Законодавче регулювання оперативно-розшукової діяльності: проблеми та шляхи їх розв'язання

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національна академія внутрішніх справ

Законодавче регулювання оперативно-розшукової діяльності: проблеми та шляхи їх розв'язання

Князєв С.М. - доктор юридичних наук, доцент, радник Міністра внутрішніх справ України

Чернявський С. С. - доктор юридичних наук, професор, проректор

Грібов М. Л. - доктор юридичних наук, професор, професор кафедри оперативно-розшукової діяльності

Київ

Мета дослідження - внесення пропозицій з удосконалення законодавчого регулювання оперативно-розшукової та інших видів діяльності оперативних підрозділів правоохоронних органів України. Методологія. Методологічною основою дослідження є діалектико-матеріалістичний метод наукового пізнання соціально- правових явищ, а також загальнонаукові та спеціальні методи юридичної науки, зокрема: системно-структурний - для визначення змісту досліджуваних категорій і правових явищ, зокрема формування понятійно-категорійного апарату, систематизації наукових знань обраного напряму дослідження загалом, комплексного аналізу положень нормативно-правових актів та формування системи пропозицій щодо реформування законодавства й використання в Україні іноземного досвіду; порівняльно-правовий та компаративний - для комплексного аналізу національного законодавства й підзаконних нормативно-правових актів, норм міжнародного права, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності; логіко-юридичний (догматичний) - під час розроблення понятійного апарату, формулювання пропозицій щодо внесення змін і доповнень до законодавчих актів; статистичний - для аналізу вивчених матеріалів оперативно-розшукових справ, кримінальних проваджень, результатів анкетування; соціологічні (анкетування, інтерв'ювання, опитування) - для дослідження думок практичних працівників, визначення ефективності застосування окремих правових інститутів. Наукова новизна. Обґрунтовано, що головною проблемою правового регулювання діяльності оперативних підрозділів правоохоронних органів України є її несистематизованість. Забезпечення такої системності цілком можливе за рахунок внесення змін і доповнень до законодавства. Концепція реформування законодавчого регулювання діяльності оперативних підрозділів правоохоронних органів України має складатися із взаємопов'язаних елементів, що передбачають зміни й доповнення до законодавства за трьома напрямами регулювання суспільних відносин: кримінально-процесуальним (детальна регламентація діяльності оперативних підрозділів у Кримінальному процесуальному кодексі зі значним розширенням їхніх повноважень, зокрема в частині забезпечення безпеки осіб, які конфіденційно співпрацюють з органами досудового розслідування); оперативно-розшуковим (законодавче унормування чітких підстав ініціативної діяльності оперативних підрозділів з виявлення підготовки та вчинення злочинів, а також самостійної, із чітким вичерпним законодавчим визначенням, системи оперативно-розшукових заходів з диференціацією їх залежно від суб'єкта санкціонування, що враховують і такі, які оперативний працівник може провести без жодних дозволів і погоджень); у сфері охорони державної таємниці (комплексне врегулювання в Законі України «Про державну таємницю» правовідносин, пов'язаних із конспірацією діяльності оперативних підрозділів та інших внутрішніх структурних утворень тих державних органів, які цього потребують). Висновки. З метою надання системності механізму правового регулювання оперативно-розшукової діяльності оперативних підрозділів правоохоронних органів України необхідно внести зміни й доповнення до законодавства. Сутність цих змін зумовлена різними підходами, що розмежовуються за рівнями. На найвищому, стратегічному, рівні глибинної трансформації потребує законодавче регулювання комплексу суспільних відносин, що пов'язані з протидією злочинності правоохоронними органами (зокрема оперативно-розшукова діяльність, кримінальний процес, захист державної таємниці). Тактичний рівень відповідає внесенню науково обґрунтованих пропозицій з урегулювання питань оперативно- розшукової діяльності. Оптимальним варіантом схеми вдосконалення законодавчого регулювання діяльності оперативних підрозділів правоохоронних органів України є запровадження тактичного рівня реформування з поступовим переходом до стратегічного.

Ключові слова: оперативні підрозділи; оперативно-розшукова діяльність; оперативно-розшукові заходи; правоохоронні органи; кримінальний процес; досудове розслідування; державна таємниця.

Kniaziev S. - Doctor of Law, Associate Professor, Adviser to the Minister of Internal Affairs of Ukraine, Kyiv, Ukraine

