Корупційні кримінальні правопорушення: концептуальні проблеми в контексті реформування кримінального законодавства України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Корупційні кримінальні правопорушення: концептуальні проблеми в контексті реформування кримінального законодавства України

Вознюк А. А. - доктор юридичних наук, професор, завідувач наукової лабораторії з проблем протидії злочинності навчально-наукового інституту № 1 Національної академії внутрішніх справ, м. Київ

Метою статті є виявлення проблемних питань, пов'язаних із конструюванням кримінально-правових положень, що стосуються корупційних кримінальних правопорушень, як у Кримінальному кодексі України, так і в проєкті Загальної частини Кримінального кодексу України 2020 року, а також визначення шляхів їх розв'язання. У статті використано комплекс наукових методів, а саме: термінологічний, системно- структурний, формально-логічний, порівняльно-правовий. Теоретичне підґрунтя дослідження становлять праці українських та іноземних учених, положення Кримінального кодексу України, а також практика його застосування. Наукова новизна статті полягає в тому, що в ній: 1) висвітлено проблеми визначення корупційного кримінального правопорушення та шляхи їх розв'язання; 2) виявлено вади у визначенні корупційного злочину, передбаченого в проєкті Загальної частини Кримінального кодексу України 2020 року, сформульовано пропозиції щодо їх усунення; 3) з'ясовано основні переваги й недоліки переліку корупційних правопорушень, що міститься в примітці до ст. 45 Кримінального кодексу України; 4) удосконалено класифікацію корупційних кримінальних правопорушень за способом і суб'єктом їх учинення; 5) визначено зміст, позитивні та негативні аспекти кримінально-правових наслідків корупційного кримінального правопорушення. За результатами здійсненого дослідження сформульовано такі висновки: 1) відсутність у Кримінальному кодексі України визначення поняття ««корупційне кримінальне правопорушення» не дає змоги окреслити кримінально-правовий зміст цієї групи деліктів і встановити, які кримінальні проступки та злочини до них належать; 2) під час формування цієї дефініції слід урахувати, що вона повинна узгоджуватися з визначенням кримінального правопорушення, корупційного правопорушення та корупції; 3) концепцію тристороннього розуміння неправомірної вигоди (як предмета, мети та засобу вчинення злочину) у визначенні корупційного злочину слід трансформувати в конструкцію на кшталт «діяння, що полягають у пропозиції чи обіцянці надання неправомірної вигоди, її наданні, прийнятті пропозиції або обіцянки такої вигоди, її одержанні, проханні чи вимаганні надати»; 4) запропонований у примітці до ст. 45 Кримінального кодексу України перелік корупційних правопорушень, з одного боку, не охоплює всіх кримінальних правопорушень, які належать до корупційних, а з іншого - містить окремі кримінальні правопорушення, які не слід відносити до корупційних; корупційний кримінальний правопорушення

корупційні кримінальні правопорушення за способом учинення запропоновано поділяти на: а) незаконне заволодіння шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем певним майном;

зловживання владою, службовим становищем чи повноваженнями; в) пропозицію, обіцянку надати неправомірну вигоду, а також надання такої вигоди за вчинення чи невчинення певних дій (активний підкуп); г) прийняття пропозиції або обіцянки такої вигоди, її одержання, прохання чи вимагання надати (пасивний підкуп); д) інші корупційні кримінально-протиправні діяння (умовно корупційні, квазікорупційні та кримінальні правопорушення, які включено до примітки ст. 45 Кримінального кодексу України необґрунтовано); 6) аналіз негативних кримінально-правових наслідків корупційного кримінального правопорушення засвідчує, що законодавець у певних випадках прирівняв ці делікти до тяжких та особливо тяжких злочинів; 7) у контексті реформування кримінального законодавства необхідно вдосконалити підстави різних видів конфіскації, заборони займатися певною діяльністю чи займати певні посади, а також розглянути доцільність криміналізації приховування корупційного кримінального правопорушення.

Ключові слова: корупція; корупційний злочин; корупційне правопорушення; протидія корупції; службова особа; конфіскація; неправомірна вигода.

Vozniuk A. - Doctor of Law, Professor, Head of the Research Laboratory on the Problems of Combating Crime of the Educational and Research Institute No. 1 of the National Academy of Internal Affairs, Kyiv, Ukraine

Corruption Related Criminal Offenses: Conceptual Issues in the Context of Reforming the Criminal Legislation of Ukraine

