Реалізація конституційного права людини на таємницю телефонних розмов в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru

Реалізація конституційного права людини на таємницю телефонних розмов в Україні

Камінська Н. В. - доктор юридичних наук, професор, професор кафедри конституційного права та прав людини Національної академії внутрішніх справ

Джуська А. В. - кандидат юридичних наук, викладач кафедри конституційного та міжнародного права Таврійського національного університету імені В. І. Вернадського

Шемчук В. В. - кандидат юридичних наук, доцент кафедри конституційного та міжнародного права



Мета статті - висвітлити сутність права людини на таємницю телефонних розмов і його реалізацію в Україні; визначити способи захисту цього права. Методологія. Методологічну основу дослідження становлять методи та прийоми наукового пізнання. Зокрема, формально-логічний метод було застосовано для встановлення сутності поняття права людини на таємницю телефонних розмов в Україні. Методи аналізу та синтезу надали можливість конструювати власні визначення та інші теоретичні побудови. Для формулювання поняття «право людини на таємницю телефонних розмов в Україні» було застосовано формально-юридичний метод. Наукова новизна публікації полягає у формулюванні низки нових концептуальних положень і висновків стосовно розуміння права людини на таємницю телефонних розмов, реалізації цього права в Україні, визначенні шляхів його захисту. Висновки. Право людини на таємницю телефонних розмов - основоположне (фундаментальне), невід'ємне право кожної фізичної особи (громадянина, іноземця, особи без громадянства, біженця), яке належить до громадянських (особистих) прав у системі прав і свобод людини й громадянина. Право людини на таємницю телефонних розмов в Україні - гарантована Конституцією України й іншими міжнародними документами в галузі прав людини можливість фізичної особи обмінюватися інформацією голосом у реальному часі з використанням телекомунікаційних мереж зі збереженням таємниці (конфіденційності) таких розмов, тобто без втручання в цей процес третіх осіб - персоналу оператора, провайдера телекомунікацій та спеціальних підрозділів правоохоронних органів держави, на які покладено функцію проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Однак це право не є абсолютним, адже воно може обмежуватися у виняткових, встановлених судом випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. З огляду на реалії сьогодення, право людини на таємницю телефонних розмов в Україні може бути порушено різними способами, зокрема: шляхом викладення телефонних розмов у мережі Інтернет без згоди особи; отримання працівниками правоохоронних органів відомостей від операторів мобільного зв'язку з подальшим їх переданням стороннім особам тощо. Найефективнішим, на нашу думку, способом захисту порушеного конституційного права людини на таємницю телефонних розмов є судовий захист. Крім того, кожен має право звернутися за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. конституційний право таємниця розмова

Ключові слова: права людини; право на таємницю телефонних розмов; телефонні розмови (переговори); прослуховування телефонних розмов (переговорів).



Kaminska N. - Doctor of Law, Professor, Professor of the Department of Constitutional Law and Human Rights of the National Academy of Internal Affairs, Kyiv, Ukraine

Dzhuska A. - Ph.D in Law, Lecturer of the Department of Constitutional and International Law of the Taurida National V. I. Vernadsky University, Kyiv, Ukraine

Shemchuk V. - Ph.D in Law, Associate Professor of the Department of Constitutional and International Law of the Taurida National V. I. Vernadsky University, Kyiv, Ukraine

Realization of the Constitutional Right to Privacy of Telephone Conversations in Ukraine

The purpose of the article is to reveal the essence of the human right to the privacy of telephone conversations and its realization in Ukraine; identify ways to protect this right. Methodology. Methodological basis of the research is the methods and techniques of scientific knowledge. In particular, the formal-logical method was used to establish the essence of the concept of human right to the privacy of telephone conversations in Ukraine. The methods of analysis and synthesis allowed us to construct our own definitions and other theoretical constructs. The formal legal method was used to formulate the concept of «human right to privacy of telephone conversations in Ukraine». The scientific novelty is to formulate a number of new conceptual positions and opinions on the understanding of the human right to privacy of telephone conversations, its realization in Ukraine; identifying ways of its realization. Conclusions. The human right to privacy of telephone conversations is a fundamental, inalienable right of every individual (citizen, foreigner, stateless person, refugee, etc.), which belongs to civil (personal) rights in the system of human and citizen's rights and freedoms. Human right to privacy of telephone conversations in Ukraine - guaranteed by the Constitution of Ukraine and other international human rights instruments the ability of an individual to exchange information in real-time using telecommunication networks while maintaining the secrecy (confidentiality) of such conversations, without interference in this process of third parties - personnel of the operator, telecommunication provider and special units of the law enforcement agencies of the state, which are entrusted with the function of conducting secret investigation actions. However, this right is not absolute, as it may be restricted by the exceptions provided by the court in cases provided for by law in order to prevent a crime or to find out the truth in a criminal investigation if it is not possible to obtain information by other means. Given the realities of today, human right to the privacy of telephone conversations in Ukraine can be violated in various ways. In particular, making telephone calls to the Internet without the consent of the person; receiving information from mobile operators from law enforcement agencies and then transmitting them to third parties, etc. In our view, the best way to protect a violated constitutional human right to the privacy of telephone conversations is through judicial protection. In addition, everyone has the right to apply to the Ombudsman for the protection of his rights.

Keywords: human rights; the right to privacy of telephone conversations; telephone conversations (negotiations); listening to telephone conversations (negotiations).