The purpose of the study is to make proposals for improving the legislative regulation of operational and investigative and other activities of operational units of law enforcement agencies of Ukraine. Methodology. The methodological basis of the study is a dialectical-materialist method of scientific knowledge of socio-legal phenomena, as well as general and special methods of legal science, in particular: system-structural - to determine the content of the studied categories and legal phenomena, including the formation of conceptual and categorical apparatus. the direction of research in general, a comprehensive analysis of the provisions of regulations and the formation of a system of proposals for reforming legislation, the formation of a system of proposals for the use of foreign experience in Ukraine; comparative law and comparative - for a comprehensive analysis of domestic legislation and bylaws, international law, which constitute the legal basis of the ORD; logical and legal (dogmatic) - in the development of the conceptual apparatus, the formulation of proposals for changes and additions to legislation; statistical - for the analysis of the studied materials of ORS, criminal proceedings, results of questionnaires; sociological (questionnaires, interviews, surveys) - to study the opinions of practitioners, to determine the effectiveness of certain legal institutions. Scientific novelty. It is substantiated that the main problem of legal regulation of the activities of operational units of law enforcement agencies of Ukraine is the lack of system. Providing such a system is quite possible by making changes and additions to the legislation. The concept of reforming the legislative regulation of operational units of law enforcement agencies of Ukraine should consist of interrelated elements that provide changes and additions to the legislation in three areas of regulation of public relations: criminal procedure (detailed regulation of operational units in the CPC with significant expansion of their powers including in terms of ensuring the safety of persons who confidentially cooperate with the pre-trial investigation bodies); operational-investigative (legislative regulation of clear grounds for initiative activities of operational units to detect the preparation and commission of crimes, as well as an independent, with a clear comprehensive legal definition, ARI system with their differentiation depending on the subject of authorization, taking into account those that the operative may without any permits and approvals); in the field of protection of state secrets (comprehensive regulation in the Law of Ukraine «On State Secrets» of legal relations related to the conspiracy of operational units and other internal structures of those state bodies that need it). Conclusions. In order to provide a systematic mechanism of legal regulation of operational and investigative activities of operational units of law enforcement agencies of Ukraine, changes and additions to the legislation are needed. Determining the nature of these changes can be done within different approaches, differentiated by their level. At the highest, strategic level, deep transformation is subject to legislative regulation of the whole complex of public relations related to the fight against crime by law enforcement agencies, including ORD, criminal proceedings, protection of state secrets. The tactical level corresponds to the introduction of scientifically sound proposals to resolve issues of operational and investigative activities. The best option for improving the legislative regulation of the operational units of law enforcement agencies of Ukraine is to introduce a tactical level of reform with a gradual transition to strategic.

Keywords: operational units; operational and investigative activities; operational and investigative measures; police; criminal proceedings; pre-trial investigation; state secret.

Вступ

Однією з умов розбудови України як демократичної правової держави європейського зразка є якісне оновлення системи кримінальної юстиції, інституції якої здатні забезпечити охорону прав і свобод людини, протидію злочинності, захист інтересів суспільства й держави передбаченими законом засобами негласного, зокрема оперативно-розшукового, характеру. Практична реалізація Кримінального процесуального кодексу (КПК) України, порівняно з КПК УРСР, що діяв понад 50 років, засвідчила важливість докорінної зміни моделі кримінального провадження, правового статусу його учасників, процесуальної форми досудового розслідування та судочинства загалом. У зв'язку з узгодженням кримінального процесуального законодавства України з міжнародними стандартами, актуальності набуває ґрунтовне дослідження правових механізмів функціонування оперативних підрозділів Національної поліції (НП) України, на які покладено завдання щодо виявлення, документування та розкриття переважної більшості (понад 95 %) усіх зареєстрованих у державі кримінальних правопорушень, запобігання найнебезпечнішим виявам організованої та професійної злочинності.

З огляду на тенденції до збільшення кількості як зареєстрованих заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення (з 3,2 млн у 2012 році до 7,2 млн у 2019 році), так і справ (проваджень), підслідних органам внутрішніх справ (НП), - з 443,7 тис. у 2012 році до 809,6 тис. у 2019 році¹, належне законодавче й організаційне забезпечення діяльності суб'єктів оперативно- розшукової діяльності (ОРД) визнано одним з пріоритетів. На функціонуванні підрозділів кримінальної поліції позначаються, зокрема, такі чинники, як зростання рівня специфічних, латентних, злочинів, пов'язаних із торгівлею людьми та зброєю, обігом наркотиків, видобутком корисних копалин, незаконною фінансово-господарською діяльністю тощо. Поряд з послідовним нарощуванням потенціалу поліції та підвищенням дієвості вжитих нею заходів, на її діяльності позначаються і впливові стримувальні фактори. Наприклад, щодо учасників організованих груп і злочинних організацій у судах на кінець 2019 року без прийнятих рішень знаходилося понад 600 направлених поліцією проваджень, однак за рік розглянуто лише 48 (тобто за кожним четвертим провадженням судовий розгляд фактично триває понад три роки)Про зареєстровані кримінальні правопорушення та результати їх досудового розслідування (2012-2019 рр.) : статистична інформація Генеральної прокуратури України. URL: http://www.gp.gov.ua/ua/stat.html. Звітність: судова статистика. Судова влада України : офіц. вебпортал. URL: http://court.gov.. За офіційними звітами НП, показник розкриття тяжких та особливо тяжких злочинів, учинених у кваліфікованих формах співучасті, коливається в межах від 30 до 50 % за щорічного збільшення залишку кримінальних проваджень відповідної категорії, у яких не прийнято кінцеве процесуальне рішення. Матеріали, зібрані в межах оперативно-розшукових справ (ОРС), використано як докази лише в 31,4 % (проведених негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД) - у 34,3 %) проваджень, що загалом засвідчує недооцінку або невміння якісно використовувати можливості оперативних підрозділів із забезпечення доказування в кримінальному судочинстві.