The purpose of the article is to identify major problematic issues related to the construction of criminal law provisions in the area of corruption offenses, both in the Criminal Code of Ukraine and in the draft General Part of the Criminal Code of Ukraine of 2020, as well as to identify ways to solve them. The article employs a set of research methods, namely: terminological, system-structural, formal-logical, comparative-legal. The theoretical basis of the study is constituted by the works of Ukrainian and foreign scientists, by provisions of the Criminal Code of Ukraine, as well as by the practice of their application. The scientific novelty of the article is based on the following: 1) the problems of determining a corruption offense and ways to solve them have been revealed; 2) shortcomings in the definition of corruption, provided for in the draft General Part of the Criminal Code of Ukraine 2020 and formulates proposals for their elimination have been identified; 3) main advantages and disadvantages of the list of corruption offenses contained in the note to Art. 45 of the Criminal Code of Ukraine have been identified; 4) classification of corruption criminal offenses according to the method and subject of their commission has been improved; 5) the content, positive and negative sides of the criminal-legal consequences of a corruption criminal offense have been revealed. According to the results of the study, the following conclusions have been drawn: 1) the lack of definition of the term «corruption criminal offense» in the Criminal Code of Ukraine does not allow to clearly understand the criminal nature of this group of violations, and, accordingly, to establish criminal offenses and crimes that belong to them; 2) when creating such definition, it should be taken into account that it must be consistent with the definition of a criminal offense, corruption offense and corruption; 3) the concept of a tripartite understanding of illicit gain (as the subject, purpose and means of crime commission) in the definition of corruption should be transformed into a construction, such as «acts consisting in the offer or promise of illicit gain, its provision, acceptance or promise of such benefit, its receipt, request or extortion to provide »; 4) as presented in the note to Art. 45 of the Criminal Code, the list of corruption offenses, on the one hand, does not cover all criminal offenses that should be attributed to corruption, and on the other - includes some criminal offenses, which should not be attributed to corruption; 5) it is proposed to divide corruption criminal offenses according to the method of commission into: a) illegal possession of certain property by abuse of official position by a public official; b) abuse of power, official position or authority; c) an offer, a promise to provide an illegal benefit, as well as the provision of such a benefit for committing or failing to commit certain acts (active bribery); d) acceptance of an offer or promise of such benefit, its receipt, request or demand to provide (passive bribery); e) other corrupt criminal and illegal acts (conditionally corruption, quasi-corruption and criminal offenses, which have been unreasonably included in the note of Article 45 of the Criminal Code of Ukraine); 6) analysis of the negative criminal law consequences of a corruption criminal offense demonstrates that the legislator in certain cases has equated these torts to serious and especially serious crimes; 7) in the context of reforming criminal legislation, it is necessary to improve the grounds for various types of confiscation, prohibition to engage in certain activities or hold certain positions, as well as to consider the feasibility of criminalizing concealment of corruption offenses.

Keywords: corruption; corruption crime; corruption offense; counteracting corruption; official; confiscation; undue advantage.

Вступ

Корупція була, є і, очевидно, буде (принаймні в найближчому майбутньому) однією з найбільш масштабних та глобальних проблем в Україні. Попри те що протягом останніх років ужито низку системних заходів з протидії корупції, вона досі поширена в різних сферах суспільного життя українців (Vozniuk, 2019, p. 44).

Українська держава щорічно втрачає мільярди від розкрадань в усіх сферах суспільного життя, унаслідок чого ми маємо значно нижчої якості послуги, товари, рівень соціального та матеріального забезпечення, а найголовніше - непоправні людські втрати. Наприклад розкрадання в медицині спричиняють зростання рівня захворюваності населення, його смертності, в обороні - збільшення непоправних втрат серед військовослужбовців, добровольців, а також цивільного населення (Vozniuk, 2019, p. 47).

Корупція є соціально небезпечним явищем не лише для України, а й інших держав. Вона унеможливлює встановлення та підтримання міжнародно прийнятних правил гри, є однією з головних причин того, що найменш розвинені країни досі залишаються такими (Klitgaard, 1998). Корупція підвищує операційні витрати, обмежує інвестиційні стимули та, зрештою, призводить до зниження темпів економічного зростання

(Seligson, 2002), суспільної довіри, продуктивності соціальної та політичної економіки, посилює нерівність (Rothstein, 2013), є одним з найвагоміших факторів, які підривають якість державного управління (Nathanson, 2013). Високий рівень корупції та низький рівень державного управління, які ми спостерігаємо в більшості сучасних країн, шкодять добробуту суспільства, здоров'ю та підриває суспільну довіру (Rothstein, 2013).

Серед усіх виявів корупції найвищу небезпеку становлять корупційні кримінальні правопорушення. Тому забезпечення кримінально-правової охорони суспільних відносин від корупційних кримінальних правопорушень є пріоритетним напрямом сучасної кримінально-правової політики в Україні.

З цією метою в законі про кримінальну відповідальність закріплено низку кримінально- правових норм, які визначають види корупційних кримінальних правопорушень, заходи кримінально- правового впливу, що можуть бути застосовані до осіб, які їх учинили, а також інші кримінально- правові наслідки вчинення таких деліктів.

Протягом останніх років над розв'язанням проблем корупційних кримінальних правопорушень працювали О. О. Дудоров, Д. Г. Михайленко, В. І. Осадчий, А. В. Савченко, М. І. Хавронюк та інші вчені. Однак нині так і не сформульовано єдиної концепції кримінального правопорушення, яка надала б можливість сформулювати дефініцію цього поняття, висвітлити його ознаки, визначити перелік таких деліктів й обґрунтувати їхні кримінально-правові наслідки, що забезпечить підвищення ефективності протидії кримінальним проступкам і злочинам цієї категорії.

Мета і завдання дослідження

Метою статті є виявлення проблемних питань, пов'язаних із конструюванням кримінально- правових положень, що стосуються корупційних кримінальних правопорушень, як у КК України, так і в проєкті Загальної частини КК України 2020 року, а також визначення шляхів їх розв'язання.

Виклад основного матеріалу

Системний аналіз положень кримінального законодавства дає змогу виявити низку вад у конструюванні відповідного механізму кримінально-правової протидії особам, які вчиняють корупційні кримінальні правопорушення.

Поняття та ознаки корупційного кримінального правопорушення. У КК України немає визначення поняття «корупційне кримінальне правопорушення», що не дає змоги чітко з'ясувати кримінально-правовий зміст цієї групи деліктів, а отже, встановити, які кримінальні проступки та злочини до них належать.

Оскільки корупційне кримінальне правопорушення є різновидом кримінального правопорушення, то йому властиві такі ознаки:

це суспільно небезпечне діяння (дія або бездіяльність); 2) воно передбачене КК України; 3) це винне діяння; 4) його вчиняє суб'єкт кримінального правопорушення.

