Визнання статті 366-1 Кримінального кодексу України неконституційною: концептуальні вади прийнятого рішення

1) є одним зі способів приховування корупційної чи іншої протиправної діяльності, сприяє уникненню відповідними суб'єктами відповідальності за свої неправомірні вчинки;

2) посягає на конституційне право громадян обирати (через неправдиву інформацію громадяни можуть бути введені в оману під час обрання до органів державної влади й органів місцевого самоврядування);

3) порушує вимоги прозорості до кандидатів під час проведення конкурсу з призначення їх на певну посаду, а тому виникає загроза обрання особи, яка не відповідає встановленим вимогам. Шкода від брехні в декларації полягає в загрозі призначення на певну посаду до органів державної влади чи місцевого самоврядування особи, яка збагатилася протиправним, зокрема корупційним шляхом;

4) порушує право особи на інформацію щодо публічної діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема на її об'єктивність, достовірність, повноту й точність. Подання завідомо недостовірних відомостей у декларації сприяє формуванню помилкової громадської думки про окремих представників держави або місцевого самоврядування, що впливає на довіру до них і підтримку їхнього авторитету в державі;

5) обумовлює неправильну оцінку діяльності представників держави або місцевого самоврядування;

6) свідчить про неправомірну та неетичну поведінку цих суб'єктів.

Щодо доцільності криміналізації відповідних діянь свідчить і досвід інших країн. Не випадково В.В. Лемак зазначив: «...принципово не погоджуюся із запереченням ідеї криміналізації відповідного діяння, підтвердженням чому є досвід усього цивілізованого світу» ("Okrema dumka", 2020). Як слушно зауважив С. Головатий, установлення дієвих стримувальних санкцій за внесення завідомо недостовірних відомостей у декларацію є міжнародним стандартом і важливим елементом загальної системи декларування активів публічних осіб. Так, наприклад, Антикорупційна мережа ОЕСР для країн Східної Європи та Центральної Азії неодноразово рекомендувала Україні забезпечити ефективність санкцій за неподання або внесення завідомо недостовірних відомостей у декларації. Запровадження дієвих санкцій для випадків установлення декларування недостовірної інформації було однією з рекомендацій Україні під час виконання Плану дій з лібералізації візового режиму, схваленого на саміті Україна - Європейський Союз (22 листопада 2010 року, м. Брюссель, Королівство Бельгія) ("Rozbizhna dumka", 2020).

Представники НАЗК також слушно зауважили, що «ув'язнення особи за навмисно вказані недостовірні дані в декларації - типова міжнародна практика. Таке покарання передбачене в багатьох країнах світу, серед яких Чехія, Польща, Литва, Латвія, Болгарія, Молдова та Перу ("Za umysne zaznachennia", 2020).

У кримінальному законодавстві зарубіжних країн питання про декларування недостовірної інформації та умисне неподання декларації розв'язується по-різному: в одних країнах передбачено кримінальну відповідальність лише за декларування недостовірної інформації, а в інших - за обидва діяння (декларування недостовірної інформації та умисне неподання декларації).

Відповідальність лише за декларування недостовірної інформації встановлена, наприклад, у законодавстві Болгарії, Латвії, Німеччини.

Згідно зі ст. 313 КК Болгарії той, хто підтверджує неправду або приховує істину в письмовій декларації чи повідомленні, надісланому в електронному вигляді, які за законом, указом чи указом Ради Міністрів передано до органу влади для підтвердження істинності певних обставин, карається позбавленням волі на строк до трьох років або штрафом від ста до трьохсот левів ("Kryminalnyi kodeks", 1968).

Відповідно до ч. 1 ст. 370 Податкового кодексу Німеччини будь-яка особа карається позбавленням волі на строк до п'яти років або штрафом, якщо вона надає податковим органам або іншим органам неправильну або неповну інформацію про податкові факти ("Podatkovyi kodeks", 1976).