Вступ

Захист прав, свобод і законних інтересів людини є одним із найважливіших завдань Української держави. Стан забезпечення прав людини в державі найточніше відображає рівень гуманності й цивілізованості суспільства.

Стаття 31 Конституції України встановила, що кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо ("Konstytutsiia Ukrainy", 1996).

На наше переконання, актуальним є питання дослідження конституційного права кожного на таємницю телефонних розмов, яке є недостатньо дослідженим у науці конституційного права та часто порушується.

Аналізу різних аспектів дотримання, захисту, обмеження права людини на таємницю телефонних розмов в Україні присвячено праці О. Бандурки, В. Бикова, А. Бущенко, Л. Воєводіної, Є. Захарова, І. Козьякова, В. Маляренка, В. Назарова, І. Петру- хіна, В. Тертишника, Ж. Удовенко, О. Ярмиша та ін.

З огляду на те, що наукових праць, у яких висвітлено питання щодо права людини на таємницю телефонних розмов в Україні, обмаль, причому ці дослідження було здійснено до прийняття нового КПК України 2012 року, а також зважаючи на те, що це право часто порушують, вважаємо за доцільне привернути до цієї проблематики увагу держави та громадянського суспільства.



Мета і завдання дослідження

Публікація має на меті всебічно дослідити сутність права людини на таємницю телефонних розмов в Україні, а також розглянути проблемні питання, пов'язані з реалізацією цього права, запропонувати шляхи захисту права кожного на таємницю телефонних розмов.

Для досягнення мети було поставлено такі завдання:

визначити місце права людини на таємницю телефонних розмов у системі прав і свобод людини й громадянина;

сформулювати дефініцію права людини на таємницю телефонних розмов в Україні;

дослідити проблемні питання, пов'язані з реалізацією права людини на таємницю телефонних розмов в Україні;

запропонувати способи захисту права людини на таємницю телефонних розмов в Україні.

Виклад основного матеріалу

Право людини на таємницю телефонних розмов - основоположне (фундаментальне), невід'ємне право кожної фізичної особи (громадянина, іноземця, особи без громадянства, біженця), яке належить до громадянських (особистих) прав у системі прав і свобод людини й громадянина. Це право є громадянським (особистим), адже воно індивідуальне, природне, таке, що виникає з часу народження людини, незалежно від її громадянства, і не може бути ніким скасоване чи припинене (Fedorenko, 2016, p. 221). Однак, відповідно до ч. 2 ст. 64 Конституції України, в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права людини на таємницю телефонних розмов, гарантованого ст. 31 Конституції України, із зазначенням строку дії цих обмежень.

Оскільки право людини на таємницю телефонних розмов гарантоване Конституцією України (ст. 31), це право слід вважати конституційним. Крім Основного Закону, воно закріплене в найважливіших міжнародно-правових актах з прав людини - Загальній декларації прав людини 1948 року (ст. 12), Міжнародному пакті про громадянські та політичні права 1966 року (ст. 17), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ст. 8) тощо.

Право кожного на таємницю телефонних розмов тісно пов'язане з правом на невтручання в особисте й сімейне життя, передбачене ст. 32 Конституції України. Однак положення ст. 31

Основного Закону, яка гарантує кожному таємницю телефонних розмов, виходять за межі виключно приватного життя людини і не можуть бути зведені тільки до забезпечення особистої або сімейної таємниці. Вони нарівні стосуються і сфери службових, ділових та інших суспільних відносин (Tatsii et al., 2011, p. 223).

Зауважимо, що українські правознавці обґрунтовують нові теоретичні підходи до тлумачення права людини на недоторканність приватного життя (right to privacy). У найзагаль- нішому сенсі воно є соціально зумовленою та гарантованою мірою можливої поведінки особи, визначеною нормами права, що має забезпечити автономію людини у сфері приватного життя для задоволення її власних потреб й інтересів щодо усамітнення та приватного спілкування (Serohin, 2010, p. 153).

Телефонними розмовами вважають обмін інформацією голосом у реальному часі з використанням телекомунікаційних мереж. Слід ураховувати, що особа, використовуючи телекомунікаційні послуги, довіряє провайдерам телекомунікації не зміст своїх відправлень або повідомлень, а лише передання кореспонденції або технічне забезпечення обміном інформацією. Саме тому на суб'єктів ринку телекомунікації закон покладає обов'язок зберігати таємницю телефонних розмов.

Закон України «Про телекомунікації» від 18 листопада 2003 року проголошує, що зняття інформації з телекомунікаційних мереж заборонено, крім випадків, передбачених законом. Оператори, провайдери телекомунікацій зобов'язані вживати відповідно до законодавства технічних й організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікації, інформації з обмеженим доступом про організацію телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами (ст. 9). Персонал оператора, провайдера телекомунікацій несе відповідальність за порушення вимог законодавства України щодо збереження таємниці телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер, а також інформації з обмеженим доступом щодо організації та функціонування телекомунікаційних мереж в інтересах національної безпеки, оборони й охорони правопорядку (ст. 41) ("Zakon Ukrainy", 2003).

