Шляхи вдосконалення правового регулювання негласного співробітництва

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Національна академія внутрішніх справ

Кафедра оперативно-розшукової діяльності

Міжрегіональна академія управління персоналом

Навчально-науковий інститут права

Кафедра управління безпекою, правоохоронної та антикорупційної діяльності

Шляхи вдосконалення правового регулювання негласного співробітництва

Грібов М.Л., д.ю.н., с.н.с., професор

Козаченко О.І., к.ю.н., с.н.с., професор

м. Київ



Анотація

Мета дослідження - внесення пропозицій щодо вдосконалення правового регулювання негласного співробітництва як системи норм оперативно-розшукового та кримінального процесуального законодавства України, що утворюють відповідний правовий інститут.

Методологія. Методологічний інструментарій обрано з урахуванням поставленої мети, специфіки об'єкта й предмета дослідження. Це загальний діалектичний метод наукового пізнання реальних явищ, а також їхніх зв'язків з практичною діяльністю оперативних підрозділів й органів досудового розслідування. Спеціальними методами дослідження, використаними в статті, є: метод системного аналізу, порівняльно-правовий, моделювання. З метою оцінювання результатів дослідження проведено анкетування 1000 оперативних працівників і 1000 слідчих. Теоретичний базис дослідження становлять останні наукові праці вітчизняних й іноземних учених за обраним напрямом.

Наукова новизна. Обґрунтовано, що головною проблемою правового регулювання негласного співробітництва є відсутність системності. Забезпечити таку системність можливо шляхом внесення змін і доповнень до законодавства, зокрема щодо негласного співробітництва. Сформульовано такі зміни й доповнення (запропоновано нові редакції ст. 11, 13 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» і ст. 275 Кримінального процесуального кодексу України).

Висновки. З метою забезпечення системності механізму правового регулювання негласного співробітництва потрібно запроваджувати зміни й доповнення до законодавства. Опрацьовуючи зміст таких змін і доповнень, використовують два підходи. Перший (тактичний) передбачає розроблення пропозицій з огляду на сучасний стан законодавчого регулювання оперативно-розшукової діяльності та кримінального процесу, внесення змін і доповнень конкретно щодо негласного співробітництва. Другий (стратегічний) передбачає розроблення пропозицій щодо врегулювання питань негласного співробітництва в контексті реформування законодавчого регулювання оперативно-розшукової діяльності та досудового розслідування.

Ключові слова: негласне співробітництво; конфіденційне співробітництво; негласне розслідування; негласні дії; оперативно-розшукові заходи; правове регулювання; система; інститут права.



Annotation

The ways of improvement of tacit cooperation's legal regulation

The purpose of the articleis to submit the proposals for improving the legal regulation of the tacit cooperation as the system of operative-search and criminal procedure legislation of Ukraine's norms which form the relevant legal institution.

Methodology. The methodological toolkit is chosen taking into account the purpose, the specifics of the object and the subject of the study. Its basis is general dialectical method of scientific cognition of real phenomena and also their connections with practical activity of the operative-search units and bodies of pre-trial investigation. Special methods of research, used in the article, are the methods of systematic analysis, comparative-legal and modelling ones. With the aim of evaluation of the research's results the questionnaires of 1o0o operative workers, 1000 investigators are held. The theoretical basis of the study is performed by the latest studies of native and foreign scientists who work in this specific field.

Scientific novelty. It is grounded that the main problem of the tacit cooperation's legal regulation is the absence of systematic character. It is quite possible to create such a systematic nature by amending the legislation specifically in the sphere of tacit cooperation. These changes and amendments have already been formulated (new versions of Articles 11, 13 of the Law of Ukraine «On Operative-Search Activity» and Article 275 of the Criminal Procedure Code have been proposed).

Conclusions. With the aim of providing the systematic character to the mechanism of the tacit cooperation's legal regulation changes and amendments of the national legislation must be introduced. The usage of the two possible approaches is possible while drafting such changes and amendments. The first one (tactical) involves drafting of the proposals keeping in mind the contemporary state of the operative search activity and criminal procedure's legal regulation and introducing changes and amendments as to the tacit cooperationspecifically. The second approach (strategic) includes the introduction of proposals as to the settlement of the tacit cooperation's issues in the content of significant reformation of the operative-search activity and pre-trial investigation's legal regulation.

Keywords: tacit cooperation; confidential cooperation; tacit investigation; tacit actions; operative-search measures; legal regulation; systematic character; legal institution.



Вступ

Правоохоронні органи виконують функції із запобігання злочинам, їх виявлення, припинення та розслідування в складних умовах. Адже сучасна ситуація в Україні означена загостреним протистоянням різних політичних сил, кризовими явищами в економіці та соціальній сфері, що спричиняє активізацію різноманітних виявів злочинності. Так, масове озброєння суспільно небезпечних елементів унаслідок протиправного заволодіння партіями вогнепальної зброї протягом 2013-2014 років, тривалих бойових дій на Сході України та зубожіння населення спричинили активізацію корисливо-насильницької злочинності, створення банд й інших незаконних озброєних формувань. Стрімких темпів набирає наркобізнес (зокрема в середовищі неповнолітніх), поширеними стали кримінальні діяння, пов'язані з торгівлею людьми. Удосконалюють способи вчинення протиправних діянь у сфері господарської діяльності, зміцнює свої позиції організована економічна, зокрема корупційна, злочинність.