Водночас корупційному кримінальному правопорушенню логічно мали б бути притаманні ознаки корупційного правопорушення (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року) чи принаймні не повинні суперечити їм.

Корупційне правопорушення - це діяння, що містить ознаки корупції, учинене особою, зазначеною в ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, за яке закон встановлює кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність ("Zakon Ukrainy'', 2014). Тобто корупційному кримінальному правопорушенню, з огляду на його належність до корупційних правопорушень, мають бути притаманні ще три ознаки: 1) це діяння, що містить ознаки корупції; 2) його вчиняє особа, зазначена в ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року; 3) за нього встановлено кримінальну відповідальність. Зіставлення цих ознак з ознаками окремих корупційних кримінальних правопорушень дає підстави стверджувати про наявність певних розбіжностей у відповідних категоріях.

Суспільно небезпечні вияви корупційних кримінальних правопорушень не обмежуються трьома формами корупції: 1) використання

службових повноважень чи пов'язаних із ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди; 2) прийняття неправомірної вигоди чи обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб; 3) обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей ("Zakon Ukrainy", 2014). Вони охоплюють й інші діяння (наприклад, нецільове використання бюджетних коштів, незаконне збагачення тощо).

Крім того, суб'єктів корупційних кримінальних правопорушень більше, ніж суб'єктів, визначених у ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції». Наприклад, у разі пропозиції, обіцянки або надання неправомірної вигоди суб'єкт є загальним, про якого не йдеться в ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином, під час формулювання дефініції корупційного кримінального правопорушення слід урахувати той факт, що вона повинна узгоджуватися з визначенням кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 11 КК України), корупційного правопорушення та корупції (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року). Водночас не можна виключати ймовірність того, що в разі конструювання дефініції корупційного кримінального правопорушення може постати необхідність внесення відповідних змін до визначень корупційного правопорушення та корупції з метою узгодження цих понять.

Корупційний злочин у проєкті КК України 2020 року. На відміну від чинного КК України, у проєкті нового кК України є дефініція корупційного злочину.

Корупційним визнано злочин, який має дві обов'язкові ознаки:

а) неправомірна вигода як мета, предмет або засіб учинення злочину;

б) спосіб учинення злочину, що полягає в незаконному використанні влади, службового становища чи певних повноважень або впливі на прийняття рішення особою, наділеною владою, службовим становищем чи певними повноваженнями (п. 18 ч. 2 ст. 1.3.1 проєкту) ("Proiekt novoho", 2020).

Аналіз цієї дефініції дає підстави стверджувати, що корупційними визнають виключно злочини, пов'язані з неправомірною вигодою (як метою, предметом або засобом учинення злочину), що можуть бути вчені в один з таких способів; шляхом незаконного використання влади, службового становища чи певних повноважень або шляхом впливу на прийняття рішення особою, наділеною владою, службовим становищем чи певними повноваженнями. Отже, корупційний злочин має дві обов'язкові ознаки, кожна з яких містить альтернативні елементи.

Перша ознака пов'язана з неправомірною вигодою. Однак у Загальній частині проєкту КК України немає визначення неправомірної вигоди, що слід визнати його вадою, оскільки це поняття має значення для застосування різних кримінально-правових норм. Його варто було б висвітлити в ст. 1.3.1 «Значення основних термінів Кримінального кодексу України».

До речі, це проблема і чинного КК України, у якому міститься декілька визначень неправомірної вигоди (у примітці до ст. 160 КК України, у ч. 2 примітки до ст. 354 КК України, у примітці до ст. 364-1 КК України). Визначення, передбачені в ч. 2 примітки до ст. 354 КК та примітці до ст. 364-1 КК України, тотожні, а тому не було жодної необхідності дублювати відповідні положення кримінального законодавства.

Концепція проєкту передбачає, що неправомірна вигода як елемент корупційного кримінального правопорушення може існувати в його складі у формі мети, предмета або засобу вчинення злочину.

Прихильник цієї концепції М. І. Хавронюк із цього приводу зазначав, що «у використанні службових повноважень чи пов'язаних із ними можливостей неправомірна вигода є метою корупційного діяння, а коли цієї мети досягнуто (скажімо, у разі заволодіння службовою особою чужим майном за обставин, окреслених у ст. 191 КК України) - його предметом.

Якщо службова чи інша відповідна особа приймає пропозицію, обіцянку, або просить чи вимагає неправомірну вигоду, то остання є метою її корупційного діяння, а неправомірна вигода, яку така особа одержує, є його предметом.

Якщо неправомірну вигоду пропонують, обіцяють чи надають (неправомірна вигода - підкуп), то вона переважно є засобом учинення корупційного діяння.

Інша неправомірна вигода («вчинення чи невчинення будь-якої дії на її користь чи користь третіх осіб», тобто передбачає послуги чи вигоди нематеріального характеру) є метою, якої особа намагається досягти шляхом її обіцянки чи пропозиції, а якщо вона її одержує у відповідь, навзамін першої - то предметом; може бути й інша ситуація (неправомірна вигода - винагорода), коли спочатку особа одержує неправомірну вигоду як предмет, а навзамін передає відповідній особі іншу неправомірну вигоду - так само як предмет корупційного діяння» (Khavroniuk, 2018, p. 46).

Аналіз цієї концепції порушує логічне питання: як її застосовувати практично? Якщо особа готується до використання службових повноважень чи пов'язаних із ними можливостей з метою заволодіння певним майном чи вчиняє замах на таке діяння, то неправомірну вигоду, відповідно до цієї концепції, очевидно, слід розглядати як мету корупційного діяння, а якщо особа заволоділа відповідним майном, то неправомірну вигоду слід визнавати предметом. Отже, у межах одного складу кримінального правопорушення, залежно від стадій його вчинення, неправомірна вигода може існувати як мета і як предмет.