Проте право на конфіденційність телефонних розмов не є абсолютним. Із цього приводу в рішенні Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі «Класс та інші проти Федеративної Республіки Німеччини» (1978) зазначено, що існування законодавства, яке дає повноваження щодо здійснення спостереження за листуванням, поштовими відправленнями й телефонними розмовами, є у виключних випадках необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки і/або для попередження безладдя або злочинів. У правовій системі держави мають існувати адекватні й ефективні гарантії проти зловживання з боку органів державної влади, уповноважених на здійснення такого спостереження. Стаття 31 Конституції України безпосередньо передбачає можливість встановлення винятків у випадках, передбачених законом. Їх може бути встановлено виключно за рішенням суду й тільки з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Встановлені Конституцією України підстави обмеження цього права аналогічні відповідним положенням ст. 8 Конвенції: «Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права інакше, ніж згідно із законом і коли це необхідно в демократичному суспільстві в інтересах національної і громадської безпеки або економічного добробуту країни, з метою запобігання заворушенням і злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб». Такі винятки об'єктивно обумовлені, адже, з огляду на принцип пропорційності інтересів, притаманну Конвенції узгодженість між вимогами захисту демократичного суспільства й прав приватних осіб, обмеження права на конфіденційність телефонних розмов у деяких випадках є необхідним заради досягнення соціально значущої мети, захисту інтересів інших осіб і суспільства. Отже, щоб таке втручання не порушувало конституційне право, воно має бути здійснено з дотриманням таких умов: по-перше, за рішенням суду; по-друге, повинно бути передбачено законом; по-третє, воно має бути спрямоване на досягнення чітко визначеної законом мети.

Сферою застосування заходів, що обмежують таке право, є кримінальне судочинство. Тому важливе значення в процесі правового регулювання оперативно-розшукової та кримінально- процесуальної діяльності набувають гарантії збереження особистої таємниці, забезпечення права кожного на невтручання в особисте життя, конфіденційність телефонних розмов (Tatsii et al. 2011, p. 224-226).

Процес прослуховування телефонних розмов, зазначає В. Маляренко, становить сукупність дій з конспіративного слухового контролю за допомогою спеціальних оперативно-технічних даних переговорів, що ведуть через мережі телефонного електричного, стільникового, радіорелейного, супутникового, транкінгового оперативного рухомого зв'язку або однобічних повідомлень, їх фіксацію з метою одержання відомостей (акустичної інформації) про злочинну діяльність особи, виявлення її зв'язків й отримання іншої інформації в інтересах виконання конкретних завдань оперативно-розшукової діяльності (MaHarenko, 2004, p. 155). Цей процес охоплює також порівняно новий напрям, що активно розвивається, пов'язаний з використанням систем комп'ютерної телефонії. Такий клас систем ґрунтований на інтеграції можливостей телефонних станцій і сучасного комп'ютерного устаткування зі спеціалізованим програмним забезпеченням. Їхня інтеграція дає змогу отримати спектр додаткових сервісних послуг і можливостей (Udovenko, 2019, p. 123).

Прослуховування телефонних переговорів - це негласне отримання інформації, переданої через лінії зв'язку особами, підозрюваними в учиненні злочинів, або особами, винність яких встановлена, але їх розшукують у зв'язку з ухиленням від кримінальної відповідальності. Нині за допомогою деталізації телефонних переговорів можливо також відстежити місцеперебування (пересування) людини в просторі, визначити рід її занять, а також отримати іншу значущу для розслідування інформацію (Nazarov, 2009, p. 122).

Як і будь-яка НСРД, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж має на меті не лише отримання нових доказів та їх перевірку, а й висунення і перевірку слідчих версій (Udovenko, 2019, p. 123).

Відповідно до ст. 258 КПК України, ніхто не може зазнавати втручання в приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання в приватне спілкування в порядку, встановленому ст. 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія передбачатиме таке втручання. Спілкуванням є передання інформації в будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв'язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформацію передають і зберігають за таких фізичних чи юридичних умов, за яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Одним з різновидів втручання в приватне спілкування є зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Втручання в приватне спілкування захисника, священнослужителя з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим заборонено.

Згідно зі ст. 263 КПК України (зі змінами від 4 жовтня 2019 року), зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень і звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втручання в приватне спілкування, яке проводять без відома осіб, що використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження. В ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання в приватне спілкування в цьому випадку додатково мають бути зазначені ідентифікаційні ознаки, які надають можливість унікально ідентифікувати абонента спостереження, транспортну телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, на якому можуть здійснювати втручання в приватне спілкування. Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає в проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яку передає особа, значущу для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні й фіксації різних видів сигналів, що передають каналами зв'язку. Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж покладено на уповноважені (оперативно-технічні) підрозділи органів Національної поліції, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань й органів безпеки. Керівники та працівники операторів телекомунікаційного зв'язку зобов'язані сприяти виконанню дій зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, уживати необхідних заходів щодо нерозголошення факту проведення таких дій та отриманої інформації, зберігати її в незмінному вигляді ("Кгутіпаїпуі protsesua^ kodeks", 2012).

Запровадження Конституцією України судового порядку прийняття рішення про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відповідає європейським стандартам у галузі прав людини. У рішенні у справі «Класс та інші проти Федеративної Республіки Німеччини» ЄСПЛ зазначив: принцип верховенства права передбачає, що втручання органів виконавчої влади в права окремих осіб має підлягати ефективному контролю, який повинна забезпечувати судова система, принаймні як остання інстанція; судовий контроль надає найкращі гарантії незалежності, неупередженості й належної процедури.