Водночас представники всіх сфер і щаблів кримінального світу вживають активних заходів з метою забезпечення безпеки своєї протиправної діяльності, використовуючи для цього корупційні зв'язки в органах виконавчої влади та судової адміністрації, послуговуючись останніми досягненнями науки й техніки. Продумана система заходів конспірації, яку використовують злочинні формування та окремі злочинці, зумовлює необхідність широкого й активного використання правоохоронними органами негласних методів роботи.

Актуальність використання зазначених методів правоохоронними органами України зумовила високу активність наукових досліджень за цим напрямом. Останніми роками чимало праць із зазначеної проблематики опублікували й іноземні вчені (Loftus, & Goold, 2012; Kruisbergen, 2013; Loftus,Goold, & MacGiollabhui, 2016; Christopher, 2017; Kruisbergen, 2017; Maercker, & Guski- Leinwand, 2018; Schlembach, 2018; Loftus, 2019).

Серед негласних методів роботи потребує уваги використання послуг осіб, які на засадах конспірації здобувають і надають правоохоронним органам необхідні відомості, створюють умови для проведення певних дій, заходів, операцій тощо, тобто негласне співробітництво. Це один з найдавніших засобів одержання інформації, необхідної для боротьби зі злочинністю. Попри стрімкий розвиток науки й техніки, інформатизацію всіх сфер суспільного життя, він є актуальним і сьогодні. За часів незалежності України питання застосування негласного співробітництва в протидії злочинності досліджували С.В. Албул, І.І. Басецький, В.І. Василинчук, В.О. Глушков, О.М. Джужа, Е.О. Дідоренко, О.Ф. Долженков, В.П. Захаров, Б.А. Керницький, А.М. Кислий, О.П. Козаченко, В.М. Круглий, Є.Д. Лук'янчиков, В.А. Некрасов, Д.Й. Никифорчук, Ю.Ю. Орлов, М.А. Погорецький, В.Д. Пчолкін, Д.Б. Сергєєва, O.С. Старенький; М.В. Стащак, В.Є. Тарасенко, P.В. Тарасенко, О.Ю. Татаров, Л.Д. Удалова, В.І. Халимон, Ю.Е. Черкасов, В.В. Чернєй, С.С. Чернявський, В.В. Шендрик та ін.

Останніми роками питання правового регулювання негласного співробітництва активно досліджують також учені інших країн (Petlitskiy, 2016; Vladimirov, 2017; Kondrashechkin, 2017; Atkinson, 2019; Henry, Rajakaruna, Crous, & Buckley, 2019). Крім того, іноземні науковці акцентують на наданні особами добровільної допомоги поліції та іншим правоохоронним органам (Wolf, Holmes, & Jones, 2016; Dobrin, & Wolf, 2016; Bullock, 2017; Dobrin, 2017; Wolf, Pepper, & Dobrin, 2017; Schreurs, Kerstholt, Vries, & Giebels, 2018; Uhnoo, & Lцfstrand, 2018; Callender, Pepper, Cahalin, & Britton, 2018; Steden, & Mehlbaum, 2019).

Попри наявність такого наукового доробку, у практичному застосуванні інституту негласного співробітництва в Україні є низка важливих нерозв'язаних практичних проблем, що потребують теоретичного осмислення. Це, зокрема, проблеми правового характеру, що виникли після запровадження 2012 року чинного КПК України, серед новацій якого слідчому було надано право використовувати інформацію, отриману шляхом конфіденційного співробітництва (під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій).

Неповне й недосконале законодавче регулювання питань використання негласного співробітництва в межах кримінального процесу та оперативно-розшукової діяльності спричинило урізноманітнення проблем його організації, коло яких і без того було доволі широким. Зважаючи на стрімкі зміни, що відбуваються в соціальній та інформаційній сферах життєдіяльності українського суспільства, нових підходів потребує і розв'язання тактичних проблем негласного співробітництва.

Мета і завдання дослідження

Метою дослідження є внесення пропозицій з удосконалення правового регулювання негласного співробітництва як системи норм оперативно- розшукового та кримінального процесуального законодавства України, що утворюють відповідний правовий інститут.

Для досягнення зазначеної мети поставлено такі завдання:

1) оцінити сучасний стан системи правового регулювання інституту негласного співробітництва шляхом визначення: її конкретних елементів (із з'ясуванням їхніх якісних характеристик); упорядкованої розчленованості цих елементів; логічності й раціональності зв'язків між ними, а також ступеня їхньої функціональної цілісності;

2) сформувати концептуальні засади вдосконалення системи правового регулювання негласного співробітництва в Україні;

3) сформулювати конкретні пропозиції до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.



Виклад основного матеріалу

Аналіз сучасного законодавства України дає змогу однозначно стверджувати, що основним положенням, центральною ланкою в системі інституту негласного співробітництва є ст. 275 КПК України. Цей висновок може видаватися необґрунтованим, оскільки в Україні (й інших пострадянських країнах) негласне співробітництво традиційно вважають інструментом оперативно-розшукової, а не кримінальної процесуальної діяльності. Він належить до компетенції оперативних підрозділів, а не до повноважень органів досудового розслідування. Практичне його здійснення спирається на норми Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» і положення підзаконних нормативно-правових актів, що регулюють питання цієї діяльності.