Загалом причини невисокої результативності роботи за ОРС мають глибинний і комплексний характер. Проте чи не головною з них видається невизначеність власне правового змісту ОРД (тож не випадково й досі тривають суперечки щодо питання, чи є ОРД наукою). Після прийняття КПК України така діяльність (ментально її досі сприймають як окрему форму протидії злочинності) частково залежить від унормування кримінальним процесуальним законодавством (уперше в історії законотворення КПК України виокремив самостійну главу 21 «Негласні слідчі (розшукові) дії»).

Проте запровадження в Україні прогресивної сучасної моделі змагального кримінального процесу, (орієнтованої на західноєвропейські зразки), не має звужувати (обмежувати) природне для пострадянських держав правове регулювання ініціативної діяльності оперативних підрозділів з протидії злочинності (що цілком відповідає усталеним традиціям регламентації негласної роботи). Наразі ж маємо розбалансовану гібридну модель діяльності оперативних підрозділів з нечіткими змістом і критеріями співвідношення оперативно-розшукової, кримінальної процесуальної, пошукової діяльності. Зазначена концептуальна неузгодженість перманентно виявляє наявні прогалини та спричиняє нові проблеми законодавчого, відомчого (міжвідомчого) нормативноправового й організаційного характеру, які на практиці потребують невідкладного й ефективного розв'язання.

Мета і завдання дослідження

Метою дослідження є внесення пропозицій з удосконалення законодавчого регулювання оперативно-розшукової діяльності оперативних підрозділів правоохоронних органів України.

Для досягнення зазначеної мети поставлено такі завдання:

1. визначити основні проблеми, наявні в законодавчому регулюванні оперативно-розшукової та інших видів діяльності оперативних підрозділів правоохоронних органів України;

2. дати загальну характеристику сучасному стану наукових досліджень, спрямованих на розв'язання практичних проблем діяльності оперативних підрозділів правоохоронних органів України;

3. висвітлити особливості й перспективи використання міжнародного досвіду для вдосконалення ОРД в Україні;

4. сформувати концептуальні засади вдосконалення системи правового регулювання негласного співробітництва в Україні;

5. 3) сформулювати конкретні пропозиції до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» і КПК України.

Виклад основного матеріалу

На підставі комплексного аналізу практики застосування норм Конституції України (ст. 3, 3134, 55, 57, 59, 60, 62, 63), КК України (ст. 11,36, 38, 39, 42, 43, 45), КПК України (гл. 1,2, 20, 21,40, 42, 43; ст. 36, 40, 41, 84-94, 103-110, 159-156, 207211, 214-216), низки законів України (про ОРД, НП, прокуратуру, організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю, запобігання корупції, інформацію, Службу безпеки України, забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, державну таємницю, виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини тощо), низки міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також підзаконних нормативно-правових актів, виявлено низку колізій, прогалин, суперечностей і навіть системних помилок, яких у різні часи припустився законодавець, що й нині негативно позначаються на ефективності виконання завдань із запобігання злочинам, їх виявлення та розслідування.

За даними опитувань, саме недосконалість законодавства, яке врегульовує кримінальний процес (91,2 %), ОРД (91,1 %) й охорону державної таємниці (80,9 %), визнано головними чинниками послаблення оперативних позицій у роботі відповідних підрозділів НП України. Ідеться, зокрема, про:

- недосконалість законодавчого визначення ОРД, поняття та переліку оперативно-розшукових заходів (ОРЗ);

- відсутність правових підстав проведення ОРЗ з метою виявлення та припинення злочинів, які готують і вчиняють в умовах конспірації (ч. 1, 3 ст. 6 та ч. 1,3 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»);

- нечіткість критеріїв достатності інформації для здійснення ОРД;

- втрату оперативними підрозділами ініціативи в кримінальному провадженні (ст. 41 КПК України);

- брак чіткого законодавчого унормування можливості провадження в ОРС у разі виявлення ознак злочину (без внесення відомостей до ЄРДР);

- встановлення законом прямого зв'язку між порядком проведення ОРЗ і нормами КПК України (замість окремого самостійного унормування їх змісту й порядку проведення);

- неможливість у межах оперативної розробки осіб, причетних до злочинів, проведення низки важливих розвідувальних заходів (моніторинг банківських рахунків; спеціальний слідчий експеримент; імітування обстановки злочину);

- недостатню врегульованість сприяння здійсненню ОРД тощо.