Слід проаналізувати також рішення ЄСПЛ у справі «Роман Захаров проти Російської Федерації» (2015). Так, у випадках, коли законодавство, що дозволяє таємне спостереження, оскаржують у ЄСПЛ, законність втручання тісно пов'язана з питанням, чи було проведено перевірку на «необхідність». «Якість закону» в цьому сенсі означає, що національне законодавство має бути доступним і передбачуваним у своєму застосуванні, а також воно повинно гарантувати, що таємні заходи спостереження можуть застосовувати лише тоді, коли це «необхідно в демократичному суспільстві», зокрема шляхом забезпечення адекватних та ефективних гарантій проти зловживання. ЄСПЛ також акцентував на тому, що в питаннях, які стосуються фундаментальних прав, утілення розсуду, наданого виконавчому органу у сфері національної безпеки, у вигляді необмежених повноважень суперечило б принципу верховенства права - одному з основних принципів демократичного суспільства, встановлених Конвенцією. Отже, закон повинен визначати межі будь-якого такого розсуду, наданого уповноваженому органу, і спосіб його здійснення з достатньою ясністю, ураховуючи законні цілі заходу, про який ідеться, щоб надати особі належний захист від свавільного втручання (Chechetin, & Shatokhin, 2017, p. 113; "Roman Zakharov", 2015).

Аналіз судових рішень у справі Класса та низці інших справ засвідчує наявність певних стандартів ЄСПЛ з прослуховування телефонних повідомлень, яким має відповідати національне законодавство країн - членів Ради Європи. Згідно із цими стандартами, закон, що обмежує право на таємницю телефонних розмов, має відповідати таким вимогам: 1) містити список злочинів, учинення яких може привести до прослуховування; 2) включати фактичні підстави підозрювати особу в учиненні злочину: вони повинні бути вже виявлені іншими засобами; 3) дозволяти прослуховування лише на підставі мотивованої письмової заяви високопосадової особи; 4) встановлювати необхідність отримання санкції органу або посадової особи, що не належать до виконавчої влади, бажано - судді;

встановлювати обмеження на тривалість прослуховування: має бути зазначено період, протягом якого санкція на прослуховування дійсна; 6) визначати правила щодо звітів, які містять матеріали перехоплених повідомлень; 7) передбачати запобіжні заходи проти обміну цими матеріалами між різними державними органами; 8) регламентувати обставини, за якими записи можна чи потрібно знищити; 9) встановлювати заходи, яких необхідно вжити щодо копій або переписаних матеріалів, якщо обвинувачену особу буде виправдано (Udovenko, 2019, p. 122).

Оскільки ці дії суттєво обмежують конституційне право особи на конфіденційність телефонних розмов, закон дозволяє їх застосовувати лише щодо особи, у діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Одержані внаслідок оперативно-розшукової діяльності відомості, що стосуються особистого життя, честі, гідності людини, якщо вони не містять інформації про вчинення заборонених законом дій, зберіганню не підлягають і повинні бути знищені.

Досліджуючи право людини на таємницю телефонних розмов, слід зосередити увагу на проблемі забезпечення конфіденційності спілкування підозрюваного, обвинуваченого, підсудного із захисником. Ефективність діяльності захисника є невід'ємною від правових механізмів, що гарантують його професійну свободу.

Стаття 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» містить гарантії адвокатської діяльності. Так, професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: забороняються будь-які

втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності; забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває в трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов'язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом; проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя; заборонено втручання в приватне спілкування адвоката з клієнтом ("Zakon Ukrainy", 2012).

У слідчій та судовій практиці трапляються випадки, коли обмеження права кожного на таємницю телефонних розмов може перетворюватися на захід забезпечення охорони та захисту прав і законних інтересів громадян. Ідеться, зокрема, про випадки існування реальної загрози життю, здоров'ю, житлу або іншому майну осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві. Заходи, спрямовані на їх охорону, переважно здійснюють за їх згодою з метою забезпечення їхньої особистої безпеки й відповідно до Конституції України, законів України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 року, «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року, «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року, КК України від 5 квітня 2001 року, КПК України від 13 квітня 2012 року тощо (Tatsii et al., 2011, p. 229-230).

Забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, тобто у виявленні, попередженні, припиненні, розкритті або розслідуванні кримінальних правопорушень, а також у судовому розгляді кримінальних проваджень, - це здійснення правоохоронними органами правових, організаційно-технічних та інших заходів, спрямованих на захист життя, житла, здоров'я та майна цих осіб від протиправних посягань з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя.

Право на забезпечення безпеки за наявності відповідних підстав мають:

особа, яка заявила до правоохоронного органу про кримінальне правопорушення або в іншій формі брала участь чи сприяла виявленню, попередженню, припиненню або розкриттю кримінальних правопорушень;

потерпілий та його представник у кримінальному провадженні;

підозрюваний, обвинувачений, захисники та законні представники;

цивільний позивач, цивільний відповідач та їхні представники у справі про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

4-1) представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;

2) персонал органу пробації;

свідок;

1)викривач;

експерт, спеціаліст, перекладач і понятий;

члени сімей та близькі родичі осіб, перелічених у пунктах «1» - «6», якщо шляхом погроз або інших протиправних дій щодо них здійснюють спроби вплинути на учасників кримінального судочинства.

Закон передбачає систему заходів, спрямованих на забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві. Одним з них є використання технічних засобів контролю та прослуховування телефонних й інших переговорів. У разі наявності загрози вчинення насильства або інших протиправних дій щодо осіб, узятих під захист, за письмовою заявою цих осіб або за їх письмовою згодою може проводитися прослуховування телефонних та інших переговорів. Під час прослуховування цих розмов може застосовуватися звукозапис (ст. 1,2, 7, 10 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 року) ("Zakon Ukrainy", 1993).