Однак саме до ст.275 КПК України відсилає п.14 ч.1 ст.Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Цим пунктом встановлено право оперативних підрозділів використовувати конфіденційне співробітництво згідно з положеннями ст. 275 КПК України.

Отже, суб'єкти ОРД (оперативні підрозділи), встановлюючи та використовуючи негласне співробітництво, мають покладатися на положення зазначеної статті КПК України. Водночас засновувати на цих положеннях систему негласного співробітництва неможливо ні в ОРД, ні в кримінальному процесі, оскільки вони є незмістовними та колізійними.

Так, у ч.1 ст.275 КПК України передбачено, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

У ч.2 цієї статті передбачено заборону залучати до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих дій адвокатів, нотаріусів, медичних працівників, священнослужителів, журналістів, якщо таке співробітництво буде пов'язане з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру.

Щодо змістовності зазначених норм, то, передусім, варто акцентувати на відсутності в КПК України визначення конфіденційного співробітництва: його немає ні в ст.275

«Конфіденційне співробітництво», ні в ст.3, де подано визначення основних термінів Кодексу. Також КПК не визначає повноважень слідчого (детектива) щодо встановлення конфіденційного співробітництва з особами та його організації.

Крім того, науковці та практики неодноразово констатували невизначеність у КПК України ключових для конфіденційного співробітництва питань. Так, Д. Б. Сергєєва слушно зауважує, що КПК: не визначає випадків, коли слідчий може використовувати інформацію, отриману шляхом конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій; не закріплює перелік осіб, конфіденційне співробітництво з якими може бути використано під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а лише забороняє залучати до конфіденційного співробітництва певні категорії осіб (Sergieieva, 2016).

До цього С.М. Мороз також додає: відсутність чіткого переліку осіб, які можуть здійснювати конфіденційне співробітництво та використовувати одержану інформацію в кримінальному провадженні; невизначеність форм упровадження в кримінальний процес отриманої від конфіденційної співпраці з іншими особами інформації та засобів забезпечення безпеки конфідентів; відсутність вичерпного переліку злочинів, за фактами вчинення яких під час кримінального провадження слідчий може використовувати конфіденційну співпрацю з іншими особами (у чинному КК України понад 200 складів, що належать до тяжких та особливо тяжких злочинів, у країнах Європи цей перелік містить 20 складів з конкретним переліком органів, що можуть здійснювати заходи, які обмежують права людини, як цього вимагає ЄСПЛ) (Moroz, 2016).

Науковці Д.Б. Сергєєва та С.М. Мороз акцентують на тому, що в ч.1 ст.275 КПК України законодавець безпідставно обмежив можливість використання інформації, одержаної шляхом конфіденційного співробітництва лише провадженням негласних слідчих (розшукових) дій. Так, інформацію доцільно було б використовувати й у процесі провадження інших процесуальних дій у межах досудового розслідування.

Це твердження є цілком слушним. Але запровадивши чинне формулювання ч.1 ст.275 КПК України, законодавець не лише позбавив можливості використання зазначеної інформації для проведення всіх процесуальних дій, а й створив колізію, якою формально унеможливив використання негласного співробітництва в межах оперативно-розшукової діяльності.

Так, якщо оперативно-розшукові заходи, які кореспондуються з відповідними НСРД, можливо проводити з огляду на положення ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» Зазначена норма передбачає, що прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація і використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюють на підставі положень глави 21 КПК України відповідно до особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб'єкта ініціювання і проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів й інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснює керівник відповідного оперативного підрозділу або його заступник з повідомленням про прийняте рішення прокурора., то для застосування конфіденційного співробітництва (ст. 275 КПК України), використання несправжніх (імітаційних) засобів (ст. 273 КПК України) таких підстав немає. Адже ні конфіденційне співробітництво, ні використання несправжніх (імітаційних) засобів не становлять змісту окремих ОРЗ. Отже, суб'єкти ОРД можуть використовувати негласне співробітництво лише під час виконання доручень слідчого, прокурора на проведення НСРД.

Аналізуючи викладене, дійшли висновку, що основне, вихідне законодавче положення, на якому ґрунтується інститут негласного співробітництва, є достатньо слабкою ланкою його системи. Його зв'язки з іншими ключовими нормами є невпорядкованими й нераціональними.

До інституціональних засад негласного співробітництва також належать положення законів України, які встановлюють можливість конкретних державних органів та їх підрозділів мати (використовувати) гласних і негласних штатних та позаштатних працівників. Зокрема, п.13 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачає право суб'єктів ОРД мати гласних і негласних штатних та позаштатних працівників. Пунктом 6 ст.6 розділу 2 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» встановлено повноваження цього бюро «використовувати гласних і негласних штатних та позаштатних працівників на підставах і в порядку, встановлених законом, дотримуючись умов добровільності й конфіденційності цих відносин, матеріально та морально заохочує осіб, які надають допомогу в запобіганні, виявленні, припиненні й розслідуванні злочинів, віднесених до підслідності Державного бюро розслідувань». У пункті 4 ст.7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» передбачено повноваження органів, підрозділів і співробітників Служби безпеки України, що здійснюють контррозвідувальну діяльність «мати гласних і негласних штатних та позаштатних працівників, створювати з метою конспірації підприємства, установи й організації, використовувати документи, що зашифровують особу чи відомчу належність працівників, приміщень і транспортних засобів органів та підрозділів, що здійснюють контррозвідувальну діяльність».