Стаття 219 КК Латвії встановлює відповідальність за уникнення декларування. Відповідно до ч. 2 цієї статті подання неправдивих відомостей у декларації про доходи, майно, операції чи інше майно, визначене законом, якщо неправдива інформація вказана щодо майна чи іншого доходу у великому розмірі, карається тимчасовим позбавленням волі або примусовими роботами, або штрафом. Відповідно до ч. 3 цієї статті неподання джерела задекларованого майна чи іншого доходу, визначеного законом, або за надання неправдивої інформації щодо джерела задекларованого майна чи іншого доходу, якщо така інформація була запитана належним чином уповноваженою державною установою відповідно до закону, та якщо зазначена неправдива інформація стосувалася майна чи іншого доходу в значному розмірі, карається позбавленням волі на строк до двох років або примусовою працею, чи штрафом з конфіскацією майна або без нього ("Kryminalnyi kodeks", 1998).

Варто зауважити, що ч. 1 цієї статті, відповідно до якої було передбачено кримінальну відповідальність за неподання декларації про доходи, майно, операції чи інше майно, визначене законом, за попередженням державної установи, яка має право вимагати подання такої декларації ("Kryminalnyi kodeks", 1998), було вилучено законом від 13 грудня 2012 року.

Кримінальну відповідальність за обидва діяння передбачено, наприклад, у КК Грузії та Чехії.

Згідно зі ст. 355 КК Грузії встановлено відповідальність за ненадання декларації про майновий стан, вчинене після накладання адміністративного стягнення за таке ж діяння, або за внесення у декларацію завідомо неповних чи неправдивих відомостей. Такі діяння караються штрафом або суспільно корисною працею на строк від ста двадцяти до двохсот годин із позбавленням права обіймати посади або займатися діяльністю на строк до трьох років ("Ugolovnyy kodeks", 1999).

У § 227 КК Чехії зазначено, що будь-яка особа, яка перебуває в судовому або іншому державному органі, та відмовляється виконати юридичне зобов'язання подати декларацію про майновий стан або уникає такого зобов'язання, або надає в такій декларації неправдиву чи грубо спотворену інформацію, карається позбавленням волі на строк від шести місяців до трьох років, штрафом або забороною діяльності ("Kryminalnyi kodeks", 2009).

Аналіз санкцій зазначених статей доводить, що вони є альтернативними й передбачають покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк. Тому іноземний досвід є свідченням того, що таке покарання не лише в Україні, але й в інших країнах визнається адекватним правовим інструментом протидії умисному неподанню декларації та декларуванню завідомо недостовірних відомостей.

По-третє, як варіант, можливо було б декларування недостовірної інформації віднести до адміністративних правопорушень. Хоча не можна спростувати той факт, що в такому разі КСУ міг би послатися на те, що механізм декларування передбачає елементи впливу на судову владу. Адже, як зазначено в аналізованому рішенні КСУ, «незалежність судової влади є одним із головних принципів її ефективної діяльності, тобто будь-який вплив законодавчої та виконавчої влади виключається повністю». Таке тлумачення можна довести до абсурду, а, відтак, до будь-якого впливу влади можна віднести: 1) притягнення суддів КСУ до кримінальної чи адміністративної відповідальності (вплив на них виконавчої та судової гілки влади); 2) стягнення податків з їхніх доходів (вплив виконавчої гілки влади); 3) призначення певних осіб на посади суддів КСУ (вплив різних гілок влади). Отже, КСУ фактично пропонує надати собі абсолютну автономію (можливо, самі судді повинні себе призначати, розв'язувати питання про притягнення чи не притягнення своїх членів до відповідальності тощо).

ІІ. Другий аргумент - порушення принципу верховенства права, зокрема таких його елементів, як юридична визначеність і передбачуваність закону.

Дослідивши склад злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України, КСУ дійшов висновку, що використання юридичних конструкцій, у яких відсутній чіткий перелік законів, унеможливлює однозначне визначення кола суб'єктів злочину, а відсилочні норми унеможливлюють встановлення кола їх адресатів. Як наслідок, до відповідальності за умисне неподання декларації може бути притягнуто осіб, які не можуть бути учасниками правовідносин з декларування, а тому свідомо не виконали такого обов'язку. Зазначене не узгоджується з поняттям правової держави та принципом верховенства права, закріпленим у ч. 1 ст. 8 Основного Закону України, зокрема такими його елементами, як юридична визначеність і передбачуваність закону ("Rishennia KSU", 2020).