Законодавство України також передбачає певні обмеження права кожного на таємницю телефонних розмов, пов'язані з особливостями правового статусу окремих осіб. Засудженим надається, зокрема й під час перебування в стаціонарних закладах охорони здоров'я, право на телефонні розмови (і в мережах рухомого (мобільного) зв'язку) без обмеження їх кількості під контролем адміністрації. Телефонні розмови оплачують з особистих коштів засуджені. Телефонні розмови між засудженими, які перебувають у місцях позбавлення волі, заборонені. Телефонні розмови проводять протягом дня у вільний від роботи час і поза часом, передбаченим для приймання їжі та безперервного сну, а за необхідності та за погодженням з адміністрацією - у будь-який час (ст. 110 Кримінально-виконавчого кодексу України). Безперечно, такі винятки пов'язані з тим, що обсяг прав осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, а також засуджених не може цілком збігатися з обсягом прав усіх громадян, оскільки до цих осіб застосовано заходи державного примусу, їхні права й обов'язки як громадян обмежуються законом або вироком суду та режимом відбування покарання (Tatsii et al., 2011, p. 230-231).

Таємниця телефонних розмов є особистим немайновим правом фізичної особи, тому вона має право на захист від протиправних посягань інших осіб способами, встановленими главою 3 Цивільного кодексу України, а також іншими способами, відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що спричинило це порушення (ст. 270, 275 Цивільного кодексу України) (Tatsii et al., 2011, p. 231).

Якщо під час кримінального провадження право особи на таємницю телефонних розмов було безпідставно порушено, у разі постановлення щодо неї виправдувального вироку суду, закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю в діянні складу злочину або недоведеністю участі обвинуваченого в учиненні злочину, шкода, завдана органами досудового розслідування, прокуратури й суду, підлягає відшкодуванню. Крім того, якщо протягом шести місяців після проведення оперативно-розшукових заходів, передбачених законами України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» та іншими актами законодавства, не було прийнято рішення про порушення за результатами цих заходів кримінальної справи або таке рішення було скасовано, завдана особі шкода також підлягає відшкодуванню. Правовою основою відшкодування шкоди, завданої порушенням таємниці телефонних розмов під час досудового розслідування кримінальної справи та провадження оперативно- розшукової діяльності, є Конституція України (ч. 4 ст. 62), Закон України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 року, КПК України, Цивільний кодекс України, а також Положення про застосування

Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду», затвердженим наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України та Міністерства фінансів України від 4 березня 1996 року № 6/5/3/41. Особа, винна в учиненні дій, що порушують гарантоване ст. 31 Конституції України право, підлягає кримінальній відповідальності за ст. 163 КК України (Tatsii et al., 2011, p. 232).

Водночас зазначимо, що серед засобів, що використовують державні спецслужби, прослухо- вування телефонних розмов, з одного боку, це цінний, навіть необхідний засіб протидії злочинності, а з іншого, не будучи таким явним обмеженням прав людини, як, наприклад, затримання, взяття під варту, прослуховування телефонних розмов, є не меншою загрозою для свободи людини.

В Україні гарантії законності під час здійснення зняття інформації з каналів зв'язку явно недостатні, систематично трапляються резонансні випадки, пов'язані з проведенням цієї НСРД. Суди в нашій країні видають значно більше дозволів (щонайменше в чотири рази), ніж у країнах Західної Європи та США, де населення перевищує населення нашої держави в десятки разів, попри те, що західне суспільство бореться з тероризмом, тому заходи безпеки там посилені (Nazarov, 2009, p. 122).

Крім того, дозвіл на зняття інформації видають на один номер телефону, а прослуховують усі, які на нього телефонують. У процесуальному законодавстві не передбачено обов'язок органів, яким надано право прослуховувати телефонні розмови, після завершення проведення цієї НСРД повідомляти про це особу, якої вона стосувалася. Це суттєво обмежує право особи на оскарження дій відповідного органу. Також у законі не встановлено обставини, за яких таку інформацію необхідно знищувати, і як її може бути використано, не встановлено заборону вести пробне прослуховування, його дозволяють під час проведення оперативно-розшукової діяльності у справах про організовану злочинність; незалежний нагляд за законністю явно недостатній (Nazarov, 2009, p. 122).