Аспекти розв'язання зазначених проблем у своїх наукових працях досліджували сучасні українські вчені, серед яких:С. В. Албул, О. А. Білічак, В. Є. Боднар, В. І. Василинчук, О. І. Воронов, В. О. Глушков, О. М. Джужа,

О. М. Ємець,В. П. Захаров,А. М. Кислий, О. І. Козаченко, В. А. Колесник, О. Є. Користін, С. С. Кудінова, Є. Д. Лук'янчиков, С. І. Мінченко, В. А. Некрасов, А. А. Нєбитов, Д. Й. Никифорчук, В. Т. Нор, Ю. Ю. Орлов, М. А. Погорецький, О.О. Подобний, В. Д. Пчолкін, Р. А. Сербин, Д. Б. Сергєєва, Є. Д. Скулиш, О. С. Старенький, М. В. Стащак, М. П. Стрельбицький, О. О. Сухачов, В. Є. Тарасенко, Р. В. Тарасенко, О. Ю. Татаров, В. В. Тіщенко, Л. Д. Удалова, В. І. Фаринник, І.Ф. Хараберюш, В. Г. Хахановський, А. В. Холостенко, К. О. Чаплинський, В. В. Чернєй, А. М. Черняк, В. В. Шендрик, О. Г. Шило, М. Є. Шумило, М. С. Цуцкірідзе та ін.

У структурі сучасних наукових розвідок з питань ОРД та негласної роботи слід виокремити сім блоків залежно від предмета дослідження. Від загальних, фундаментальних до спеціалізованих (за обсягом предмета дослідження) праць монографічного рівня слід зауважити про такі.

1. Дослідження, присвячені загальним фундаментальним основам ОРД і негласної роботи. Протягом останнього десятиліття таких досліджень бракує. Це поодинокі монографії, докторські та кандидатські дисертації, підготовлені ще до набрання чинності КПК України та внесення відповідних змін до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

2. Дослідження, присвячені окремим засадам ОРД і негласної роботи. Серед таких досліджень виокремимо декілька груп:

а) дослідження різних аспектів ОРД і негласної роботи, серед яких: правове регулювання, організація, тактика (тактико-психологічні основи), використання ОТЗ. Концептуальним науковим дослідженням, предметом яких є використання ОТЗ і психології ОРД, нині вже понад десять років. Ще давнішими є дослідження організації і тактики ОРД. Єдина дисертація, що становить виняток із цієї тенденції, присвячена правовому регулюванню ОРД, її захищено 2013 року за спеціальністю «Теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень»;

б) дослідження основних категорій ОРД і негласної роботи, серед яких: форми, сили й засоби ОРД, а також її методи або ж ОРЗ. Протягом останнього десятиліття на монографічному рівні вивчали лише засоби ОРД (результати дисертаційного дослідження на здобуття доктора юридичних наук представлено 2018 року). Методи ОРД (оперативно-розшукові заходи) у комплексі не вивчали. Наукові розвідки проводили лише стосовно окремих із них. Одночасно здійснено низку монографічних досліджень, присвячених правовим, організаційним і тактичним засадам проведення НСРД. Не підготовлено дисертацій, присвячених такій важливій категорії, як форми ОРД. На монографічному рівні досліджували проблеми лише однієї з таких форм - оперативного пошуку. Оперативну розробку й оперативну профілактику також оминають увагою науковці;

в) окремі напрями (лінії) діяльності в межах ОРД і негласної роботи: визначення місця перебування осіб, оголошених у розшук; виконання оперативними підрозділами доручень слідчого, прокурора на проведення НСРД; оперативно-розшукове забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві; кримінальна розвідка в мережі Інтернет;

г) окремі види діяльності із забезпечення ефективності ОРД та негласної роботи: інформаційно-аналітичне забезпечення (останнє окреме комплексне дослідження було завершено 2011 року - на рівні докторської дисертації); забезпечення конспірації діяльності оперативних підрозділів (2017); матеріально-технічне та фінансове забезпечення ОРД та негласної роботи (протягом останнього десятиліття предметом окремого комплексного наукового дослідження не було);

д) негласне співробітництво (як особливий, окремий, невід'ємний елемент змісту ОРД) постійно є предметом наукових досліджень. Комплексні наукові розвідки було завершено на початку 2010-х років. 2019 року опубліковано монографію, у якій системно розглянуто питання інституту негласного співробітництва.

3. Дослідження, присвячені протидії оперативними підрозділами злочинам, передбаченим окремим розділом Особливої частини КК України, частиною статей такого розділу, окремою статтею або частиною статті або ж злочинів, об'єднаних в окрему групу на підставі суто кримінологічних ознак. Протягом останнього десятиліття проведено значну кількість комплексних наукових розвідок за цим напрямом. Автори таких досліджень формулюють їх предмет, використовуючи три основні форми.

Перша форма є найширшою в межах ОРД, її формулюють як «протидію оперативними підрозділами» (далі зазначають вид злочину). Таким чином, предметом дослідження охоплено оперативно-розшукову та кримінальну процесуальну діяльність оперативних підрозділів.

Друга форма є вужчою, ніж попередня: «оперативно-розшукова протидія» (далі зазначають вид злочину). За такого формулювання предмет дослідження охоплює лише оперативно- розшукову діяльність оперативних підрозділів.