Відповідно до цієї концепції, неправомірна вигода є предметом лише у випадку її одержання (ч. 3, 4 ст. 354, ст. 368, ч. 3, 4 ст. 3683, ч. 3, 4 ст. 368-4, ч. 2, 3 ст. 369-2 КК України).

Неправомірна вигода є метою у зловживаннях владою, службовим становищем чи повноваженнями (ст. 364, 364-1, 365-2, 369-3 КК України). Хоча метою у складах зазначених правопорушень є одержання (отримання) такої вигоди. Ідеться про протиправне використання влади, службового становища чи повноважень з метою одержання неправомірної вигоди. У цих випадках її встановити найпростіше, оскільки слово «мета» безпосередньо зазначено в диспозиції статті.

Однак дискусійною видається позиція М. І. Хавронюка, відповідно до якої неправомірна вигода є метою у випадках, коли особа приймає пропозицію, обіцянку неправомірної вигоди або просить чи вимагає її (Khavroniuk, 2018, p. 46). Частково ми поділяємо підхід ученого, адже мета в зазначених складах полягає в бажанні, прагненні особи здобути неправомірну вигоду. Однак у такому випадку відбувається конкуренція двох концептуально різних поглядів на тлумачення зазначеної ознаки відповідних складів кримінальних правопорушень: відповідно до однієї, неправомірна вигода - це мета, а відповідно до другої - предмет кримінального правопорушення.

Неправомірна вигода є засобом, якщо її пропонують, обіцяють або надають за вчинення або невчинення певних дій чи бездіяльності (ч. 1, 2 ст. 354, ч. 1,2 ст. 368-3, ч. 1,2 ст. 368-4, 369 КК України). У цих складах вона є засобом схилення особи до вчинення певних діянь.

Вада розподілу неправомірної вигоди на предмет і засіб кримінального правопорушення полягає в тому, що він суперечить усталеному погляду на предмет злочину як матеріальні цінності (які людина може сприймати органами чуття чи фіксувати спеціальними технічними засобами), з приводу яких і шляхом безпосереднього впливу на які (або без такого впливу) вчиняють злочинне діяння (автори дефініції - А. А. Музика, Є. В. Лащук) (Muzyka, & Lashchuk, 2011, p. 110). Наприклад, щодо пропозиції або обіцянки надати неправомірну вигоду не виникає сумнівів стосовно того, що суспільно небезпечними діями в цьому випадку є пропозиція та обіцянка. Зв'язок суспільно небезпечних дій з предметом кримінального правопорушення, зокрема, полягає в тому, що діяння вчиняють з приводу предмета або шляхом безпосереднього впливу на нього. У нашому випадку пропозицію та обіцянку здійснюють з приводу предмета кримінального правопорушення. Натомість видається помилковою позиція про те, що неправомірна вигода в цьому випадку полегшує вчинення суспільно небезпечної дії - пропозиції чи обіцянки, тобто є засобом кримінального правопорушення.

Тристороннє розуміння неправомірної вигоди (як предмета, мети, засобу) можливо трансформувати в конструкцію на кшталт «діяння, що полягають у пропозиції чи обіцянці надання неправомірної вигоди, її наданні, прийнятті пропозиції або обіцянки такої вигоди, її одержанні, проханні чи вимаганні надати». За таких обставин буде враховано всі можливі аспекти неправомірної вигоди. Водночас її перевага полягатиме в спрощенні розуміння цієї ознаки корупційного кримінального правопорушення, а отже, і в простішому застосуванні на практиці.

Якщо буквально тлумачити поняття неправомірної вигоди, то до неї, вочевидь, можна відносити предмети, за незаконні дії з якими (виготовлення, зберігання, носіння, збут тощо) може наставати кримінальна відповідальність, зокрема вогнепальну зброю, бойові припаси, вибухові речовини, наркотичні засоби тощо. Безумовно, службова особа може одержати неправомірну вигоду у формі вогнепальної зброї. Адже вона належить до майна, її одержують без законних на те підстав. Однак варто зважати на те, що в буквальному значенні неправомірна вигода як ознака відповідних кримінальних правопорушень стосується лише тих їх складів, у диспозиціях яких вона передбачена. За цих обставин чи можна визнавати неправомірною вигодою предмети злочинів, передбачених ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України, у разі заволодіння ними шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем? Важливий аргумент на користь негативної відповіді на це питання полягає в тому, що у визначенні неправомірної вигоди використано термін «одержання», а в зазначених складах фактично йдеться про «заволодіння», що очевидно не є тотожним.

Другою ознакою корупційного злочину, який запропоновано в проєкті КК 2020 року, є наявність одного з таких способів учинення злочину, що полягає у:

незаконному використанні влади, службового становища чи певних повноважень;

впливі на прийняття рішення особою, наділеною владою, службовим становищем чи певними повноваженнями.

Незаконне використання влади, службового становища чи певних повноважень охоплює вчинення відповідних злочинів шляхом зловживання владою, службовим становищем чи певними повноваженнями. Однак не будь-яке незаконне використання влади, службового становища чи певних повноважень може бути способом корупційного злочину, оскільки необхідним є поєднання такого способу з неправомірною вигодою як метою, предметом або засобом учинення злочину. Незаконне використання влади, службового становища чи певних повноважень - найпоширеніший спосіб учинення корупційних кримінальних правопорушень. Він характерний, зокрема, для ст. 191, 262, 308, 312, 313, 357, 364, 364-1, 365-2, 410 КК України.