Таким чином, право людини на таємницю телефонних розмов в Україні - гарантована Конституцією України й іншими міжнародними документами в галузі прав людини можливість фізичної особи обмінюватися інформацією голосом у реальному часі з використанням телекомунікаційних мереж зі збереженням таємниці (конфіденційності) таких розмов, тобто без втручання в цей процес третіх осіб - персоналу оператора, провайдера телекомунікацій та спеціальних підрозділів правоохоронних органів держави, на які покладено функцію проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Однак це право не є абсолютним, адже воно може обмежуватися у винятках, встановлених судом, у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Звісно, у сучасному світі є різні способи порушення права людини на таємницю телефонних розмов. Наприклад, з фабули судового акта: між позивачем і працівником автосервісу (ТОВ) відбулася телефонна розмова з грубою нецензурною лайкою. Позивача попередили, що розмову буде записано, і він погодився. Невдовзі запис розмови було викладено на відеохостингу YouTube без згоди позивача. Обурений позивач подав позов на ТОВ про захист прав споживача та стягнення моральної шкоди на суму понад 12 млн грн. Наявність файлу з розмовою на YouTube підтверджено в суді висновком експертного дослідження комп'ютерної техніки та програмних продуктів КНІСЕ. Також цікаво, що позивач оцінював розмір моральної шкоди відповідно до кількості прослуховувань запису в Інтернеті. Суди першої, апеляційної, касаційної інстанцій відмовили в задоволенні позову тому, що хоча таємниця телефонної розмови й була порушена відповідачем, позивач не довів, що він пережив душевні хвилювання внаслідок такого порушення, тому не довів заподіяння йому моральної шкоди. Сам собою факт поширення відповідачем персональних даних про позивача ще не є підставою для стягнення моральної шкоди. Верховний Суд України (ВСУ) дійшов іншої думки, скасував відмовні рішення та направив справу на новий розгляд до суду першої інстанції. ВСУ принципово не погодився з тим, що позивач повинен доводити вину відповідача у своїх душевних хвилюваннях унаслідок порушення його права як підставу для стягнення моральної шкоди. ВСУ керується презумпцією вини правопорушника (відповідача) у такого виду деліктах. Тобто саме відповідач повинен довести відсутність своєї вини в тому, що внаслідок порушення ним права на таємницю телефонних розмов позивач пережив душевні хвилювання. Лише тоді не буде підстав для стягнення моральної шкоди з правопорушника. ВСУ також зауважив, що доведення позивачем наявності в нього душевних страждань само собою є неприпустимим з огляду на правову природу конституційного права на таємницю телефонних розмов. Відповідно до ст. 31 Конституції України, кожному гарантовано таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Згідно зі ст. 23 Цивільного кодексу України, моральна шкода полягає в душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї іншої особи. Водночас суди також не врахували ст. 276 Цивільного кодексу України, відповідно до якої порушене особисте немайнове право має бути поновлено судом з відшкодуванням моральної шкоди, завданої його порушенням.

У цьому випадку поновленням особистого немайнового права позивача на таємницю телефонної розмови було б видалення її запису з вільного доступу в мережі, тобто з YouTube.

І відповідач мав би надати відповідні докази суду з цього приводу ("Porushenma prava", 2017).

Порушення права людини на таємницю телефонних розмов не можна виключати і з боку правоохоронних органів. Так, у мережі Інтернет міститься інформація від 16 вересня 2019 року про те, що слідчі центрального апарату Державного бюро розслідувань (ДБР) здійснюють досудове розслідування в кримінальному провадженні за фактом незаконного порушення працівниками правоохоронних органів таємниці телефонних розмов і подальшого передання отриманої інформації стороннім особам. За попередньою інформацією, працівники правоохоронних органів, використовуючи службове становище, отримували від операторів мобільного зв'язку відомості, що становлять таємницю; отримані дані правоохоронці через посередників продавали замовникам. Слідчі ДБР спільно з працівниками Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України провели санкціоновані обшуки, за результатом яких здобуто докази протиправної діяльності групи осіб - правоохоронців і цивільних осіб. На офіційному вебсайті ДБР також зазначено, що проводяться слідчі дії з метою отримання доказів для належного обґрунтування підозри працівникам правоохоронних органів й іншим співучасникам учинення злочину. Дії правоохоронців кваліфікують як прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, учинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб (ч. 3 ст. 368 КК України); незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 359 КК України) ("DBR rozslidme mozhlyve").

Найефективнішим способом захисту порушеного конституційного права людини на таємницю телефонних розмов, на нашу думку, є судовий захист. Особа може будь-коли звернутися з позовом до суду для захисту свого порушеного конституційного права на таємницю телефонних розмов.

Крім того, кожен має право звернутися за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, який може відкрити провадження у справі про порушення прав і свобод людини й громадянина. Він має роз'яснити заходи, яких повинна вжити особа, що подала звернення Уповноваженому, направити звернення за належністю в орган, до компетенції якого належить розгляд справи, і контролювати розгляд цього звернення. Слід зазначити, що Уповноважений не розглядає тих звернень, які розглядають суди, зупиняє вже розпочатий розгляд, якщо заінтересована особа подала позов, заяву або скаргу до суду. Повідомлення про прийняття звернення до розгляду або відмову в прийнятті звернення до розгляду надсилають у письмовій формі особі, яка його подала ("Zakon Ukrainy", 1997).

Наукова новизна

Наукова новизна статті полягає у формулюванні низки нових концептуальних положень і висновків стосовно розуміння права людини на таємницю телефонних розмов, реалізації цього права в Україні, визначенні шляхів його захисту.



Висновки

Право людини на таємницю телефонних розмов - основоположне (фундаментальне), невід'ємне право кожної фізичної особи (громадянина, іноземця, особи без громадянства, біженця), яке належить до громадянських (особистих) прав у системі прав і свобод людини й громадянина.

Право людини на таємницю телефонних розмов в Україні - гарантована Конституцією України й іншими міжнародними документами в галузі прав людини можливість фізичної особи обмінюватися інформацією голосом у реальному часі з використанням телекомунікаційних мереж із збереженням таємниці (конфіденційності) таких розмов, тобто без втручання в цей процес третіх осіб - персоналу оператора, провайдера телекомунікацій та спеціальних підрозділів правоохоронних органів держави, на які покладено функцію проведення негласних слідчих (розшу- кових) дій. Однак це право не є абсолютним, адже воно може обмежуватися у винятках, встановлених судом, у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

З огляду на реалії сьогодення, право людини на таємницю телефонних розмов в Україні може бути порушено різними способами, зокрема: шляхом викладення телефонних розмов у мережі Інтернет без згоди особи; отримання працівниками правоохоронних органів відомостей від операторів мобільного зв'язку з подальшим їх переданням стороннім особам тощо.