У двох останніх законах повноваження щодо використання гласних і негласних штатних та позаштатних працівників явно розмежовані з їхніми повноваженнями щодо проведення ОРД. Так, ч.2 ст.7 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», передбачено, що на працівників Державного бюро розслідувань, які здійснюють покладені на них обов'язки в складі слідчих чи оперативних підрозділів, поширюються права й обов'язки, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України та Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», а також те, що Державне бюро розслідувань та його уповноважені посадові особи з метою виконання покладених на них завдань здійснюють на підставах і в порядку, встановлених законом, гласні та негласні оперативно-розшукові, слідчі та негласні слідчі дії з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, що належать до підслідності Державного бюро розслідувань (п.1 ч.1 ст.7). Визначаючи окремо можливість використовувати права, передбачені законом для суб'єктів ОРД та повноваження мати негласних позаштатних працівників, законодавець фактично їх розмежовує.

Частина 5 ст.8 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» встановлює, що негласні контррозвідувальні заходи здійснюють із залученням осіб, які конфіденційно співпрацюють із контррозвідувальними органами й підрозділами, а також з використанням оперативних, оперативно-технічних і спеціальних сил та засобів. У цій нормі законодавець розмежовує оперативні сили й осіб, які конфіденційно співпрацюють з контррозвідувальними органами.

Проте ні в Законі України «Про контррозвідувальну діяльність», ні в Законі України «Державне бюро розслідувань» немає положень, які регламентують співробітництво громадян (зокрема й конфіденційне). Такі положення містить лише ст.11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Саме в ній встановлено права осіб на співробітництво з оформленням письмової угоди, гарантуванням конфіденційності, зарахуванням терміну співробітництва до загального трудового стажу, а також їхній обов'язок зберігати таємницю, що стала їм відома.

З огляду на викладене, а також на підставі того, що п.8 ст.25 Закону України «Про Службу безпеки України» передбачено право органів, підрозділів і співробітників Служби безпеки України, що здійснюють контррозвідувальну діяльність, проводити гласні й негласні оперативні заходи в порядку, визначеному Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність»), вважаємо недоцільним у законодавчих нормативно-правових актах, що регламентують діяльність (або різновиди діяльності) окремих державних органів зазначати права (повноваження), які й так визначені Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність». Зокрема, ідеться про право мати позаштатних негласних працівників.

Водночас слід зауважити, що КПК України не установлює повноваження органів досудового розслідування мати негласних позаштатних працівників та правового механізму використання їх послуг. Це створює ситуацію, коли слідчий не може використати конфіденційне співробітництво в кримінальному провадженні інакше, як на підставі доручення оперативному підрозділу. Однак і такого доручення він не може дати, оскільки конфіденційне співробітництво не є негласною слідчою (розшуковою) дією.

Отже, у цьому випадку спостерігаємо розчленованість (розпорошеність) і невпорядкованість елементів системи правового регулювання негласного співробітництва (правових норм інституту негласного співробітництва); наявність зайвих елементів, що роблять усю систему невиправдано заплутаною, а також браком потрібних, що не дає змоги належно врегулювати суспільні відносини.

Наступним елементом механізму правового регулювання негласного співробітництва (й відповідного інституту права) є зазначені вище норми ст. 11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Ці норми є, а механізму їхньої реалізації немає через брак відповідних зв'язків з трудовим і податковим законодавством, а також із законодавством про державну таємницю. правовий кримінальний оперативний негласний співробітництво

Так, ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України передбачено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, і повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Але, відповідно до абзацу третього п.4 ч.1 ст.8 Закону України «Про державну таємницю», до такої таємниці належать відомості про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять оперативно-розшукову, розвідувальну та контррозвідувальну діяльність. Отже, укласти з ними договір (зокрема оформлений наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу), відповідно до якого можливо було б зарахувати термін негласного співробітництва до загального трудового стажу, можливо лише з наданням їм відповідного грифу секретності. Те саме можна сказати і про повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

Негласні позаштатні працівники (негласні співробітники, конфіденти), відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», КК України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, не є суб'єктами, відповідальними за збереження державної таємниці, та не можуть бути притягнуті до кримінальної або адміністративної відповідальності за її розголошення. Їх «позаштатність» не надає можливості притягнути їх навіть до дисциплінарної відповідальності. Водночас вони фактично є носіями державної таємниці.

Отже, і цей елемент механізму правового регулювання негласного співробітництва відповідно до ст.11 Закону України «Про оперативно- розшукову діяльність» не може бути визнаний ефективним.

Найбільш радикальними шляхами розв'язання окреслених проблем є такі (що конкурують між собою):

а) запровадження для негласних співробітників окремої системи оподаткування, урахування трудового стажу та внесків на загальнообов'язкове державне соціальне страхування і нарахування пенсій для негласних співробітників (із забезпеченням відповідного режиму секретності);

б) повне виведення інституту негласного співробітництва зі сфери трудових відносин і перенесення його у сферу цивільних відносин (договірного права) з одночасною регламентацією неможливості оподаткування матеріальної винагороди, що виплачується негласним співробітникам.

Перший шлях є складним, затратним і малоймовірним для практичної реалізації в сучасних умовах. Другий - у разі співробітництва на постійних засадах порушує право людини на пенсійне забезпечення, адже фактично негласний співробітник є позаштатним негласним працівником і на нього мають поширюватися гарантії, передбачені трудовим законодавством та законодавством про пенсійне забезпечення.