З такою позицією варто не погодитися, адже, по-перше, підстави кримінальної відповідальності за декларування недостовірної інформації з'явилися в результаті прийняття Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, який передбачав доповнення КК України статтею 366-1. Відтоді сформувалася практика декларування доходів, видатків і зобов'язань. Тому нині не виникає жодних сумнівів щодо кола суб'єктів декларування і, відповідно, суб'єктів злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України.

По-друге, незрозумілим є твердження КСУ, що відсутність чіткого переліку законів унеможливлює однозначне визначення кола суб'єктів злочину. У примітці до ст. 366-1 КК України чітко визначено суб'єктів цього злочину: «Суб'єктами декларування є особи, які відповідно до ч. 1 та 2 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» зобов'язані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування».

Натомість у ч. 1 та 2 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» йдеться про дві категорії: 1) особи, зазначені у п. 1, пп. «а» і «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, які зобов'язані щорічно до 1 квітня подавати декларацію за минулий рік; 2) особи, зазначені у п. 1, пп. «а» і «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, які припиняють діяльність, пов'язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, і подають декларацію за період, не охоплений раніше поданими деклараціями.

Водночас посилання на п. 1, пп. «а» і «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону дозволяє чітко визначити таких суб'єктів. Це, наприклад, народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови, державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування тощо.

По-третє, якщо навіть і припустити, що існують сумніви щодо віднесення певних категорій осіб до суб'єктів декларування, то вони можуть звернутися за роз'ясненням до НАЗК. Окрім того, у законодавстві передбачено відповідні механізми повідомлення кожного суб'єкта про необхідність подання ним декларації, що також виключає незнання ним про обов'язок подати декларацію. Відповідно до ч. 2 ст. 49 Закону України «Про запобігання корупції» державні органи, органи влади АРК, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи публічного права зобов'язані перевіряти факт подання суб'єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності), декларацій та повідомляти НАЗК про випадки неподання чи несвоєчасного їх подання. Відповідно до ч. 3 цієї статті, якщо за результатами контролю встановлено, що суб'єкт декларування не подав декларацію, НАЗК письмово повідомляє такого суб'єкта про факт неподання декларації.

Тому, до відповідальності за умисне неподання декларації не може бути притягнуто осіб, які не можуть бути учасниками правовідносин з декларування, або осіб, які не знають, що вони є суб'єктами декларування.

Щодо ймовірного порушення принципу верховенства права, зокрема таких його елементів, як юридична визначеність і передбачуваність закону, можна стверджувати, що за такою логікою значну частину заборонних кримінально-правових норм, передбачених в КК України, можна визнати неконституційними. Головне - мати бажання, а аргументи завжди можна підібрати. Хоча, як свідчить практика, інколи ґрунтовні аргументи навіть не потрібні.

Отже, слід зробити висновок, що стосовно неконституційності ст. 366-1 КК України можуть бути аргументи як «за», так і «проти». Однак гіпотезу щодо неконституційності цієї норми не можна вважати доведеною з огляду на відсутність необхідних аргументів у відповідному рішенні КСУ. Очевидно, що завжди була, є і буде суб'єктивна думка суддів КСУ, яка без належної аргументації може перетворитися на потужний інструмент руйнування механізмів протидії кримінально-протиправній діяльності. Завдяки їй не одну кримінально-правову норму, яка не викликає серйозних сумнівів щодо невідповідності Конституції України, можна визнати неконституційною. За бажання аргументи знайдуться. Причому в корумпованій державі це зробити значно легше (Vozniuk, 2020, р. 65).