Тертя форма - «виявлення та розслідування (далі зазначають вид злочину)» охоплює не лише ОРД і негласну роботу оперативних підрозділів з протидії конкретному виду злочинів, а й процесуальну діяльність слідчого, прокурора, криміналістичну тактику, використання спеціальних знань у кримінальному провадженні.

4. Дослідження оперативно-розшукової кримінальної процесуальної діяльності окремих оперативних підрозділів конкретних правоохоронних органів. З початку поточного століття наукові розвідки цього напряму проводили лише щодо оперативних підрозділів: кримінально-виконавчої системи; спеціальних підрозділів боротьби з організованою злочинністю МВС України; оперативної служби МВС України й оперативно-технічних підрозділів НП.

5. Дослідження, присвячені проблемам протидії конкретними оперативними підрозділами (окремих правоохоронних органів) певному виду злочинів. Такі дослідження протягом останнього десятиліття здебільшого було присвячено питанням діяльності підрозділів ОВС (НП):

а) карного розшуку (протидія корисливо-насильницьким злочинам; тяжким й особливо тяжким злочинам минулих років; злочинам у сфері незаконного обігу синтетичних наркотичних засобів; злочинам проти власності, що вчиняють радикально налаштовані особи; грабежам на об'єктах залізниці тощо);

б) захисту економіки, а в минулому - Державної служби боротьби з економічною злочинністю (протидія злочинам, що посягають на зовнішньоекономічну безпеку України; одержанню неправомірної вигоди й іншим корупційним злочинам; кримінальним діянням у сфері комунального господарства тощо); правоохоронний оперативний розшуковий

в) спеціальних підрозділів боротьби з організованою злочинністю, оперативної служби (протидія хабарництву в системі ОВС та одержанню неправомірної вигоди загалом; злочинам у бюджетній сфері тощо);

г) підрозділів оперативної служби (протидія наркозлочинам та одержанню неправомірної вигоди).

6. Дослідження проблем проведення конкретних оперативно-розшукових заходів і негласних слідчих (розшукових) дій. До таких дій і заходів, що досліджували на дисертаційному рівні протягом останнього десятиліття, належать: оперативне опитування; оперативний огляд; внутрішньокамерна розробка; візуальне спостереження; аудіо-, відеоконтроль особи й місця; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи, оперативна комбінація, контрольована поставка, оперативна закупка, а також проведення контролю за вчиненням злочину загалом.

7. Дослідження, присвячені проведенню ОРЗ (НСРД): а) у межах протидії конкретному виду злочинів; б) окремим оперативним підрозділом конкретного правоохоронного органу. З початку поточного століття було захищено менше ніж десять дисертацій за схожими темами. Здійснення цих досліджень надалі, вважаємо недоцільним (у зв'язку з вузькими межами предмета).

Чимало праць, що належать до цього блоку, є фундаментальними й містять положення, що можуть бути використані для вдосконалення різних аспектів протидії злочинності силами та засобами оперативних підрозділів різних суб'єктів ОРД. Однак в умовах докорінних змін законодавства та правозастосовної практики правові засади ОРД набули особливого значення і потребують окремого цільового комплексного дослідження.

Важливе значення має використання міжнародного досвіду. За результатами аналізу сучасних моделей організації негласної роботи правоохоронних органів інших країн (кримінальної розвідки, детективної діяльності, таємних розслідувань тощо) можна дійти висновку, що в Україні запроваджено основні гарантії забезпечення захисту прав і свобод людини під час здійснення негласної діяльності в процесі досудового розслідування на рівні стандартів розвинутих західноєвропейських країн, що охоплює насамперед: судове санкціонування негласних заходів (з можливістю здійснення повноцінних судового контролю та прокурорського нагляду); допустимість здійснення негласних процесуальних дій виключно в разі неможливості або суттєвого ускладнення отримання необхідних даних в інший спосіб; проведення таких дій лише в межах розслідування особливо небезпечних діянь (за КПК України - тяжких та особливо тяжких злочинів); встановлення процедури повідомлення осіб про проведення стосовно них негласних дій та їх результати; обмеження можливості здійснення контролю комунікації з певними категоріями осіб (близькі родичі, священики, консультанти телефону довіри, захисники та лікарі); обов'язок органу розслідування негайно знищити результати негласних дій, які не стосуються конкретного провадження і не мають доказового значення; мінімізація можливості втручання в приватне життя інших (сторонніх) осіб. Водночас у правовому полі України недостатньо визначено запобіжники можливим зловживанням стороною захисту своїм правом. Сьогодні деякі такі суб'єкти кримінального провадження, користуючись розбіжностями в тлумаченнях норм кримінального процесуального закону (подеколи за надуманими підставами, які не можуть бути спростовані в процесі гласної перевірки), вимагають від суду визнання недопустимими доказів, зібраних негласно зі значними затратами часу, людських і матеріальних ресурсів.