Компроміс між двома зазначеними шляхами може бути таким. За загальним правилом, негласне співробітництво здійснюють на договірних засадах, передбачених Цивільним кодексом України. Але за бажанням особи з нею може бути укладено трудовий договір, якщо роботодавець вважає, що наслідки його укладання не матимуть негативного впливу на ефективність виконання негласним співробітником його обов'язків. Для таких випадків доцільно було б передбачити механізм, завдяки якому повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття на роботу негласного співробітника (штатного або позаштатного) здійснювалося б у закодованій формі. Водночас до підписання договору про негласне співробітництво особу, яка виявила ініціативу його укласти, необхідно поінформувати про можливі ризики, пов'язані з імовірністю розшифрування кодованих повідомлень.

Наступним елементом інституту негласного співробітництва є окремі положення Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю». Зокрема, у ст.13 цього Закону зазначено:

«При здійсненні боротьби з організованою злочинністю спеціальні підрозділи по боротьбі з організованою злочинністю Служби безпеки України мають право, якщо інших заходів для розкриття організованої злочинності та притягнення винних до відповідальності недостатньо, використовувати штатних і нештатних негласних співробітників, які вводяться під легендою прикриття в організовані злочинні угруповання» (ч.1).

«Введення негласного співробітника в організовані злочинні угруповання здійснюється за наявності відомостей про організовану злочинну діяльність та на підставі письмового доручення» (ч.2).

«Для виконання доручення негласний співробітник вправі під легендою прикриття вступати в трудові, цивільно-правові та інші відносини. Шкода або збитки, завдані діями негласного співробітника під час виконання доручення, відшкодовуються за рахунок державного бюджету. Негласний співробітник не несе відповідальності за завдані ним шкоду або збитки, якщо його дії були необхідними для виконання доручення (ч.3).

«Питання діяльності негласних співробітників, соціальні та інші гарантії для них регулюються Положенням про негласного співробітника спеціального підрозділу по боротьбі з організованою злочинністю, яке затверджується Кабінетом Міністрів України» (ч.4).

У ст.14 зазначеного Закону передбачено, що для здійснення заходів боротьби з організованою злочинністю учасники організованих злочинних угруповань можуть залучатися до співробітництва в порядку, визначеному Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальним процесуальним кодексом України (ч.1). Учасник організованого злочинного угруповання може бути частково або повністю звільнений від кримінальної відповідальності й покарання у випадках, передбачених КК України, якщо він у процесі оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування чи судового провадження сприяє викриттю організованих злочинних угруповань та вчинених ними злочинів, притягненню винних до відповідальності, відшкодуванню шкоди фізичним чи юридичним особам або державі (ч.2).

Зазначені норми хоча і є законодавчими, не можуть бути визнані основоположними елементами системи правового негласного співробітництва. Адже вони стосуються виключно спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю Служби безпеки України й урегульовують питання використання негласного співробітництва для викриття організованих злочинних угруповань шляхом проникнення до них під легендою або встановлення конфіденційних відносин з їхніми учасниками.

Сукупний аналіз цих норм засвідчує, що вони не повним обсягом узгоджені із сучасним законодавством і є фактором додаткового дисбалансу системи правового регулювання негласного співробітництва.

По-перше, наведені формулювання не узгоджені з нормами й термінами ст.272 КПК України, яка регламентує НСРД,-

«Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації», а також з положеннями п.8 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (хоча фактично вони мають бути змістовно пов'язані між собою).

По-друге, положення ст.13, 14 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» невиправдано обмежують суб'єктів уповноважених реалізовувати норми ст.272 КПК України спеціальними підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю Служби безпеки України. Очевидно, що нині актуальною є необхідність проведення цієї НСРД і відповідного оперативно-розшукового заходу спеціальними підрозділами Національного антикорупційного бюро України, Національної поліції України, Державного бюро розслідувань України, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового й митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. Зрештою така необхідність може виникнути не лише в спеціальних підрозділів Служби безпеки України по боротьбі з організованою злочинністю, а й в інших підрозділів цього державного органу (контррозвідки, військової контррозвідки, захисту національної державності, внутрішньої безпеки, боротьби з тероризмом і захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів).

По-третє, «письмове доручення» як підстава для введення негласного співробітника в організовані злочинні угруповання залишає елементи невизначеності. Чиє це доручення: слідчого, прокурора, детектива, оперативного працівника? Кому воно адресоване: безпосередньому виконавцю (впроваджуваній особі), оперативному працівникові (особі, відповідальній за організацію впровадження).

Нині є й інші проблемні питання, пов'язані з тлумаченням і реалізацією зазначених норм. Наразі, окрім уже розглянутих, до елементів системи правового регулювання негласного співробітництва можуть належати лише норми підзаконних нормативно-правових актів.

Основним з них є Інструкція «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затверджена наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №144/1042/516/1199/936/1687/51. У п.3.9 цього документа зазначено, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий, уповноважений оперативний підрозділ, який виконує доручення слідчого, прокурора, має право використовувати інформацію, отриману шляхом конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених КПК (ст.275). Але, по-перше, КПК України не визначає таких випадків, по-друге, це положення просто дублює відповідні норми КПК України, що дає підстави розцінювати його як зайвий елемент системи правового регулювання негласного співробітництва. Отже, жодного функціонального навантаження в системі правового регулювання негласного співробітництва ця норма не має.