ІІІ. Варті уваги також й інші ймовірні порушення, допущені суддями КСУ:

1. Згідно з Конституцією та законами України КСУ міг приймати рішення лише щодо положень законодавства про запобігання корупції, які оскаржувалися в конституційному поданні. Однак судді порушили вимоги Конституції та скасували положення Закону України «Про запобігання корупції», які не оскаржувалися в конституційному поданні 47 народних депутатів ("Shchodo lysta", 2020). З цього приводу слушно зауважив О. О. Первомайський: оскільки Конституційний Суд насправді вже почав формувати практику визнання неконституційними правових актів, що не оспорювалися у зверненні до Конституційного Суду, у Рішенні, на його думку, мало б бути це зазначено, оскільки в адресатів Рішення могло сформуватися хибне уявлення про упередженість у діях Конституційного Суду винятково в межах цього конституційного провадження ("Okrema dumka", 2020).

2. Приймаючи рішення, судді діяли у власних інтересах. За скасованими положеннями антикорупційного законодавства тривала процедура притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності трьох суддів КСУ. З цим фактом вони були обізнані, однак не заявили про відвід, а скасували відповідні норми ("Shchodo lysta", 2020).

На користь цієї гіпотези може свідчити той факт, що рішення було поспішним. Варта уваги думка О. О. Первомайського, який зазначив, що у цій справі не було достатніх юридичних і формальних підстав для невідкладного розгляду конституційного подання, а тому для стороннього спостерігача обраний КСУ темп розгляду справи, безсумнівно, міг здаватися поспішним.

У контексті проблеми, можливо, поспішного розгляду справи, Олег Первомайський доречно нагадав, що на розгляді КСУ вже кілька років перебуває інше конституційне подання - 48 народних депутатів України від 30 грудня 2015 року щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» та статті 366-1 Кримінального кодексу України (справа № 1-10/2018). Цю справу розглядає КСУ по суті з 14 березня 2017 року, тобто понад 3,5 роки.

Порівняння зазначених двох конституційних подань і проваджень дає підстави зробити висновок, що об'єктом конституційного контролю в обох провадженнях є ті самі окремі положення Закону та стаття 366-1 КК України.

Важливим є той факт, що КСУ тривалий час розглядаючи конституційне подання від 30 грудня 2015 року, у певний проміжок часу навіть перебував на «порозі» ухвалення рішення по суті цієї справи ("Okrema dumka", 2020).

3. Судді могли б надати час Верховній Раді України для виправлення ситуації із заборонною нормою щодо декларування недостовірної інформації, однак цього не зробили. Як слушно зауважує суддя КСУ В. П. Колісник, визнаючи неконституційними положення ст. 366-1 КК України, КСУ мав би відтермінувати дату втрати чинності приписами, визнаними неконституційними (наприклад, на три-п'ять місяців) ("Okrema dumka", 2020). Має рацію й О.О. Первомайський щодо того, що дискусійним, а, можливо, й помилковим є незастосування КСУ повноваження, наданого йому приписом ч. 2 ст. 152 Конституції України щодо відтермінування в часі втрати чинності окремими положеннями Закону та Кодексу, які визнано неконституційними ("Okrema dumka", 2020).

До речі, в одному з попередніх своїх рішень КСУ, визнаючи неконституційною ст. 375 КК України, надав шість місяців на те, щоб розробити й прийняти нову заборонну кримінально-правову норму.

Однак в рішенні щодо визнання неконституційною ст. 366-1 КК України цього й не варто було робити з огляду на те, що насправді зазначена стаття хоч і потребує удосконалення, однак позбавлена тих вад, через які її варто визнавати неконституційною.

Наукова новизна статті полягає в тому, що в ній проаналізовано основні вади аргументів КСУ щодо визнання ст. 366-1 КК України такою, що не відповідає Конституції України, зокрема доведено недостатню необґрунтованість цього рішення. У роботі також окреслено обставини, які обумовлюють необхідність криміналізації умисного неподання декларації та декларування недостовірної інформації.

Висновки

1. Рішення КСУ щодо визнання ст. 366-1 КК України такою, що не відповідає Конституції України, є недостатньо обґрунтованим.

2. На користь спростування аргументів КСУ щодо недотримання принципів справедливості та пропорційності як елементів принципу верховенства права насамперед через недотримання критеріїв криміналізації цього діяння можна навести такі контраргументи: 1) криміналізація суспільно небезпечного діяння - справа законодавця, а не КСУ; 2) суд не навів і не спростував жодного аргументу про суспільну небезпеку діяння, передбаченого ст. 366-1 КК України; 3) визнання декларування недостовірної інформації адміністративним правопорушенням не виключає того факту, що КСУ міг би послатися на те, що механізм декларування передбачає елементи впливу на судову владу, і визнати відповідну норму неконституціною.