Такий спосіб, як «вплив на прийняття рішення особою, наділеною владою, службовим становищем чи певними повноваженнями», притаманний випадкам пропозиції, обіцянки надати неправомірну вигоду, а також надання такої вигоди за вчинення чи невчинення певних дій (ч. 1, 2 ст. 354, ч. 1, 2 ст. 368-3, ч. 1, 2 ст. 368-4, 369 КК України).

Водночас неочевидною є ситуація щодо прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди, а так само прохання чи вимагання надати таку вигоду. До якого способу можна віднести такі випадки? Чи може це бути незаконним використанням влади, службового становища чи певних повноважень? Очевидно, що не можна до жодного, оскільки незаконне використання влади, службового становища чи певних повноважень, яке полягає в учиненні або невчиненні певних дій, знаходиться поза межами об'єктивної сторони таких складів кримінальних правопорушень. Це ще одна вада нової концепції корупційного злочину, яка засвідчує, що цей проєкт потребує доопрацювання.

Види корупційних кримінальних правопорушень. Представлений у примітці до ст. 45 КК перелік корупційних правопорушень Корупційними кримінальними правопорушен-нями, відповідно до КК України, є кримінальні право-порушення, передбачені ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх учинення шляхом зловжи-вання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст. 210, 354, 3б4, 364-1, 365-2, 368, 368-3-369, 369-2, 369-3 цього Кодексу. має чимало недоліків, пов'язаних, з одного боку, з тим, що він не охоплює всі кримінальні правопорушення, які слід вважати корупційними, а з іншого - містить окремі кримінальні правопорушення, які не належать до корупційних. Видається, що однією з умов формування науково обґрунтованого переліку корупційних кримінальних правопорушень має бути формулювання дефініції корупційного кримінального правопорушення, а можливо, і розроблення їх класифікації, оскільки є кримінальні правопорушення, які лише частково належать до корупційних. Вони можуть бути як корупційними, так і некорупційними. Вважати їх корупційними не цілком правильно. Однак і не визнавати їх корупційними за певних обставин також недоцільно. Очевидно, слід визначитися з майбутньою концепцією корупційних кримінальних правопорушень: надавати дефініцію корупційного кримінального правопорушення без чіткого переліку таких деліктів або ж сформулювати чіткий перелік правопорушень цієї категорії, як у примітці до ст. 45 КК.

Нині корупційними визнано 20 кримінальних правопорушень. Перелік корупційних кримінальних правопорушень є вичерпним. Умовно їх можна розділити на дві групи.

Перша - це кримінальні правопорушення, які визнають корупційними лише у випадку їх учинення шляхом зловживання службовим становищем (передбачені ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України).

Переважно це основні та кваліфіковані склади заволодіння шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем певним майном: чужим майном (ст. 191

КК України); вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами (ст. 262 КК України); наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами (ст. 308 КК України); прекурсорами (ст. 312 КК України); обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 313 КК України); документами, штампами, печатками (ст. 357 КК України); зброєю, бойовими припасами, вибуховими або іншими бойовими речовинами, засобами пересування, військовою та спеціальною технікою чи іншим військовим майном (ст. 410 КК України).

Єдиний виняток становить злочин, передбачений ч. 2 ст. 320 КК України, однак і він, хоча й безпосередньо не полягає в заволодінні певним майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, однак опосередковано стосується цього, адже полягає в порушенні встановлених правил посіву або вирощування снодійного маку чи конопель, а також порушення правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначених для виробництва чи виготовлення цих засобів або речовин, що призвело до заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами чи прекурсорами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

У разі вчинення кримінальних правопорушень першої групи будь-яким іншим суб'єктом, окрім службової особи (загальним чи іншим спеціальним суб'єктом, як, наприклад, у ст. 191 КК України), їх не визнають корупційними.

Другу групу становлять кримінальні правопорушення, передбачені ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3-369, 369-2, 369-3 КК України, які в будь-якому разі визнають корупційними, незалежно від суб'єкта та способу вчинення.

Класифікацію корупційних кримінальних правопорушень можна здійснити за різними критеріями.

За способом учинення умовно їх можна поділити на:

незаконне заволодіння шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем певним майном: чужим майном (ч. 2 ст. 191 КК України); вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами (ч. 2 ст. 262 КК України); наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами (ч. 2 ст. 308 КК України); прекурсорами (ч. 2 ст. 312 КК України); обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ч. 2 ст. 313 КК України); документами, штампами, печатками (ст. 357 КК України); зброєю, бойовими припасами, вибуховими або іншими бойовими речовинами, засобами пересування, військовою та спеціальною технікою чи іншим військовим майном (ч. 2 ст. 410 КК України);

зловживання владою, службовим стано

вищем чи повноваженнями: зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК України); зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 364-1

КК України); зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги (ст. 365-2 КК України);

пропозиція, обіцянка надати непра

вомірну вигоду, а також надання такої вигоди за вчинення чи невчинення певних дій (ч. 1, 2 ст. 354, ч. 1, 2 ст. 368-3, ч. 1, 2 ст. 368-4, ст. 369, ч. 1 ст. 369-2, 369-3 КК України)

(активний підкуп). Фактично це вплив на прийняття рішення особою, наділеною владою, службовим становищем чи певними повноваженнями. Особливість цього корупційного правопорушення полягає в тому, що його вчиняє загальний суб'єкт;

прийняття пропозиції або обіцянки такої вигоди, її одержання, прохання чи вимагання надати (ч. 3, 4 ст. 354, 368, ч. 3, 4 ст. 368-3, ч. 3, 4 ст. 368-4, ч. 2, 3 ст. 369-2 КК України) (пасивний підкуп);

інші корупційні кримінально-протиправні діяння. Це умовно корупційні, квазікорупційні та кримінальні правопорушення, які потрапили до примітки ст. 45 КК України необґрунтовано. До них належать: нецільове використання бюджетних коштів, здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням (ст. 210 КК України); порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (ст. 320 КК України); незаконне збагачення (ст. 368-5 КК України); протиправний вплив на результати офіційних спортивних змагань (ст. 369-3 КК України).