Зауважимо, що в країнах ЄС та США є специфічні проблеми, пов'язані з негласною діяльністю правоохоронних органів. Останніми роками вони постійно стають предметом уваги науковців (Loftus, & Goold, 2012; Kruisbergen, 2013; Loftus, Goold, & Mac Giollabhui, 2015; Christopher, 2017; Kruisbergen, 2017; Maercker, & Guski-Leinwand, 2018; Schlembach, 2018; Loftus, 2019).

Ґрунтуючись на доктринальних положеннях теорії ОРД і кримінального процесу, останніх наукових дослідженнях національних й іноземних учених, а також результатах аналізу міжнародного досвіду та власної багаторічної практики, ми пропонуємо шляхи розв'язання найфунда- ментальніших проблем, що наявні в законодавчому регулюванні діяльності оперативних підрозділів правоохоронних органів України.

Насамперед це стосується проблеми визначення поняття оперативно-розшукової діяльності. Її потлумачено як систему гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюють із застосуванням оперативних й оперативно- технічних засобів (ст. 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»). Така дефініція не може забезпечити однозначного розуміння поняття ОРД, її правового змісту. Це спричинено обмеженою інформативністю. Також законодавець не пропонує визначення пошукових, розвідувальних і контррозвідувальних заходів, не розмежовує їх на гласні й негласні, не формує їх переліку. Це стосується й оперативних та оперативно-технічних засобів. Крім як у визначенні ОРД, терміни «оперативні засоби», «оперативно-технічні засоби», «пошукові заходи», «розвідувальні заходи», «контррозвідувальні заходи», «гласні заходи», «негласні заходи» в тексті Закону не використано (Kniaziev, 2019). Діяльність з невизначеним змістом не може бути інструментом досягнення певної мети, виконання завдань.

Зогляду на це, учені, які досліджували аспекти ОРД, змушені були, насамперед, формулювати власне визначення поняття такої діяльності, її змісту й окремих компонентів. Найефективнішими виявилися ті підходи, які ґрунтувалися на глибокому аналізі фундаментальних наукових праць щодо змісту людської діяльності загалом і юридичної діяльності зокрема.

На наше переконання, універсальну «формулу» для розуміння змісту та формулювання визначення певного виду юридичної діяльності, зокрема ОРД, запропонував М. А. Погорецький.

Учений цілком доречно виокремлює такі внутрішні структурні елементи змісту ОРД і кримінального процесу, як мета, завдання, дії та суб'єкти, що утворюють їх як цілісні діяльні системи й зовнішні їх елементи, якими є стадії, етапи, організаційно-правові форми (Pohoretsky^ 2007, p. 143). Застосування цього підходу до з'ясування сутності та формулювання понять певних підвидів діяльності в межах ОРД і кримінального процесу завжди призводило до формування дефініцій, які вирізнялися точністю визначення змісту досліджуваних понять. Стосується передусім монографічних досліджень О. С. Старенького, О. О. Сухачова, І. О. Сухоради, О. Ю. Тататрова, А. М. Черняка та ін.

У межах доктринальних положень теорії ОРД та на підставі багаторічної практики ми пропонуємо тлумачити ОРД як систему дій, які:

1) проводять з метою виявлення та припинення злочинів, запобігання кримінальним правопорушенням;

2) полягають у пошуку та фіксації фактичних даних про злочинну діяльність окремих осіб і груп, місця перебування та долю осіб, оголошених у розшук;

3) здійснюють оперативні підрозділи правоохоронних органів відповідно до наданих їм законом повноважень;

4) можуть проводити як відкрито, так і негласно (Kniaziev, 2019).

Ці чотири компоненти вважаємо за доцільне обрати як основу законодавчого визначення ОРД.

Одна з найактуальніших проблем ОРД полягає в тому, що в Законі не передбачено підстави для здійснення оперативними підрозділами роботи із запобігання злочинам та їх попередження. Закон України «Про оперативно- розшукову діяльність» зобов'язує оперативні підрозділи вживати необхідних ОРЗ щодо попередження, своєчасного виявлення та припинення злочинів, викриття причин й умов, які сприяють учиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень (ч. 1 ст. 7). Однак, зобов'язавши проводити профілактику злочинів, виявляти та припиняти їх, законодавець не наділив оперативні підрозділи відповідними інструментами. Тож в оперативних підрозділів фактично немає законних повноважень на проведення такої діяльності. Адже ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в останньому абзаці забороняє приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів за відсутності підстав, передбачених у цій статті. До кола таких підстав належить «наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються;

осіб, які готують учинення злочину; осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання».

Водночас ст. 9 зазначеного Закону передбачає, що в кожному випадку наявності підстав для проведення ОРД заводять ОРС. Тому будь-які ОРЗ із запобігання злочинам та їх виявлення є незаконними. Отже, усю діяльність оперативних підрозділів з пошуку фактів підготовки та вчинення злочинів слід вважати такою, що позбавлена законних підстав. Прокурор у межах нагляду за діяльністю підрозділів, уповноважених на здійснення ОРД, у випадку виявлення фактів проведення ОРЗ без заведення ОРС зобов'язаний дати вказівку щодо негайного їх припинення.