Відомчі підзаконні нормативно-правові акти не містять і не можуть містити норм, які збалансовували б законодавчу частину механізму правового регулювання негласного співробітництва. За структурою та змістом правових норм вони суттєво різняться між собою, містять чимало декларативних і колізійних норм. Їхні розробники пропонують необґрунтовані визначення понять з розмежуванням конфіденційного та негласного співробітництва. Ці акти встановлюють завдання такого співробітництва, порядок допуску оперативних працівників до агентурно-оперативної роботи, залучення осіб до негласного співробітництва, питання його документального оформлення та припинення, забезпечення конспірації, інші організаційні питання.

Наукова новизна

Вагомим питанням правового регулювання негласного співробітництва є відсутність системності. Надання такої системності цілком можливе шляхом внесення змін і доповнень до законодавства щодо негласного співробітництва. Зазначені зміни та доповнення пропонуємо сформулювати в такій формі:

Статтю 11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» викласти в такій редакції: «Органи державної влади, підприємства, установи, організації незалежно від форми власності зобов'язані сприяти оперативним підрозділам у вирішенні завдань оперативно-розшукової діяльності.

Штатні гласні й негласні працівники можуть на разовій основі на підставі усних домовленостей, із забезпеченням конфіденційності та конспірації залучати до виконання окремих завдань оперативно-розшукової діяльності (а також доручень слідчого, прокурора в межах кримінального провадження) повнолітніх дієздатних фізичних осіб за їх добровільною згодою або ініціативою. Таким особам може виплачуватися грошова винагорода за надану інформацію або послуги у розмірах, що встановлюються відомчими нормативно-правовими актами.

Штатні гласні й негласні працівники можуть на постійній основі та на договірних засадах, із забезпеченням конфіденційності й конспірації залучати до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності (а також доручень слідчого, прокурора в межах кримінального провадження) повнолітніх дієздатних фізичних осіб за їх добровільною згодою або ініціативою.

Такі фізичні особи є негласними співробітниками (позаштатними негласними працівниками). Їх участь у виконанні завдань оперативно-розшукової діяльності (а також доручень слідчого, прокурора в межах кримінального провадження) організовується штатними гласними або негласними працівниками.

Штатні гласні та негласні працівники, які залучили особу до негласного співробітництва, у відносинах з нею представляють (уособлюють) відповідний оперативний підрозділ і діють від його імені.

Ці відносини виникають на підставі письмового або усного договору, що відповідає вимогам Цивільного кодексу України до договорів.

У разі укладання усного договору негласному співробітнику може бути запропоновано підписати зобов'язання про нерозголошення факту та змісту негласного співробітництва.

У разі укладання письмового договору мають бути зазначені: обов'язки сторін щодо нерозголошення його факту та змісту негласного співробітництва, а також відповідальність за їх порушення (зокрема матеріальна); умови, розміри й періодичність матеріальної винагороди негласного співробітника за надану інформацію та виконані доручення. Зазначена винагорода не підлягає оподаткуванню та стягуванню будь-яких зборів.

Негласний співробітник може виступити з клопотанням про оформлення з оперативним підрозділом трудових відносин з метою отримання всіх гарантій, що передбачені для працівників законодавством України про працю. Оперативний підрозділ може задовольнити таке клопотання та укласти з негласним працівником трудовий договір (контракт). Причому негласний працівник має бути офіційно поінформований про ризики витоку інформації щодо негласного співробітництва з оперативним підрозділом через необхідність виконання вимог ст.24 Кодексу законів України про працю.

Заборонено залучати до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності та кримінального провадження осіб, професійна діяльність яких пов'язана зі збереженням професійної таємниці, а саме: адвокатів, нотаріусів, медичних працівників, священнослужителів, журналістів, якщо негласне співробітництво буде пов'язано з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру».

Статтю 13 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» викласти в такій редакції: «Особа, яка залучається до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, перебуває під захистом держави.

Якщо у зв'язку з виконанням такою особою завдань оперативно-розшукової діяльності настала її інвалідність або смерть, на неї поширюються пільги, передбачені в таких випадках для працівників оперативних підрозділів.

У разі виникнення загрози життю, здоров'ю або майну особи, яка залучається до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, її членів сім'ї та близьких родичів, її захист забезпечується в порядку, передбаченому Законом України «Про захист осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві»».

Надати ст.275 КПК України назву «Негласне співробітництво», а статтю сформулювати в такій редакції:

«1. Слідчі органів досудового розслідування можуть на разовій основі, на підставі усних домовленостей, із забезпеченням конфіденційності та конспірації, залучати до проведення негласних слідчих (розшукових) дій дієздатних фізичних осіб за їх добровільною згодою або ініціативою, а також одержувати від них інформацію, потрібну для виконання завдань кримінального провадження. Таким особам може виплачуватися грошова винагорода за надану інформацію або послуги в розмірах, що встановлюються відомчими нормативно-правовими актами.

1. Слідчі органів досудового розслідування можуть на постійній основі й договірних засадах, із забезпеченням конфіденційності та конспірації, залучати до виконання завдань кримінального провадження дієздатних фізичних осіб за їх добровільною згодою або ініціативою на підставах та у порядку, передбачених ст.11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Залучення таких осіб до виконання завдань кримінального провадження може відбуватися у формі одержання ними й надання слідчому інформації, що має значення для кримінального провадження; створення ними сприятливих умов для проведення негласних слідчих (розшукових) дій; безпосередньої участі в проведенні негласних слідчих (розшукових) дій.

