важнейших событий в сфере регулирования экономических отношений [15].

В то же время действенность правовых механизмов зависит не только от содержания законодательных актов, но, в первую очередь, от правоприменительной практики. Кроме необходимости дальнейшего усовершенствования законодательства на основе актуальных вопросов, которые ставит развивающаяся экономическая деятельность, образовался заметный разрыв между формальными (правовыми) и неформальными (реальным поведением экономических субъектов) нормами. Это выражается не только в уровне исполнения законодательства, но и в терпимом отношении к такому положению со стороны власти, бизнеса и широких слоев населения, то есть в сложившемся своеобразном правовом нигилизме.

По мнению эксперта Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности (РНИИИС) [16], действующее законодательство о борьбе с недобросовестной конкуренцией во многих сферах, в том числе в области уголовно-правовой защиты ИС и противодействия обороту контрафактной, фальсифицированной и некачественной продукции, недостаточно эффективно, поскольку реальной полномасштабной борьбы с нездоровой конкуренцией практически не ведется.

Среди немногочисленных в России судебных решений о спорах в области ИС встречаются пока только единичные случаи, когда вопросы конкуренции рассматриваются на высокопрофессиональном уровне не по форме («букве» закона), а по их содержанию («духу» закона).

К числу таких случаев можно отнести широко известное дело по жалобе ООО «ПАГ», касающееся импорта термочувствительной бумаги для медицинских регистрирующих приборов, произведенных компанией Sony Corporation (Япония). Рассматривая указанное дело, Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 13.02.2018 г. № 8-П [17] справедливо разграничил меры гражданско-правовой ответственности, применяемые к импортеру, ввозящему на территорию России поддельные или недоброкачественные товары, и к импортеру, не получившему на ввоз в Россию товара согласия правообладателя товарного знака, ранее на законных основаниях выпущенного в оборот в другой стране. Хотя гражданское законодательство Российской Федерации напрямую не предусматривает подобной демаркации.

К подобным случаям можно также отнести и дело по спору благотворительного фонда помощи детям с тяжелыми заболеваниями «ПОДАРИ ЖИЗНЬ» и некоммерческой организации благотворительного фонда «Подари жизнь», касающегося права на наименование некоммерческой организации. По результатам рассмотрения указанного спора Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.07.2017 г. № 53-КГ17-12 [18] указала на ошибки, допущенные нижестоящими судами при рассмотрении спора. Несмотря на то, что фирменное наименование некоммерческой организации не является средством индивидуализации и напрямую исключено из объектов интеллектуальных прав, судебная коллегия, тем не менее, установила, что неимущественное гражданское право некоммерческой организации на наименование в случае его нарушения либо возникновения угрозы такого нарушения может быть защищено в судебном порядке, в том числе посредством пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Как можно заметить, даже в тех случаях, когда субъекты, прямо или косвенно вступающие в правоотношения, касающиеся использования РИД или оборота прав на них, обращаются за судебной защитой своих прав, добиться обоснованной защиты истцы могут лишь на высших судебных инстанциях.

В такой ситуации формирование новых институтов инновационного развития встречает значительные трудности. Если в странах развитой экономики за столетия сложилось устойчивое убеждение, что любая собственность, в том числе и интеллектуальная, является незыблемой, в России 54% респондентов, принявших участие в исследовании Российской венчурной компании, заявили, что защита интеллектуальной собственности в России находится на низком (33%) или очень низком (21%) уровне [19].

По мнению представителей инновационных компаний, патент необходим только тогда, когда планируется продажа компании или лицензирование конкретной технологии. Существует распространенное мнение, что в других случаях российские патенты малополезны.

Если рассматривать заявку на выдачу патента РФ не как конечную цель, а в качестве предварительного условия для получения зарубежного патента, то сначала нужно достаточно детально планировать стратегию патентования. Однако планы зарубежного патентования часто возникают уже после получения патента РФ, когда, фактически, прошли сроки подачи заявки в иностранные патентные ведомства. Поэтому первой проблемой правовой охраны ИС в России является недостаточный профессиональный уровень менеджмента.