Найефективнішим способом захисту порушеного конституційного права людини на таємницю телефонних розмов, на нашу думку, є судовий захист. Крім того, кожен має право звернутися за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, який може відкрити провадження у справі про порушення прав і свобод людини й громадянина. Він має роз'яснити заходи, яких повинна вжити особа, що подала звернення Уповноваженому, направити звернення за належністю в орган, до компетенції якого належить розгляд справи, і контролювати розгляд цього звернення.



References

"Roman Zakharov proty Rosii": pravo na zvernennia do YeSPL osib, potentsiino zacheplenykh taiemnym sposterezhenniam, vyplyvaie zi statti 34 Konventsii, oskilky inakshe vymohamy statti 8 mozhe buty znekhtuvano (st. 8 Konventsii, zaiava No. 47143/06, 4 hrudnia 2015 r.) ["Roman Zakharov v. Russia": The right to apply to the ECtHR for persons potentially involved in secret surveillance derives from Article 34 of the Convention, as otherwise the requirements of Article 8 may be neglected (Article 8 of the Convention, application no. 47143/06, December 4, 2015)]. (n.d.). protocol.ua. Retrieved from https://protocol.ua/ua/roman_zaharov_proti_rosii_pravo [in Ukrainian].

Chechetin, A.E., & Shatokhin, I.D. (2017). Nekotorye problemnye voprosy pravovogo regulirovaniia proslushivaniia telefonnykh peregovorov [Several problematic issues of legal regulation of wiretapping as an operational- investigative measure]. Izvestiia Altayskogo gosudarstvennogo universiteta, News of Altai State University, 6(98), 112-118. doi: https://doi.org/10.14258/izvasu(2017)6-20 [in Russian].

DBR rozsliduie mozhlyve porushennia taiemnytsi telefonnykh rozmov z boku pravookhorontsiv [SBI investigates possible breach of confidentiality of telephone conversations by law enforcement officers]. (n.d.). dbr.gov.ua. Retrieved from https://dbr.gov.ua/news/dbr-rozslidue-mozhlive-porushennya-taemnici-telefonnikh-rozmov-z-boku- pravookhoronciv [in Ukrainian].

Fedorenko, V.L. (2016). Konstytutsiine pravo Ukrainy [Constitutional Law of Ukraine]. Do 20-oi richnytsi Konstytutsii Ukrainy ta 25-oi richnytsi nezalezhnosti Ukrainy, To the 20th anniversary of the Constitution of Ukraine and the 25th anniversary of Ukraine's independence. Kyiv: Lira-K [in Ukrainian].

Konstytutsiia Ukrainy: vid 28 cherv. 1996 r. No. 254k/96-VR [Constitution of Ukraine from June 28, 1996, No. 254k/96-VR]. (n.d.). zakon5.rada.gov.ua. Retrieved from http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96- %D0%B2%D1 %80 [in Ukrainian].

Kryminalnyi protsesualnyi kodeks Ukrainy: vid 13 kvit. 2012 r. No. 4651-VI [Criminal Procedure Code from April 13, 2012, No. 4651-VI]. (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17

[in Ukrainian].

Maliarenko, V.T. (2004). Reformuvannia kryminalnoho protsesu Ukrainy v konteksti yevropeiskykh standartiv: teoriia, istoriia i praktyka [Reforming the criminal process of Ukraine in the context of European standards: theory, history and practice]. Kyiv: In Yure [in Ukrainian].

Nazarov, V.V. (2009). Pravo osoby na taiemnytsiu lystuvannia, telefonnykh rozmov, telehrafnoi ta inshoi korespondentsii ta yoho obmezhennia u kryminalnomu provadzhenni [The right of a person to secrecy of correspondence, telephone conversations, telegraph and other correspondence and its restriction in criminal proceedings]. Visnyk Akademii advokatury Ukrainy, Bulletin of the Academy of Advocates of Ukraine, 1(14), 119-125 [in Ukrainian].

Porushennia prava na taiemnytsiu telefonnykh rozmov sprychyniaie dushevni strazhdannia i ye prezumptsiieiu nanesennia moralnoi shkody osobi, yakshcho pravoporushnyk ne dovede vidsutnist svoiei vyny (VSU vid 27 veresnia 2017 r. u spravi No. 6-1435tss17) [Violation of the right to confidentiality of telephone conversations causes mental suffering and is a presumption of moral harm to a person, if the offender does not prove the absence of his guilt (APU of September 27, 2017 in Case No. 6-1435ts17)]. (n.d.). protocol.ua. Retrieved from https://protocol.ua/ua/vsu_porushennya_prava_na_taemnitsyu_telefonnih_rozmov_sprichinyae_dushevni_stragd annya_i_e_prezumptsieyu_nanesennya_moralnoi_shkodi_osobi/ [in Ukrainian].

Serohin, V.O. (2010). Pravo na nedotorkannist pryvatnoho zhyttia u konstytutsiino-pravovii teorii ta praktytsi [The right to privacy in constitutional law theory and practice]. Kharkiv: FINN [in Ukrainian].

Tatsii, V.Ya., Petryshyn, O.V., & Barabash, Yu.H. (et al.). (Ed.). (2011). Konstytutsiia Ukrainy. Naukovo-praktychnyi komentar [Constitution of Ukraine. Scientific and practical commentary]. Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].