На окресленій проблемі неодноразово акцентували увагу українські науковці, які досліджували різні аспекти діяльності оперативних підрозділів правоохоронних органів. Аналіз останніх праць за цим напрямом (Cherniak, 2017) дає підстави для висновку, що оптимальним шляхом виправлення ситуації є доповнення частини першої ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» пунктом п'ятим, який як одну з підстав для проведення ОРД визначив би здійснення профілактики, своєчасного виявлення та припинення злочинів і викриття причин й умов, які сприяють їх учиненню.

Одночасно із запровадженням цієї норми необхідно надати оперативним підрозділам правоохоронних органів ефективні інструменти для дієвої її реалізації. У теорії ОРД та практиці нормотворчої діяльності Національної поліції такі інструменти визначають як заходи оперативного пошуку (або ж пошукові заходи чи заходи оперативного (ініціативного) пошуку. Їхня особливість (порівняно з іншими ОРЗ і НСРД) полягає в мінімальних ризиках можливого неправомірного обмеження прав і свобод громадян, а також суб'єктів господарювання. Метою проведення їх є одержання первинної (розвідувальної) інформації про раніше невідомі факти вчинення злочинів або готування до них (83,3 %), а також орієнтування слідчого, прокурора в напрямах (засобах) ефективного збирання доказів і тактики досудового розслідування (80,4 %).

Перелік таких заходів (у різних варіантах) міститься в кожному з проектів Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», які подавали до Верховної Ради України у 2008-му, 2009-му, 2016-му, 2017-му та 2019 роках. В останньому з них пошукові заходи визначено як комплекс гласних та негласних дій, метою проведення яких є пошук і фіксація фактичних даних про протиправну діяльність осіб (груп осіб), виявлення, запобігання та припинення кримінальних правопорушень, установлення місцезнаходження розшукуваних осіб відповідно до чинного законодавства. До переліку цих заходів розробники проекту віднесли: оперативну установку; радіотехнічне обстеження; поліграфологічне опитування; розвідувальне опитування; отримання довідок; особистий пошук; оперативне ототожнення осіб, предметів і речовин; визначення ідентифікаційних та технологічних ознак радіоелектронного засобу; радіопошук; оперативне опитування осіб за їхньою згодою.

На наше переконання, така дефініція не дає змоги з'ясувати співвідношення ОРД й оперативного пошуку, а перелік заходів є невиправдано звуженим.

Слід зауважити, що під час визначення понять зазначених заходів (ст. 1 законопроекту) розробники документа:

- вдалися до громіздких і некоректних формулювань;

- не запропонували дефініції розвідувального опитування;

- застосували різні назви на позначення тих самих заходів (опитування з використанням комп'ютерного поліграфа замість поліграфо-логічного опитування);

- подали визначення пошукових заходів, які не містяться в переліку (інформаційний пошук);

- проігнорували традиційний для оперативних підрозділів пошуковий захід, який у теорії та практиці ОРД дістав назву «оперативний огляд».

Крім того, аналіз цих визначень дає підстави стверджувати, що за змістом пропоновані заходи накладаються, частково охоплюють зміст інших ОРЗ і навіть окремих напрямів ОРД. Так, відповідно до визначення інформаційного пошуку, до його змісту належать: оперативний пошук, негласне спостереження, оперативна установка й агентурна робота. Своєю чергою зміст оперативної установки охоплює опитування та одержання довідок тощо. Усе викладене засвідчує відсутність системності в розробленні інституту пошукових заходів.

Ґрунтуючись на аналізі практики оперативних підрозділів правоохоронних органів України й здобутках теорії ОРД, можемо стверджувати, що пошукові заходи не слід відмежовувати від оперативно-розшукових. Їх потрібно унормувати саме як ОРЗ, які оперативні підрозділи можуть проводити за власною ініціативою та без погодження з прокурором й одержання дозволу суду. Назви цих заходів мають чітко відображати їхній зміст (щоб законодавцю не довелося формулювати їхні визначення, обтяжуючи сприйняття та ускладнюючи юридичну практику). Зокрема, вважаємо, що доцільним буде запровадження в законі такого переліку заходів оперативного пошуку:

- опитування осіб за їхньою згодою;

- обстеження публічно доступних об'єктів;

- обстеження публічно недоступних об'єктів (у разі згоди осіб, у розпорядженні чи користуванні яких вони перебувають);

- збирання публічно доступної інформації з будь-яких джерел;

- збирання інформації з обмеженим доступом, що міститься в інформаційних банках даних правоохоронних органів;

- одержання конфіденційної інформації за згодою осіб, які мають доступ до неї;

- короткочасне впровадження до криміногенного середовища;

- візуальне спостереження в публічно доступних місцях (з метою: по-перше, розпізнавання ознак учинення злочину та встановлення даних, що згодом дають змогу ідентифікувати причетних до нього осіб; по-друге, ідентифікувати невідомих осіб, виявлених у процесі інших ОРЗ і негласних слідчих (розшукових) дій);

- виявлення радіоелектронних засобів у певному місці та визначення їхніх ідентифікаційних та/або технологічних ознак;

- комплексний аналіз інформації, одержаної під час інших заходів.