Второй проблемой эксперты называют отсутствие в российском законодательстве правовой конструкции «предварительный патент» [20]. ГК РФ не включает понятие «предварительная заявка» на выдачу патента, позволяющее отложить фактическую государственную регистрацию патента на некоторый срок, а после при необходимости зарегистрировать полноценную заявку на выдачу патента датой подачи именно предварительной заявки. Возможности перевода заявки на полезную модель в заявку на изобретение возможны только для такой категории патентуемых технических решений как устройства.

Законодательство США, например, позволяет изобретателю подать предварительную заявку на патент для получения приоритета на пока еще недоработанную технологию. При этом публично не раскрывается полностью новая идея, но уже привлекаются клиенты и инвесторы. Механизм предварительного патентования позволяет не допустить потерю прорывной идеи, поскольку полностью предотвратить утечку информации сложно. Предоставленный законодательством год для доработки технологии, охраняемой предварительным патентом, упрощает для авторов решение задачи создания полноценной правовой охраны.

Третья проблема правовой охраны ИС - недоработанность правового режима охраны ноу-хау, который особенно популярен у отечественных компаний. Патенты используются в компаниях чаще всего только для охраны легко копируемых частей выпускаемого продукта. Топ-менеджеры полагают, что для активного патентования нужно иметь огромную юридическую службу, резервировать значительные средства на возможные затраты, а для оформления ноу-хау можно обойтись своими сотрудниками.

Передача результатов исследований, выполненных за средства государственного бюджета в режиме ноу-хау стала самым распространенным в практике моделью трансфера ИС из НИИ и университетов в соответствии с Федеральным законом от 02.08.2009 г. № 217-ФЗ, также известным в научной среде как «закон о малых инновационных компаниях». Как правило, технические решения, охраняемые как ноу-хау и переданные в малые инновационные компании, можно затем без особой доработки и усовершенствования оформить как заявку на выдачу патента уже от нового юридического или физического лица. В этом случае приобретает значение уровень нормативно-правового регулирования отношений, связанных с ноу-хау.

Статьи 1465-1472 ГК РФ посвящены регулированию Права на секрет производства (ноу-хау) [21]. В п. 1 статьи 1465 дается следующее определение ноу-хау: «Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны».

В исследовании РВК, посвященном формированию Концепции эффективной институциональной среды в области интеллектуальной собственности [19] детально проанализирована степень проработанности существующей нормативно-правовой регламентации ноу-хау. Рассмотрим мнение экспертов РВК подробнее.

В законодательстве специально не определено, какую информацию можно относить к категории сведений (информации), понимаемую под секретом производства (ноу-хау) как сведения о РИД в научно-технической сфере. Можно полагать, к ним могут быть отнесены все результаты исследований и разработок, которые имеют потенциал охраны как объекты ИС.

Вместе с тем, существуют результаты научно-технической деятельности, обладающие значительной потенциальной коммерческой ценностью, которые не могут быть оформлены как объекты ИС, хоть на их получение затрачиваются немалые средства.

Например, отсутствует правовая охрана сведений о доклинических и клинических исследованиях лекарственных средств, которые являются важнейшими этапами их разработки. Несмотря на то, что рецептура лекарственного препарата может быть охраняться патентами, доведение изобретения до стадии практической реализации - чрезвычайно длительный и дорогостоящий процесс, особенно в области фармацевтики и биотехнологии. Согласно практике инновационной деятельности, в среднем лишь одно из 1000 химических соединений, доведенных до стадии доклинических исследований, проходит клинические испытания, после которых только 20% из них оказывается достаточно эффективным и безопасным для того, чтобы приобрести статус средства для лечения больных и появиться в антеках. Средний срок разработки нового лекарственного препарата составляет 10-15 лет. По этой причине разработка одного препарата оценивается в среднем почти в 1 млрд. долл. [22].

Таким образом, необходимо расширить объем сведений, которые могут составлять ноу-хау, и включить в них сведения, относящиеся к любым разработкам в научно-технической сфере, в том числе и к таким результатам исследований, которые не имеют потенциала получить правовую охрану в иных правовых режимах, дополнив пункт 1 статьи 1465 ГК РФ, например, следующим фрагментом текста «...а также сведения, содержащиеся в результатах научно-технической деятельности,...», потому что эти сведения (информация), как правило, обладают высокой действительной или потенциальной ценностью вследствие неизвестности их третьим лицам.