За суб'єктами кримінального правопорушення їх можна поділити на: 1) такі, що вчиняє загальний суб'єкт (ч. 1, 2 ст. 354, ч. 1, 2 ст. 368-3,

ч. 1, 2 ст. 368-4, ст. 369, ч. 1 ст. 369-2, 369-3 КК України); 2) такі, що вчиняє спеціальний суб'єкт (решта корупційних кримінальних правопорушень). Спеціальними суб'єктами корупційних кримінальних правопорушень є: 1) службова особа (ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357 КК України);

службова особа юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 364-1, ч. 3, 4 ст. 368-3 КК України); 3) службова особа юридичної особи публічного права (ст. 364, 368 КК України); 4) військова службова особа; 5) особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (ст. 368-5 КК України); 6) службова особа розпорядника або одержувача бюджетних коштів (ст. 210 КК); 7) працівник підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, або особа, яка працює на користь підприємства, установи чи організації (ч. 3, 4 ст. 354 КК України); 8) особа, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг (ст. 365-2, 368-4 КК України).

Кримінально-правові наслідки корупційного кримінального правопорушення. Учинення корупційного кримінального правопорушення має специфічні негативні кримінально-правові наслідки для їх суб'єктів.

Заборона застосування окремих видів звільнення від кримінальної відповідальності. Особа, яка вчинила корупційне кримінальне правопорушення, не може бути звільнена від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК України), примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК України), передачею особи на поруки (ст. 47 КК України), зміною обстановки (ст. 48 КК України). Передумовами зазначених видів звільнення від кримінальної відповідальності є кримінальні проступки та необережні нетяжкі злочини (ст. 45, 46 КК України) або ж кримінальні проступки й нетяжкі злочини (ст. 47, 48 КК України). Серед корупційних кримінальних правопорушень до кримінальних проступків належить лише склад, передбачений ч. 1,3 ст. 357 КК України. Нетяжкими ж злочинами є корупційні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 210, ч. 2 ст. 320, ч. 2 ст. 357, ст. 354,

ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 364-1, ч. 1, 2 ст. 365-2,

ч. 1 ст. 368, ч. 1, 2, 3 ст. 368-3, ч. 1, 2, 3 ст. 368-4,

ч. 1 ст. 369, ч. 1, 2 ст. 369-2, 369-3 КК України.

Отже, у разі їх учинення особа не може бути звільнена від кримінальної відповідальності із зазначених підстав.

Така заборона не поширюється на звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України), а також на звільнення за пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди (ч. 5 ст. 354 КК України). Однак у кримінальному законодавстві деяких країн ці заборони поширюються і на звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності. Наприклад, відповідно до ч. 6 ст. 62 КК Киргизії, особа, яка вчинила деякі корупційні злочини, зокрема передбачені ч. 1, 2 ст. 319 (корупція), ч. 4 ст. 320 (зловживання службовим становищем), ч. 1, 2 ст. 323 (незаконне збагачення), не може бути звільнена від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності кримінального переслідування ("Ugolovnyy kodeks", 2017).

Заборона призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69 КК України). Для особи, яка вчинила корупційне кримінальне правопорушення, на підставі ст. 69 КК України суд не може: 1) призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України; 2) перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за це кримінальне правопорушення;

не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України як обов'язкове.

Заборона звільнення від покарання з окремих підстав: звільнення від покарання у зв'язку із втратою особою суспільної небезпеки (ч. 4 ст. 74 КК України), звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК України); звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років (ст. 79 КК України). На практиці трапляються випадки, коли суди застосовують ч. 1 ст. 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які вчинили корупційне кримінальне правопорушення, що своєю чергою призводить до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність ("Vyrok Dniprovskoho", 2020).

Для осіб, які вчинили корупційні кримінальні правопорушення, встановлено також більш суворі вимоги до умовно-дострокового звільнення від відбування покарання (ст. 81 КК України). Вони мають фактично відбути довший строк покарання, ніж особи, які вчинили аналогічні за ступенем тяжкості кримінальні правопорушення, однак некорупційні. Наприклад, відповідно до ч. 3 ст. 81 КК України, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим не менше ніж двох третин строку покарання, призначеного судом за корупційний нетяжкий злочин, умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисне кримінальне правопорушення та до погашення або зняття судимості знову вчинила умисне кримінальне правопорушення, за яке вона засуджена до позбавлення волі.

Суворішими є умови заміни невідбутої частини покарання більш м'яким (ст. 82 КК України). Наприклад, відповідно до ч. 4 ст. 82 КК України, заміна невідбутої частини покарання більш м'яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше ніж половини строку покарання, призначеного судом за корупційний нетяжкий злочин, умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисне кримінальне правопорушення і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисне кримінальне правопорушення, за яке вона була засуджена до позбавлення волі.

Аналіз зазначених положень засвідчує, що законодавець фактично прирівняв корупційний нетяжкий злочин до умисного тяжкого злочину чи необережного особливо тяжкого злочину.