Udovenko, Zh.V. (2019). Problemy zabezpechennia okhorony taiemnytsi pryvatnoho zhyttia pid chas zniattia informatsii z transportnykh telekomunikatsiinykh merezh [Problems of protecting the private life security during the removal of information on transport telecommunication networks]. Naukovi zapysky NaUKMA. NaUKMA Scientific Notes, 3, 120-126. doi: https://doi.org/10.18523/2617-2607.2019.3.120-126 [in Ukrainian].

Zakon Ukrainy "Pro advokaturu ta advokatsku diialnist": vid 5 lypn. 2012 r. No. 5076-VI [Law of Ukraine "On the Bar and Practice of Law" from July 5, 2012, No. 5076-VI]. (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from

https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/5076-17 [in Ukrainian].

Zakon Ukrainy "Pro telekomunikatsii": vid 18 lystop. 2003 r. No. 1280-IV [Law of Ukraine "On Telecommunications" from November 18, 2003, No. 1280-IV]. (n.d.). zakon4.rada.gov.ua. Retrieved from

https://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1280-15 [in Ukrainian].

Zakon Ukrainy "Pro Upovnovazhenoho Verkhovnoi Rady Ukrainy z prav liudyny": vid 23 hrud. 1997 r. No. 776/97-VR [Law of Ukraine "On the Ombudsman of Ukraine" from December 23, 1997, No. 776/97-VR]. (n.d.).

zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/776/97-%D0%B2%D1%80 [in Ukrainian].

Zakon Ukrainy "Pro zabezpechennia bezpeky osib, yaki berut uchast u kryminalnomu sudochynstvi": vid 23 hrud. 1993 r. No. 3782-XII [Law of Ukraine "On ensuring the safety of persons involved in criminal proceedings" from December 23, 1993, No. 3782-XII]. (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from

https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3782-12 [in Ukrainian].

Список використаних джерел

«Роман Захаров проти Росії»: право на звернення до ЄСПЛ осіб, потенційно зачеплених таємним спостереженням, випливає зі статті 34 Конвенції, оскільки інакше вимогами статті 8 може бути знехтувано (ст. 8 Конвенції, заява № 47143/06, 4 грудня 2015 р.). URL: https://protocol.ua/

ua/roman_zaharov_proti_rosii_pravo.

Чечетин. А. Е., Шатохин И. Д. Некоторые проблемные вопросы правового регулирования прослушивания телефонных переговоров. Известия Алтайского государственного университета. 2017. № 6 (98). С. 112-118. doi: https://doi.org/10.14258/izvasu(2017)6-20.

ДБР розслідує можливе порушення таємниці телефонних розмов з боку правоохоронців.

URL: https://dbr.gov.ua/news/dbr-rozslidue-mozhlive-porushennya-taemnici-telefonnikh-rozmov-z-boku- pravookhoronciv.

Федоренко В. Л. Конституційне право України : підручник. До 20-ї річниці Конституції України та 25-ї річниці незалежності України. Київ : Ліра-К, 2016. 616 с.

Конституція України : Закон України від 28 черв. 1996 р. № 254к/96-ВР. URL: https://zakon.rada.gov.ua/

laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80.

Кримінальний процесуальний кодекс України : Закон України від 13 квіт. 2012 р. № 4651-VI.

URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17.

Маляренко В. Т. Реформування кримінального процесу України в контексті європейських стандартів: теорія, історія і практика : монографія. Київ : Ін Юре, 2004. 544 с.

Назаров В. В. Право особи на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції та його обмеження у кримінальному провадженні. Вісник Академії адвокатури України. 2009. № 1 (14). С. 119-125.

Порушення права на таємницю телефонних розмов спричиняє душевні страждання і є презумпцією нанесення моральної шкоди особі, якщо правопорушник не доведе відсутність своєї вини (ВСУ від 27 верес. 2017 р. у справі № 6-1435цс17). URL: https://protocol.ua/ua/vsu_porushennya_prava_na_taemnitsyu_telefonnih_

rozmov_sprichinyae_dushevni_stragdannya_i_e_prezumptsieyu_nanesennya_moralnoi_shkodi_osobi.

Серьогін В. О. Право на недоторканність приватного життя у конституційно-правовій теорії та практиці : монографія. Харків : ФІНН, 2010. 607 с.

Конституція України. Науково-практичний коментар / [редкол.: В. Я. Тацій (голова редкол.), О. В. Петришин (відп.

секретар), Ю. Г. Барабаш та ін.]. 2-ге вид., переробл. і доповн. Харків : Право, 2011. 1128 с.

Удовенко Ж. В. Проблеми забезпечення охорони таємниці приватного життя під час зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Наукові записки НаУКМА. 2019. Т. 3. С. 120-126. (Серія «Юридичні науки»). doi: https://doi.org/10.18523/2617-2607.2019.3.120-126.

Про адвокатуру та адвокатську діяльність : Закон України від 5 лип. 2012 р. № 5076-VI.

URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/5076-17.

Про телекомунікації : Закон України від 18 листоп. 2003 р. № 1280-IV. URL: https://zakon4.rada.gov.ua/

laws/show/1280-15.

Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини : Закон України від 23 груд. 1997 р. № 776/97-ВР.

URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/776/97-%D0%B2%D1%80.

Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві : Закон України від 23 груд. 1993 р. № 3782-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3782-12.

Размещено на Allbest.ru

...