На практике обладатели потенциально ценной информации зачастую затрудняются определить, какие сведения считать имеющими потенциальную коммерческую ценность, а какие - не имеющими. В принципе, практически любая информация может иметь коммерческую ценность. Например, если сведения, содержащие опыт управленческой, финансовой и производственной деятельности, помогают их обладателю занимать на рынке конкурентную позицию, то такие сведения являются источником ценности.

В подтверждение этому можно привести постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.05.2014 г. № Ф05- 4675/14 по делу № А41-35568/13 [23], в котором суд подтвердил корректность признания решения налогового органа недействительным ноу-хау. В этом ноу-хау истцы к секрету производства отнесли сведения, представляющие собой детализированное и систематизированное описание осуществляемых в аэропортовой деятельности бизнес-процессов и технологии управления ими, имеющие коммерческую ценность применительно к результатам работы всего аэропорта в целом и заявителя. Очевидно, что такие сведения не могут считаться общераспространенными.

Необходимо отметить, что такие решения идут в разрез с международной практикой об отнесении сведений к категории информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). Однако уже встречаются среди российской практики решения, отражающие понимание коммерческой ценности ноу-хау. Например, согласно материалам дела № А40-138879/14 [24], компания «Орифлэйм Косметик Б.В.» (Нидерланды) и компания «Орифлэйм Косметикс С. А.» (Oriflame Cosmetics S.A.; Люксембург) в качестве секретов производства (ноу-хау) признают коммерческую информацию, такую как «...«План успеха» 1 Презентации Продаж и Рекрутирования SARPIO и др. ...».

В статье 1467 ГК РФ [25] прямо сказано, что исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. Утрата конфиденциальности сведений, составляющих содержание секрета производства, в том числе вследствие их обнародования, означает прекращение исключительного права на секрет производства не только у тех, кто способствовал утрате конфиденциальности, но и у всех остальных правообладателей ноу-хау. Таким образом, вне всякой связи с выполнением договорных обязательств правовая охрана может прекратиться по обстоятельствам, никак не зависящим от участников договора.

Еще одним признаком сведений, которые могут быть отнесены к ноу-хау, должно быть принятие обладателем таких сведений разумных мер для соблюдения их конфиденциальности, например, в режиме коммерческой тайны, согласно ФЗ «О коммерческой тайне» [26]. Критерии разумности принимаемых мер для соблюдения условий конфиденциальности законодательно не определены и, более того, границы разумности таких мер 01.10.2014 г. были расширены изменениями, внесенными в Федеральный закон от 12.03.2014 г. № 35-ФЗ. В связи с этим возникают спорные ситуации о достаточности каких-либо мер, которые должны обеспечить режим коммерческой тайны.

В упомянутом выше деле № А40- 138879/14 [24] Управление Федеральной налоговой службы России по г. Москве поставило под сомнение факт существования секрета производства (ноу-хау) именно по мотивам свободного доступа к сведениям, составляющим такой секрет производства (ноу-хау).

Потому можно утверждать, что регламентацию института правовой охраны «секрет производства (ноу-хау)» в РФ нельзя признать обеспечивающей их пользователям гарантии исключительных прав. Перечисленные признаки ноу-хау имеют огромную важность, поскольку именно при их наличии обладатель секрета производства вправе рассчитывать на его правовую охрану и возможность защищать его от посягательств посторонних лиц. Очевидно, что регламентация института ноу-хау в РФ в настоящее время не является в достаточной мере ясной и требует дальнейшей проработки.

В Концепции РВК [19] отмечается, что было бы полезно для практического использования ноу-хау и получения определенных гарантий со стороны государства в инновационной деятельности организовать регистрацию распоряжения исключительным правом на ноу-хау на основании договоров об отчуждении исключительных прав и регистрацию предоставления права по лицензии. Оказание соответствующей государственной услуги логично возложить на Федеральную службу по интеллектуальной собственности, учитывая ее вероятную новую роль как мегарегулятора в сфере интеллектуальной собственности.

Необходимо дополнительное правовое регулирование с тем, чтобы сделать максимально полным содержание сведений, которые могут составлять ноу-хау, а также дать более широкий перечень возможных способов соблюдения конфиденциальности с тем, чтобы не возникало сомнений в том, что сведениям предоставлена правовая охрана в качестве ноу-хау. Кроме того, необходимо регламентировать момент возникновения и прекращения права на ноу-хау во избежание ситуаций признания недействительными добросовестно заключенных сделок и более детально прописать момент возникновения и прекращения прав на них.