Для осіб, які вчинили корупційні кримінальні правопорушення, встановлено додаткові умови звільнення від відбування покарання на підставі закону України про амністію або акта про помилування. Відповідно до ч. 4 ст. 86 КК України, особи, визнані винними у вчиненні корупційних кримінальних правопорушень, вироки стосовно яких не набрали законної сили, не можуть бути звільнені від відбування покарання, а особи, вироки стосовно яких набрали законної сили, - не можуть бути цілком звільнені законом про амністію від відбування покарання. Зазначені особи можуть бути звільнені від відбування покарання після фактичного відбуття ними строків, встановлених ч. 3 ст. 81 КК України, тобто тих, що встановлені для умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 87 КК України, особи, засуджені за вчинення корупційних кримінальних правопорушень, можуть бути звільнені від відбування покарання в порядку помилування після фактичного відбуття ними строків, встановлених ч. 3 ст. 81 КК України, тобто тих, що встановлені для умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Зняття судимості до закінчення строків, зазначених у ст. 89 КК України, не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі й особливо тяжкі, а також корупційні кримінальні правопорушення (ч. 2 ст. 91 КК України).

Учинення окремих корупційних кримінальних правопорушень або суспільно небезпечних діянь, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України (ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3-369, 369-2, 369-3), є підставою для застосування спеціальної конфіскації. Більшість зазначених статей є підставою для спеціальної конфіскації в разі, якщо за вчинення описаних у них діянь передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Виняток становлять кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 210, 364-1, 365-2 КК України, у разі вчинення яких спеціальну конфіскацію застосовують незалежно від їх санкції.

Учинення корупційного кримінального правопорушення може бути підставою для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру.

Підставами для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру є: 1) вчинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах юридичної особи будь-якого з кримінальних правопорушень, передбачених у ст. 209 і 306, ч. 1 і 2 ст. 368-3, ч. 1 і 2 ст. 368-4, ст. 369 і 369-2 КК України; 2) незабезпечення виконання покладених на її уповноважену особу законом або установчими документами юридичної особи обов'язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення будь-якого з кримінальних правопорушень, передбачених ст. 209 і 306, ч. 1, 2 ст. 368-3, ч. 1, 2 ст. 368-4, ст. 369 і 369-2 КК України (п. 1,2 ч. 1 ст. 96-3 КК України).

Вивчення таких наслідків учинення корупційних кримінальних правопорушень засвідчує, що законодавець суттєво обмежив можливості звільнення від кримінальної відповідальності відповідних суб'єктів, встановив для них суворіші умови застосування інших заходів кримінально-правового характеру. Водночас у кримінальному законодавстві інших країн такі негативні кримінально-правові наслідки переважно не передбачено.

Негативні кримінально-правові наслідки нетяжких корупційних злочинів законодавець у певних випадках прирівняв до аналогічних наслідків для тяжких та особливо тяжких злочинів. Крім того, не відповідає принципу справедливості той факт, що законодавець у певних випадках не диференціює кримінально- правові наслідки для різних за ступенем тяжкості видів корупційних кримінальних правопорушень.

Із цього приводу О. О. Дудоров зауважує, що благородна мета законодавця (скорочення масштабів корупційної поведінки через посилення кримінально-правової репресії) відповідає суспільним очікуванням. Водночас така новела є типовим прикладом фрагментарних, несистемних змін КК. Ці зміни навряд чи може бути оцінено інакше, як вияв недовіри держави в особі парламенту до суддівського корпусу, не спроможного кваліфіковано й виважено застосовувати норми Загальної частини КК лише чомусь щодо порушників антикорупційного законодавства. Учений таке посилення кримінально-правової репресії вважає доречним і справедливим, щоправда, лише стосовно так званих гранд- корупціонерів і за умови продуманого втілення цієї ідеї в законодавчу матерію (Dudorov, Kolomoiets, Kushnir, & Makarenkov, 2019, p. 214).

Результати вивчення судової практики призначення покарання за корупційні кримінальні правопорушення дають підстави стверджувати, що за такі діяння суд здебільшого призначає штраф, значно рідше - позбавлення волі на певний строк з реальним його відбуванням. Як додаткове покарання застосовують позбавлення права обіймати певні посади (пов'язані з наданням публічних послуг; у правоохоронних органах; в органах місцевого самоврядування; в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності й організаційно- правової форми; пов'язані з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно- розпорядчих функцій; керівні посади у військових формуваннях Збройних сил України тощо) і конфіскація майна. Часто укладають угоду про визнання винуватості.

Попри незначні в окремих випадках суми неправомірної вигоди, суди не закривають кримінальні провадження у зв'язку з малознач- ністю. Наприклад, за надання неправомірної вигоди поліцейському в розмірі 150 грн засудженому призначено 17 000 грн штрафу ("Vyrok Manevytskoho", 2020).

Водночас у проєкті нового КК України корупційний злочин має значення лише для:

призначення штрафу як додаткового покарання. Відповідно до ч. 5 ст. 3.1.3 проєкту, штраф як додаткове покарання призначають лише у певних випадках, зокрема в разі вчинення корупційного злочину;

визначення меж дії кримінального закону щодо діяння, учиненого за межами території України. Відповідно до ч. 2 ст. 1.4.5 проєкту, цей Кодекс підлягає застосуванню до іноземця або особи без громадянства, що постійно не проживає в Україні, якщо вони вчинили за межами території України діяння, яке відповідно до ст. 2.1.5 КК України, визнають корупційним злочином у співучасті з громадянином України.

