Об особенностях "нового правового реализма"

Т. Майлз и К. Санштейн полагают, что именно "эмпирическая работа по изучению поведения судей лучше всего понимается как новое поколение правового реализма" [2, р. 4]. В других случаях предлагается более широкий подход, охватывающий разнообразные междисциплинарные исследования. Г. Эрлангер пишет: "Ученые - юристы-реалисты объединяют юридическую теорию и эмпирические исследования, чтобы построить более прочную основу для понимания права и формулирования политики" [3, р. 337]. С. Маколей описывает новый правовой реализм как касающийся "права в действии... разрыва между правом в книгах и фактической практикой официальных лиц и общественности в сфере разрешения споров" [4, р. 386]. Наконец, некоторые недавние исследования поведения судей рассматриваются как "новый правовой эмпиризм" [5].

Американский правовед С. Маколей заявляет о "всплеске интереса к эмпирическим подходам к праву среди ученых-юристов" [6, р. 29]. Общность интереса к эмпирическим исследованиям права проявляется, по мнению этого автора, в попытках изучать "право в действии", что означает анализ практики судов первой инстанции, практики осуществления дискреционных полномочий официальными органами и должностными лицами и, наконец, просто практики деятельности юристов вообще; в попытках изучать "живое право" в виде норм и санкций, на которые люди реагируют иначе, чем на официальное право, а также взаимосвязь "живого права" и "официального права". Называя ряд прежних исследований, в центре которых была ориентация на эмпирические подходы к праву, С. Маколей констатирует стабильность интереса к такого рода разработкам, но заключает, что они, как правило, ограничивались лишь теоретическими рассуждениями о "праве в действии". В новейших условиях автор выражает уверенность в том, что эмпирические исследования права являются чуть ли не основным веянием современности и что они в действительности обозначают некое противопоставление "доктрины традиционного права" и "нового правового реализма" [7].

Новые "юристы-реалисты" обнаружили, как отмечается в их исследованиях, стандартную модель поведения судей, которая демонстрирует существенные различия в зависимости от политических предпочтений и убеждений. Соответственно утверждается, что возникающие из политических убеждений расхождения при принятии правовых решений могут исправляться составом судебных коллегий. Кроме того, "новые реалисты" отмечают, что раса, пол и другие демографические характеристики иногда оказывают влияние на судебные решения. При этом все же остается много пробелов в познании поведения судей и интерпретации многих областей права [8]. Взяв за основу построения стратегии "нового правового реализма" тезис К. Ллевеллина о том, что необходимы "усилия по капитализации богатства наших зарегистрированных случаев, чтобы осуществить масштабные количественные исследования фактов и результатов" [9, р. 1243-1244], представители рассматриваемого направления утверждают, что соответствующие исследования, о необходимости которых писал К. Ллевеллин, произвели на свет "новый правовой реализм" как "попытку понять источники судебных решений на основе проверяемых гипотез и больших массивов данных" [10, р. 1-2].

В работах К. Ллевеллина, одного из основных представителей классического американского правового реализма, совершенно в духе разработки проблематики движения "свободного права" и иных социологических подходов к праву, которые выступали идейно-теоретической основной американского правового реализма, в качестве одной из центральных тем обсуждалась личность судьи. Поскольку в наборе соответствующих теоретических и методических установок, с которыми отвоевывали себе место сторонники движения "свободного права", именно фигура судьи становится основной в процессе правотворчества. Закон рассматривался зачастую как излишний, ограничивающий фактор; орнамент для того, чтобы вселять уверенность и спокойствие в массовое сознание. Но фактически же право творится судьями, которые в различных интерпретациях сторонников этого движения оказываются "свободными" в правотворчестве.

Предпринимались, правда, попытки найти и определить какие-то обязательные требования в виде "сверхпозитивных норм", но они, как правило, не находили широкого признания. У ряда сторонников выделялась категория "нормального судьи", под которым понимался весь судейский корпус, у других же, как правило увлеченных прагматизмом в виде философии иррационального (например, со ссылкой на А. Бергсона), - просто судья во всей его иррациональности, в том числе и ненормальный судья. В этом ключевом для "нового движения в науке права" (С.В. Пахман) моменте о роли судьи в создании права возникала другая и, вообще-то говоря, более существенная проблема - правовой определенности и обеспеченности. С одной стороны, речь идет о том, что "свободная" правотворческая деятельность судьи является гарантией против инертности существующего права, против его застывших форм, "мертвых текстов", в пользу "живого права", "права в действии", "права в жизни". Но, с другой стороны, ориентация на "свободное" нахождение права существенно снижала определенность и обязательность права, его устойчивость и гарантированность, ставя его в зависимость в конечном счете от иррациональной природы человека.