Проблемы инвентаризации и постановки на учет результатов интеллектуальной деятельности

Инвентаризация прав наРИД, полученных при выполнении НИОКТР, полностью или частично финансируемых за счет средств федерального бюджета, а также из средств государственных внебюджетных фондов или собственных средств, проводится в соответствии с утвержденным Правительством РФ Положением [27] и Методическими рекомендациями [28]. Под инвентаризацией РИД понимается выявление прав на результаты научно-технической деятельности с целью их последующего учета и правомерного использования в гражданском обороте. Инвентаризация осуществляется организацией-исполнителем НИОКТР с учетом требований законодательства РФ о бухгалтерском учете и отчетности, а также нормативных правовых актов о порядке проведения инвентаризации НМА. В ходе инвентаризации РИД выявляются:

- объекты исключительных прав на результаты научно-технической деятельности, подлежащие учету в имущественном комплексе организации;

- результаты научно-технической деятельности, не являющихся объектами исключительных прав;

- потенциально охраноспособные результаты научно-технической деятельности, включая патентоспособные технические решения, секреты производства (ноу-хау).

Дальнейшее использование в гражданском обороте РИД может осуществляться либо внутри организации-создателя, либо путем передачи или предоставления прав использования РИД другим организациям.

В научных организациях требования инвентаризации РИД выполняют, но по минимальной стоимости учитываемых НМА (например, по размеру пошлины при подаче заявки на изобретение). Значительные государственные средства, выделяемые на проведение НИОКТР, с одной стороны, не учитываются при инвентаризации создаваемых РИД и не увеличивают объем потенциально создаваемых НМА в структуре активов организаций.

С другой стороны, при продаже созданного РИД по рыночной стоимости возникает налогооблагаемая база по налогу на прибыль, которую организация-продавец старается любыми путями оптимизировать.

Федеральный закон от 18.07.2017 г. № 166-ФЗ [29] внес важное изменение в абзац 1 п. 7 статьи 262 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с действующей редакцией указанного абзаца, налогоплательщик, осуществляющий расходы на НИОКТР по перечню научных исследований и опытно-конструкторских разработок, установленному Правительством РФ, вправе включать указанные расходы в состав прочих расходов того отчетного (налогового) периода, в котором завершены такие исследования или разработки (отдельные этапы работ), или в первоначальную стоимость амортизируемых нематериальных активов, в размере фактических затрат с применением коэффициента 1,5. Такая возможность позволяет бизнесу списывать затраты с коэффициентом 1,5, уменьшая, таким образом, налогооблагаемую базу.

В качестве альтернативы обязательному бухгалтерскому учету можно предложить, по нашему мнению, учет РИД в качестве объектов управленческого учета как потенциально возможные НМА в организациях, выполнивших исследования и разработки и создавших самостоятельно результаты научно-технической деятельности. Учет возможен на забалансовом счете по сумме прямых затрат на их создание. Влияния на налогообложение организации постановка РИД на управленческий учет иметь не будет. В качество потенциальных (забалансовых) НМА РИДы переводятся лишь для их использования в последующем в гражданском обороте. Для реализации этого предложения необходимо выйти с законодательной инициативой.

Определение первоначальной стоимости результатов научно-технической деятельности как РИД проводится, согласно приказу Минфина России от 27.12.2007 г. № 153н, приказу Минфина России от 01.12.2010 г. № 157н или Международному стандарту финансовой отчетности (IAS) 38 «Нематериальные активы» (введен в действие на территории Российской Федерации приказом Минфина России от 28.12.2015 г. № 217н), в зависимости от того, в каком типе организаций возник такой РИД. Все результаты научно-технической деятельности, которые не соответствуют критериям признания их объектами ИС и в перспективе НМА, отражаются в составе расходов на НИОКТР как объекты внеоборотных активов.