2. Під час проведення процесуальних дій та для прийняття організаційних і тактичних рішень у кримінальному провадженні слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок негласного співробітництва із зазначеними особами, а також інформацію, одержану негласними співробітниками оперативних підрозділів за його дорученням.

Доручення слідчого на проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативному підрозділу передбачає можливість цього оперативного підрозділу використовувати негласне співробітництво для її підготовки та проведення.



Висновки

З метою забезпечення системності механізму правового регулювання негласного співробітництва потрібно запроваджувати зміни й доповнення до законодавства. Опрацьовуючи зміст таких змін і доповнень, використовують два підходи.

Перший (тактичний) передбачає розроблення пропозицій з огляду на сучасний стан законодавчого регулювання оперативно-розшукової діяльності та кримінального процесу, внесення змін і доповнень конкретно щодо негласного співробітництва.

Другий (стратегічний) передбачає розроблення пропозицій щодо врегулювання питань негласного співробітництва в контексті реформування законодавчого регулювання оперативно-розшукової діяльності та досудового розслідування.

За тактичного підходу до надання системності механізму правового регулювання негласного співробітництва центральною його головною ланкою (основою) мають бути взаємопов'язані норми Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» і КПК України. Ці норми мають висвітлювати його зміст, завдання та встановлювати коло суб'єктів. Невідривно пов'язаними із зазначеними положеннями мають бути законодавчі норми другого рівня механізму правового регулювання негласного співробітництва (у межах тих самих законодавчих актів), що встановлюють особливості врегулювання відносин між оперативними підрозділами та їх негласними співробітниками в частині: особливостей залучення до негласного співробітництва; його оформлення (фіксації факту негласного співробітництва); оплати праці й урахування трудового стажу негласних співробітників; їх соціального та правового захисту, гарантування конфіденційності й безпеки. Ці норми мають відсилати до норм третього рівня - положень цивільного, трудового, податкового й іншого законодавства.

За стратегічного підходу до надання системності механізму правового регулювання негласного співробітництва конкретні пропозиції можуть бути розроблені лише в межах концепції такого реформування. Аналіз наукової літератури дає змогу виокремити ідеї, на яких може ґрунтуватися така концепція. Серед іншого це:

- законодавче запровадження інституту оперативного супроводження кримінального провадження (зі збереженням ОРД як окремої державно-правової форми боротьби зі злочинністю);

- повна інтеграція діяльності оперативних підрозділів із запобігання злочинам, їх виявлення та припинення до кримінального процесу;

- об'єднання функцій органів досудового розслідування та оперативних підрозділів кожного правоохоронного органу зі створенням підрозділів детективів (за зразком НАБУ);

- включення оперативних підрозділів до складу органів досудового розслідування з покладенням на них функцій щодо проведення негласних процесуальних дій, розшуку підозрюваного, обвинуваченого, а також діяльності із запобігання кримінальним правопорушенням, їх виявлення та припинення;

- запровадження заміщення ОРД діяльністю, яку в західноєвропейських країнах визначають як кримінальну розвідку, урегульовуючи можливості використання її результатів у кримінальному провадженні;

- повернення до чіткого розмежування кримінального процесу (як відкритої, гласної діяльності) та оперативно-розшукової діяльності, що здебільшого має негласний характер.

Лише ґрунтуючись на визначенні конкретного напряму реформування законодавства та співвідношення і взаємозв'язку окремих ідей у зазначеній концепції можна сформулювати конкретні пропозиції щодо забезпечення системності механізму правового регулювання негласного співробітництва.



Список використаних джерел

1. Atkinson C. Mind the grass! Exploring the assessment of informant coverage in policing and law enforcement. Journal of Policing, Intelligence and Counter Terrorism. 2019. No. 14. Р. 1-19.

2. Bullock K. Shoring up the «home guard»? Reflections on the development and deployment of police volunteer programmes in England and Wales. Policing and society: an international journal of research and policy. 2017. No. 27 (4). Р. 341-357.

3. Callender M., Pepper M., Cahalin K., Britton I. Exploring the police support volunteer experience: findings from a national survey. Policing and society: an international journal of research and police. 2019. No 29 (4). Р. 392-406.

4. Christopher N. Liability to Deception and Manipulation: The Ethics of Undercover Policing. Journal of Applied Philosophy. 2017. No. 34 (3). Р. 370-388.

5. Dobrin A., Wolf R. What is known and not known about volunteer policing in the United States. International journal of police science and management. 2016. No. 18 (3). Р. 220-227.

6. Dobrin A. Volunteer police: history, benefits, costs and current descriptions. Security journal. 2017. No. 30 (3). Р. 717-733.

7. Henry P., Rajakaruna N., Crous C., Buckley J. Key attributes of an effective human source handler: Implications for handler selection and training. The Police Journal:Theory, Practice and Principles. 2019.

8. Кондрашечкин Р.В. Правовое положение лиц, оказывающих конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность. Полицейская деятельность. 2017. №4. С. 16-24.

9. Kruisbergen E.W. Infiltrating organized crime groups. Theory, regulation and results of a last resort method of investigation. Cahier Politiestudies. 2013. No. 3. Р. 109-136.