Отже, у проєкті КК України законодавець цілком відмовляється від обмежень, що стосуються корупційних кримінальних правопорушень, закріплених у КК України. Такий крок не можна оцінювати однозначно. З одного боку, кримінально- правові наслідки вчинення корупційних кримінальних правопорушень порушують принципи кримінального права, а тому, імовірно, можна було б прогнозувати, що Конституційний Суд України міг зрештою визнати їх неконституційними. Хоча, з іншого боку, у них закладено певний потенціал стримування від учинення корупційних кримінальних правопорушень.

У контексті реформування кримінального законодавства слід зауважити, що в інших країнах використовують інші інструменти протидії корупційним кримінальним правопорушенням.

Конфіскація. Незаконні активи, які здобула особа внаслідок учинення корупційних чи інших кримінальних правопорушень, переважно конфісковують. У КК України в контексті протидії корупційним кримінальним правопорушенням також використовують інструменти конфіскації: її розглядають як покарання та захід кримінально- правового характеру. Перспективною видається конфіскація майна, походження якого особа не може пояснити, у цивільному порядку, без притягнення її до кримінальної відповідальності. Переваги такого інструменту, порівняно з іншими стандартами доказування, полягають у тому, що відповідач зобов'язаний буде пояснити джерело походження надмірних статків. У протилежному випадку таке майно підлягає конфіскації. Однак наявні й певні недоліки, пов'язані з низьким рівнем гарантій захисту прав людини, порівняно з тими, які застосовують у кримінальному процесі (зокрема, відсутність презумпції невинуватості). Водночас розв'язати цю проблему можливо шляхом підвищення стандартів доказування, не зводячи їх до тих, які використовують у кримінальному процесі (Cherniavskyi, & Vozniuk, 2019).

З огляду на наявність низки варіантів конфіскації певних активів у зв'язку з учиненням корупційного кримінального правопорушення, важливо, щоб вони не конкурували між собою і їх не застосовували за вчинення одного й того самого діяння. Наявність різних рівнів санкцій щодо одного й того самого факту слушно зауважує П. Маджо, призводить до проблем порушення правила ne bis in idem (Maggio, 2020).

Заборона займати відповідні посади чи займатися певною діяльністю довічно. Для осіб, які вчинили корупційні кримінальні правопорушення, як покарання можна застосовувати довічну заборону займатися певною діяльністю чи займати певні посади або принаймні підвищити мінімальну та максимальну межі цього покарання, передбачені ч. 1 ст. 55 КК України. Безстрокова (довічна) заборона займати посади на державній службі передбачена, наприклад, у ст. 317 bis КК Італії ("Codice Penale", 2020).

Криміналізація приховування корупцій- ного кримінального правопорушення. Відповідно до ч. 1 ст. 396 КК України, настає кримінальна відповідальність за заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Однак у кримінальному законодавстві певних країн виокремлюють приховування корупційного злочину. Наприклад, у ст. 432 КК Казахстану встановлено кримінальну відповідальність за заздалегідь необіцяне приховування корупційного, тяжкого або особливо тяжкого злочину або злочину проти статевої недоторканності неповнолітньої особи ("Ugolovnyy kodeks", 2014).

Наукова новизна

Наукова новизна статті полягає в тому, що в ній: 1) висвітлено проблеми визначення

корупційного кримінального правопорушення та шляхи їх розв'язання; 2) виявлено вади у визначенні корупційного злочину, передбаченого в проєкті Загальної частини КК України 2020 року, сформульовано пропозиції щодо їх усунення; 3) визначено основні переваги й недоліки представленого в примітці до ст. 45 КК України переліку корупційних правопорушень;

удосконалено класифікацію корупційних кримінальних правопорушень за способом і суб'єктом їх учинення; 5) розглянуто зміст, позитивні й негативні аспекти кримінально- правових наслідків корупційного кримінального правопорушення.

Висновки

На підставі здійсненого дослідження слід сформулювати такі висновки.

Відсутність у КК України визначення поняття «корупційне кримінальне правопорушення» не дає змоги окреслити кримінально- правовий зміст цієї групи деліктів і встановити, які кримінальні проступки та злочини до них належать. Під час формулювання цієї дефініції слід урахувати, що вона повинна узгоджуватися з визначенням кримінального правопорушення, корупційного правопорушення та корупції. Водночас не можна виключати ймовірність того, що в разі конструювання дефініції корупційного кримінального правопорушення може постати необхідність внесення відповідних змін до визначень корупційного правопорушення та корупції з метою узгодження цих понять.

Аналіз дефініції корупційного злочину, використаної в проєкті Загальної частини КК України 2020 року (п. 18 ч. 2 ст. 1.3.1), дав змогу виявити вади тристороннього розуміння неправомірної вигоди (як предмета, мети й засобу вчинення злочину) і сформулювати пропозицію щодо трансформації цієї ознаки в конструкцію на кшталт «діяння, що полягають у пропозиції чи обіцянці надання неправомірної вигоди, її наданні, прийнятті пропозиції або обіцянки такої вигоди, її одержанні, проханні чи вимаганні надати». Ще однією вадою визначення корупційного злочину є неохоплення ним таких способів учинення протиправних діянь, як прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди, а так само прохання чи вимагання надати таку вигоду.

Розміщений у примітці до ст. 45 КК України перелік корупційних правопорушень має низку суттєвих вад, пов'язаних, з одного боку, з тим, що він не охоплює всіх кримінальних правопорушень, які належать до корупційних, а з іншого - містить окремі кримінальні правопорушення, які не слід вважати корупційними. Видається, що однією з умов формування науково обґрунтованого переліку корупційних кримінальних правопорушень має бути формулювання дефініції корупційного кримінального правопорушення, а можливо, й розроблення їх класифікації, оскільки є кримінальні правопорушення, які лише частково належать до корупційних.