Согласно приказу Минфина России от 01.12.2010 г. № 157н [30], который применяется, в частности, государственными академиями наук и государственными (муниципальными) учреждениями, первоначальная стоимость РИД в качестве объектов НМА складывается, в том числе из:

- расходов на выплаты по оплате труда сотрудников, непосредственно занятых в процессе создания нематериального актива или в выполнении НИОКТР;

- расходов на содержание и эксплуатацию научно-исследовательского установок и сооружений, других основных средств и иного имущества;

- расходов на амортизацию основных средств и НМА, использованных непосредственно при создании НМА, первоначальная стоимость которого формируется;

- иных расходов, непосредственно связанных с приобретением, созданием НМА и обеспечением условий для использования актива в запланированных целях.

Причем единая методика расчета первоначальной стоимости НМА, создаваемых бюджетными учреждениями, отсутствует. Поэтому в каждой конкретной организации необходимо разрабатывать собственную методику, исходя из специфики научно-технической деятельности.

Для постановки на управленческий учет созданных или приобретенных РИД при выполнении работ по государственному заказу, прежде всего, необходимо проведение их инвентаризации. Контрольная функция при постановке на учет и управлении правами на РИД, созданными или приобретенными в связи с выполнением работ по государственному контракту, закреплена за государственным заказчиком и должна заключаться в регулярном, ежемесячном и ежегодном контроле выполнения НИОКТР.

Однако эта функция осуществляется достаточно формально соответствующими уполномоченными работниками, ответственными за ведение работ по конкретному направлению. Фактически, государственный заказчик фиксирует те РИД, что ему называет исполнитель. Дальнейший государственный учет РИД, созданных в рамках государственных контрактов на выполнение НИОКТР гражданского назначения, ведется непосредственно государственным заказчиком. Например, порядок принятия к учету полученных по государственным контрактам результатов НИОКТР закреплен Приказом Минпромторга России от 10.10.2011 г. № 1357 [31]. Такая же, по сути, формальная регистрация объектов государственного учета осуществляется в ЕГИСУ НИОКТР гражданского назначения, созданной постановлением Правительства РФ от 12.04.2013 г. № 327, о чем было уже отмечено выше.

Даже при ответственном подходе уполномоченных служащих государственного заказчика по обеспечению бухгалтерского учета исключительного права на РИД в качестве НМА этот процесс нельзя назвать легитимным. Возникает казус, согласно которому для принятия таких объектов к учету для государственного заказчика необходимо обладание исключительным правом.

Вместе с тем, как уже упоминалось выше, ГК РФ не предусматривает случаев, когда исключительное право (право распоряжаться, право использовать и право запрещать использование) принадлежит государственному заказчику. В случае закрепления исключительного права в пользу Российской Федерации, ее субъекта или муниципального образования государственный (муниципальный) заказчик лишь осуществляет распоряжение правами от имени, соответственно, Российской Федерации, ее субъекта или муниципального образования.

Таким образом, при обеспечении бухгалтерского учета НМА государственный заказчик либо вынужден допускать отклонение от требований приказа Минфина России от 01.12.2010 г. № 157н (ввиду допущения обладания исключительным правом при его отсутствии в действительности), либо вынужден представлять собой объект пристального внимания контрольно-надзорных органов. При этом, во втором случае, даже не смотря на надлежащее исполнение указанного приказа, риск получения государственным заказчиком предписания при невозможности его последующего оспаривания, является весьма высоким.

В обзоре [32] перечислены проблемы, возникающие при постановке на учет РИД по государственным контрактам, в том числе: отсутствие четких критериев идентификации и оценки конечных результатов исполнения государственного контракта, отсутствие контроля выходных документов на этапе закрытия государственного контракта, формально и не в срок реализуемый алгоритм постановки на учет и пр.

На основе полученных от исполнителя государственного контракта документов формируется Протокол заседания Комиссии государственного заказчика по результатам выполнения НИОКТР по каждому изРИД как объектов учета. Обычно это - десятки актов о приеме-передаче объектов основных средств. Поэтому при проведении работ и осуществлении контроля по постановке на учет результатов научно-технической деятельности по государственным контрактам возникают проблемы из-за сложности и несовершенства процедуры прохождения и согласования конечных результатов их выполнения (процедура обычно распределена между различными департаментами госзаказчика), нечеткой идентификацией и непрозрачным механизмом распределения затрат исполнителя на объекты РИД, субъективным характером выявления, идентификация и экспертизы силами и средствами исполнителя. Если принять во внимание большой срок выполнения НИОКТР (особенно для предприятий оборонно-промышленного комплекса), то проблема учета РИД вообще становится неразрешимой [33].