Американские правовые реалисты, так же как и их европейские предшественники и современники, видели в личности судьи выход из тех ситуаций и состояний, которые вредили развитию права, средство преодоления крайностей формализма и концептуализма в юридической теории и практике. К. Ллевеллин высказывал в связи с этим идею о том, что в современном мире речь идет "о правлении конкретного закона благодаря человеку" [11, р. 1244]. "Новые правовые реалисты", взяв за основу достаточно произвольно сделанную ими выборку тезисов из работ О. Холмса, К. Ллевеллина, упрекают К. Ллевеллина в том, что его идея о роли "личности судьи" в обнаружении и установлении права для нынешнего читателя оказывается совершенно неясной и сырой. Что значит "личность"? Что это вообще такое "правление законов"? Что должно означать "правление законов благодаря людям"? - критично задаются вопросами "новые правовые реалисты" [12, р. 2]. Соответственно, как бы исправляя классиков, "новые правовые реалисты" концентрируются на изучении "поведения судьи". Хотя ни сама постановка вопроса о поведении судьи как объекте изучения, ни предлагаемые способы решения этой задачи не выглядят убедительными, так как интерес к роли судьи в создании права и тому, чем должен руководствоваться он при этом, занимает значимые течения юридической мысли уже более полутора сотен лет.

Что же касается актуальности такого подхода сегодня, то в нем явно просматриваются разные аспекты. С одной стороны, более полное и глубокое представление о характере факторов, влияющих на принятие юридических решений, может определенно способствовать совершенствованию процесса применения права или формулирования права, как полагают реалисты. Но, с другой стороны, в программе "новых правовых реалистов" всё меньше просматривается проблема собственно права. Представителей этого направления не интересует вопрос о сущности права, его соотношении с моралью и нравственностью, их не интересует вопрос об определенности и гарантированности права, его обязательности, логико-понятийной зрелости и ясности его выразительных средств, его социальных функциях и целях и т. п. Их не интересует критика формализма или концептуализма. Напротив, в действительности, если внимательно проанализировать взгляды представителей этого течения, то в них, по существу, ставится задача сделать право ручным политико-идеологическим инструментом. Они разрабатывают преимущественно проблематику влияния идеологии и иных социально-политических аспектов на поведение судей. В первую очередь их интересует, как и в какой мере, политические убеждения, принадлежность к политическим партиям и движениям влияют на принятие судебных решений. Соответственно делаются предложения лишь о корректировке составов коллегий судей по политико-идеологическим предпочтениям либо о подборе судей, исходя из их политических предпочтений, так как именно эти факторы, как утверждают сами "новые реалисты", являются чуть ли не самыми существенными при принятии судебных решений.

При этом политическая аффилированность судей не рассматривается как негативный фактор, который препятствует поиску права в конкретном случае. Напротив, необходимо лишь точнее прояснить зависимость "права" от политической конъюнктуры и политических процессов. Притом право и поведение судей, в отличие от классических реалистов, которые в основном не отличались подобным радикализмом, рассматриваются как синонимы, употребляемые достаточно произвольно. К примеру, Холмс, Паунд и Ллевеллин не отрицали проблему морали, понятийности права. Холмс был реалистом и прагматиком, но также считал, что история права - это "история моральной судьбы человечества" [13]. Они в значительной степени развивали функциональную теорию права, в частности, хорошо известную из европейского правоведения формулу трактовки права как средства для цели. А моральные и этические, ценностные моменты права определяются категорией социальной и правовой цели.

У "новых реалистов" ключевые идеи о системности права, его верховенстве вызывают отрицательную реакцию. Они считают их пережитками [14; 15; 16]. Но вместе с тем они лишь под новыми наименованиями воспроизводят идеи движения "свободного права". Так, вместо понятия "нормальный судья", под которым понимался весь судебный корпус (К. Шмитт), они оперируют понятиями "стандартная модель поведения судьи" и "средства корректировки отклонений".

Общий вывод такой, что как чисто эмпирическое учение о праве "новый правовой реализм" сохраняет все недостатки такого одностороннего подхода, о которых писал еще И. Кант. Методология этого направления также пока остается лишь пафосным призывом об использовании "больших массивов данных". Междисциплинарность в интерпретации представителей этого направления является также пока лишь экспансией или просто заимствованием методов политологии, экономического и демографического анализа, не предполагая пока никакого существенного изменения традиционных методов юридических исследований. Кроме того, в отсутствие дискуссии о проблеме понятия права, а также в связи с позиционированием "нового правового реализма" как чисто эмпирического учения о праве выбор пригодных методов и приемов на деле лишен признаков определенности. Так, например, в качестве передовой находки обозначается методологическая установка об использовании "не только количественных, но и качественных методов исследования", а также "больших массивов данных и статистики", однако упоминается при этом ограниченность информационных ресурсов.

Ссылки