3. Соціальну обумовленість встановлення відповідних кримінально-правових заборон (подання завідомо недостовірних відомостей у декларації та умисного неподання декларації) визначено такими обставинами: 1) суспільною небезпекою цих діянь; 2) необхідністю забезпечення виконання обов'язку декларування;

3) необхідністю створення передумов для доказування незаконного збагачення; 4) необхідністю забезпечення прозорості в діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, здійснення об'єктивної оцінки їхньої роботи, а також виявлення можливих ознак вчинення протиправних діянь; 5) наявністю потенціалу в контексті запобігання корупційним кримінальним правопорушенням; 6) необхідністю виконання обов'язків, закріплених в ст. 67 Конституції України; 7) міжнародно-правовими зобов'язаннями України щодо запобігання та протидії корупційним кримінальним правопорушенням.

4. Суспільна небезпека умисного неподання декларації полягає в тому, що це діяння:

1) створює передумови для приховування майна, яким володіє, користується чи розпоряджається суб'єкт декларування, інших його активів, видатків, фінансових зобов'язань тощо;

2) ускладнює виявлення корупційного чи іншого правопорушення;

3) унеможливлює ефективне досудове розслідування незаконного збагачення;

4) не дає можливості належним чином контролювати дотримання принципів етики, насамперед вимог доброчесності, особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

5. Суспільна небезпека подання суб'єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації полягає в тому, що це діяння:

1) є одним із способів приховування корупційної чи іншої протиправної діяльності, сприяє уникненню відповідними суб'єктами відповідальності за свої неправомірні вчинки; 2) посягає на конституційне право громадян обирати; 3) порушує вимоги прозорості до кандидатів під час проведення конкурсу з призначення їх на певну посаду, а тому виникає загроза обрання особи, яка не відповідає встановленим вимогам; 4) порушує право особи на інформацію щодо публічної діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; 5) обумовлює неправильну оцінку діяльності представників держави або місцевого самоврядування; 6) свідчить про неправомірну та неетичну поведінку цих суб'єктів.

6. Про доцільність криміналізації відповідних діянь свідчить і досвід інших країн. У кримінальному законодавстві зарубіжних країн питання про декларування недостовірної інформації та умисне неподання декларації вирішується по-різному: в одних передбачено кримінальну відповідальність лише за декларування недостовірної інформації, а в інших - за обидва діяння (декларування недостовірної інформації та умисне неподання декларації). Здійснення аналізу санкцій відповідних статей у кримінальному законодавстві зарубіжних країн свідчить про те, що вони є альтернативними й передбачають покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк. Тому іноземний досвід є свідченням того, що зазначене покарання за це діяння не лише в Україні, але й в інших країнах визнано адекватним правовим інструментом протидії умисному неподанню декларації та декларуванню завідомо недостовірних відомостей.

7. Не можна погодитися з аргументом КСУ щодо порушення принципу верховенства права, зокрема таких його елементів, як юридична визначеність і передбачуваність закону з огляду на такі обставини: 1) у примітці до ст. 366-1 КК України чітко визначено суб'єктів цього злочину; 2) нині сформовано практику декларування доходів, видатків і зобов'язань, результатом чого є усунення усіх сумнівів щодо окреслення чіткого кола суб'єктів декларування; 3) у випадку існування сумнівів щодо віднесення певних категорій осіб до суб'єктів декларування існує механізм звернення за роз'ясненням до НАЗК; 4) у законодавстві передбачено механізми повідомлення кожного суб'єкта про необхідність подання ним декларації.

8. Приймаючи відповідне рішення, КСУ, ймовірно, допустив й інші порушення, зокрема такі: 1) прийняв рішення щодо положень законодавства про запобігання корупції, які не оскаржувалися в конституційному поданні; 2) діяв в умовах конфлікту інтересів; 3) не відтермінував визнання ст. 366-1 КК України неконституційною.