10. Kruisbergen E. W. When Other Methods Fail... Infiltrating Organized Crime Groups in the Netherlands. Contemporary Organized Crime: Developments, Challenges and Responses. 2017. No. 15. P. 253-278.

11. Loftus B., Goold B. Covert surveillance and the invisibilities of policing. Criminology & Criminal Justice. 2012. No. 12 (3). Р. 275-288.

12. Loftus B., Goold B., Mac Giollabhui S. From a Visible Spectacle to an Invisible Presence: The Working Culture of Covert Policing. British Journal of Criminology. 2016. No. 56 (4). P. 629-645.

13. Loftus B. Normalizing covert surveillance: the subterranean world of policing. The British Journal of Sociology. 2019. No. 70 (5). P. 2070-2091.

14. Maercker A., Guski-Leinwand S. Psychologists' involvement in repressive «Stasi» secret police activities in former East Germany. International Perspectives in Psychology: Research, Practice, Consultation. 2018. No. 7 (2). Р. 107-119.

15. Мороз С. М Напрямки удосконалення законодавчого регулювання організації використання слідчим конфіденційного співробітництва з іншими особами. Науковий вісник Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ. 2017. №1. С. 339-348.

16. Петлицкий С.В. Сравнительный анализ норм, регламентирующих порядок применения мер по обеспечению безопасности к лицам, оказывающих содействие на конфиденциальной основе (по законодательству Республики Беларусь и зарубежных стран). Экономика и право. 2016. №10 (68). С. 43-50.

17. Schreurs W., Kerstholt J.H., Vries P.W., Giebels E. Citizen participation in the police domain: the role of citizens' attitude and morality. Journal of community psychology. 2018. No. 46 (6). P. 775-789.

18. Schlembach R. Undercover policing and the spectre of 'domestic extremism': the covert surveillance of environmental activism in Britain. Social Movement Studies. 2018. No. 17. Р. 1-16.

19. Сергєєва Д.Б. Негласне співробітництво в кримінальному процесі. Вісник кримінального судочинства. 2016. №4. С. 47-54.

20. Steden R., Mehlbaum S. Police volunteers in the Netherlands: a study on policy and practice. Policing and Society. 2019. No. 29 (4). Р. 420-433.

21. Uhnoo S., Lцfstrand C. Voluntary policing in Sweden: media reports of contemporary forms of police citizen partnerships. Journal of Scandinavian studies in criminology and crime prevention. 2018. No. 19 (1). Р. 41-60

22. Владимиров С.И. К вопросу о дефиниции «содействие граждан оперативным подразделениям органов внутренних дел». Актуальные проблемы российского права. 2017. №6. С. 195-201.

23. Wolf R., Holmes S., Jones C. Utilization and satisfaction of volunteer law enforcement officers in the office of the American sheriff: an exploratory nationwide study. Police practice and research: an international journal. 2016. No. 17 (5). P. 448-462.

24. Wolf R., Pepper I., Dobrin A. An exploratory international comparison of professional confidence in volunteer policing. The police journal: theory, practice and principles. 2017. No. 90 (2). Р. 91-106.



References

1. Atkinson, C. (2019). Mind the grass! Exploring the assessment of informant coverage in policing and law enforcement. Journal of Policing, Intelligence and Counter Terrorism, 14, 1-19.

2. Bullock, K. (2017). Shoring up the «home guard»? Reflections on the development and deployment of police volunteer programmes in England and Wales. Policing and society: an international journal of research and policy, 27(4), 341-357.

3. Callender, M., Pepper, M., Cahalin, K., & Britton, I. (2019). Exploring the police support volunteer experience: findings from a national survey. Policing and society: an international journal of research and police, 29(4), 392-406.

4. Christopher, N. (2017). Liability to Deception and Manipulation: The Ethics of Undercover Policing. Journal of Applied Philosophy, 34(3), 370-388.

5. Dobrin, A., & Wolf, R. (2016). What is known and not known about volunteer policing in the United States. Internationaljournal of police science and management, 18(3), 220-227

6. Dobrin, A. (2017). Volunteer police: history, benefits, costs and current descriptions. Security journal, 30(3), 717-733.

7. Henry, P., Rajakaruna, N., Crous, C., & Buckley, J. (2019). Key attributes of an effective human source handler: Implications for handler selection and training. The Police Journal: Theory, Practice and Principles. 2019.

8. Kondrashechkin, R.V. (2017). Pravovoe poloznenie lits, okazyvaiushchikh konfidentsialnoe sodeystvie organam, osushchestvliaiushchim operativno-razysknuiu deiatelnost [Legal Status of Confidential Detective Unit Employees]. Politseyskaia deiatelnost, Police activity, 4, 16-24.

9. Kruisbergen, E.W. (2013). Infiltrating organized crime groups. Theory, regulation and results of a last resort method of investigation.Cahier Politiestudies, 3, 109-136.

10. Kruisbergen, E.W. (2017). When Other Methods Fail... Infiltrating Organized Crime Groups in the Netherlands.

11. Loftus, B., & Goold, B. (2012). Covert surveillance and the invisibilities of policing. Criminology & Criminal Justice, 12(3), 275-288.

12. Loftus, B., Goold, B., & Mac Giollabhui, S. (2016). From a Visible Spectacle to an Invisible Presence: The Working Culture of Covert Policing. British Journal of Criminology, 56(4), 629-645

...