Поэтому нельзя не согласиться с экспертами, предлагающими значительно упростить существующую процедуру принятия к учету и списанию с учета исключительных прав на РИД, созданных по государственному заказу, практическое применение которых непосредственно связано с их коммерциализацией и включением в состав НМА [34]. Права наРИД необходимо оценивать по понесенным затратам и основное внимание уделить идентификации перспективных результатов и последующему оформлению прав для их активного вовлечения в коммерческий оборот в соответствии с принятыми стратегическими целями.

Заключение

Стратегические решения по научно-технологическому развитию страны вызывают острейшую необходимость дальнейшего совершенствования нормативно-правового регулирования правовой охраны и введения в хозяйственный оборот новых технических решений.

Прежде всего, требуется повысить ответственность государственных заказчиков в лице федеральных органов исполнительной власти за решение задач нормативно-правового регулирования их участия в инвентаризации прав на перспективные и сквозные технологии, создаваемые за государственные средства. Возрастающая роль государства в инициации, разработке и реализации проектов ПЖЦ вызывает необходимость придания государственным заказчикам полноценных прав и обязанностей по управлению правами на все результаты интеллектуальной деятельности, в том числе принадлежащие исполнителям или третьим лицам.

Также следует устранить пробел в российском законодательстве и ввести правовую норму «предварительный патент», позволяющую отложить фактическую регистрацию патента на некоторый срок, а после при необходимости зарегистрировать обычную патентную заявку с приоритетом именно предварительной заявки. Кроме того, необходимо дополнительное правовое регулирование ноу-хау как объекта ИС. Нужно сделать максимально разнообразным содержание сведений, которые могут составлять ноу-хау, а также дать более широкий перечень возможных способов соблюдения конфиденциальности с тем, чтобы не возникало сомнений в том, что сведениям предоставлена правовая охрана.

В государственном секторе генерации научного знания ключевое значение для закрепления прав на РИД, обладающих высоким потенциалом индустриального использования и полученных за средства государственного бюджета, имеет проведение их неформальной инвентаризации.

В настоящее время отсутствуют четкие критерии идентификации и оценки конечных результатов исполнения государственного контракта по причине недостаточной организации процесса выявления РИД и их стоимостной оценки. Результатом, по сути, формального подхода к выполнению приемки государственных научно-технических контрактов без регламента исполнения работ по постановке на бухгалтерский учёт РИД становится слабое взаимодействие сектора исследований и разработок с промышленностью.

В СНТР РФ сложившееся положение названо причиной разомкнутости инновационного цикла, что «приводит к тому, что государственные инвестиции в человеческий капитал фактически обеспечивают рост конкурентоспособности других экономик, вследствие чего возможности удержания наиболее эффективных ученых, инженеров, предпринимателей, создающих прорывные продукты, существенно сокращаются в сравнении со странами, лидирующими в сфере инноваций» [1].

Проведенный анализ современного состояния мониторинга и контроля за закреплением прав на объекты ИС, обладающих высоким потенциалом индустриального использования, убеждает, что ключевым звеном в системе мер по их трансферу в реальный сектор российской экономики и предотвращению бесконтрольной передачи результатов зарубежным конкурентам является своевременное и систематическое выявление РИД, их инвентаризация и учет в организации-исполнителе.

Литература

1. Указ Президента Российской Федерации от 1 декабря 2016 г. № 642 (2016) Стратегия научно-технологического развития Российской Федерации / Официальный сайт Президента России. http://www.kremlin.ru/acts/bank/41449.

2. Распоряжение Правительства Российской Федерации от 24 июня 2017 г. № 1325-р (2017) О плане мероприятий по реализации Стратегии научно-технологического развития РФ на 2017-2019 гг. (первый этап) / Гарант. http://www.garant.ru/produds/ipo/prime/doc/71609216/#ixzz4vITBjSz8].

3. Проект Постановления Правительства Российской Федерации (2017) Об утверждении Правил разработки, утверждения, реализации, корректировки и прекращения комплексных научно-технических программ и проектов полного инновационного цикла (подготовлен Минобрнауки России 16.08.2017) / Гарант. http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/56624462.