На нашу думку, матеріали заходів оперативного пошуку, що проводять з метою виявлення злочинів, мають накопичуватися в справах оперативного пошуку. Такі справи повинні заводити за окремими напрямами протидії злочинності - з повідомленням прокурора. Порядок ведення цих справ має бути визначений підзаконними нормативно-правовими актами.

Дії оперативних підрозділів, що ввійшли до пропонованого нами вище переліку, мають бути законодавчо закріплені не лише як заходи оперативного пошуку, а і як заходи оперативного супроводження кримінального провадження. В умовах сьогодення цей інститут відображено лише в підзаконних нормативно-правових актах та фактично існує поза законом, що значно знижує ефективність діяльності оперативних підрозділів у межах досудового розслідування.

Тож необхідним є розширення повноважень оперативних підрозділів у сфері кримінального провадження через закріплення в КПК України їхнього права здійснювати комплекс заходів оперативного супроводження кримінального провадження за погодженням зі слідчим і з дозволу процесуального керівника. Відповідне погодження (дозвіл) має стосуватися здійснення всього комплексу заходів у межах справи оперативного супроводження кримінального провадження (91,1 %).

Заходи оперативного пошуку та заходи оперативного супроводження кримінального провадження слід вважати специфічними різновидами ОРЗ.

На нашу думку, безпосередньо в законі бажано закріпити визначення та вичерпний перелік ОРЗ з розмежуванням їх на групи залежно від суб'єктів санкціонування (спеціально призначений суддя апеляційного суду, прокурор, керівник оперативного підрозділу) з огляду на те, що рішення про проведення певних ОРЗ у разі, якщо їх проведення не загрожує суттєвим обмеженням прав і свобод громадян, може прийняти оперативний працівник (з можливими варіантами подальшого їх погодження в інстанціях). Під час законодавчої класифікації ОРЗ слід зважати на ризики можливого втручання в приватне життя громадян, обмеження їхніх прав і свобод. Обов'язковим для врахування є міжнародні правові стандарти й рішення Європейського суду з прав людини.

Формулюючи законодавчу дефініцію ОРЗ, пропонуємо визначити їх як заходи, що здійснюють оперативні підрозділи з метою виконання завдань ОРД, використовуючи права, надані цим підрозділам законодавством.

Водночас від ОРЗ слід чітко відмежувати заходи організаційно-забезпечувального характеру, яких уживають оперативні підрозділи без мети одержання інформації, яка має значення для конкретної ОРС чи певного кримінального провадження. Ідеться насамперед про заходи забезпечення конспірації (негласності).

Загалом у діяльності оперативних підрозділів слід виокремити три сфери правовідносин, що врегульовані різними законодавчими актами: по-перше, ОРД (Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність»); по-друге, участь оперативних підрозділів (їхніх працівників) у кримінальному провадженні (КПК України); по-третє, забезпечення конспірації сил і засобів (Закон України «Про державну таємницю»).

У межах останнього напряму необхідно визнати, що правовідносини, пов'язані з конспірацією діяльності оперативних підрозділів, не стосуються ОРД та кримінального процесу, а належать до сфери забезпечення державної таємниці. Упорядкування цих відносин має ґрунтуватися на таких положеннях.

По-перше, правове регулювання конспірації діяльності оперативних підрозділів слід здійснювати у суворій відповідності до Конституції України, воно має ґрунтуватися на нормах Закону України «Про державну таємницю», де окремим розділом потрібно регламентувати конкретні заходи, що можуть застосовувати з метою запобігання розкриття засекречених у встановленому порядку відомостей, зокрема й за допомогою дезінформації. У КПК України та Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» має бути зазначено, що забезпечення оперативними підрозділами негласності власної таємної діяльності здійснюють у порядку й на підставах, передбачених Законом України «Про державну таємницю». Питання фінансування конспірації діяльності оперативних підрозділів та їх взаємодії з іншими державними структурами щодо забезпечення негласності власної діяльності потрібно врегулювати на рівні постанови Кабінету Міністрів України (Hribov, & Sukhachov, 2019).

По-друге, на рівні законодавства та підзаконних нормативно-правових актів потрібно визначити таке: одним із принципів ОРД є конспіративність - правило таємного, прихованого, не відомого нікому (крім власних суб'єктів) здійснення; принцип конспіративності поширюється не лише на ОРД, а й на всю діяльність оперативних підрозділів, зокрема виконання доручень слідчого, прокурора на проведення НСРД; конспірацією діяльності оперативних підрозділів слід вважати систему заходів, що спрямовані на забезпечення негласності цієї діяльності; мета конспірації діяльності оперативних підрозділів - збереження в таємниці відомостей про факти, час, місця, коло об'єктів і суб'єктів проведення ОРЗ та НСРД, належність їх суб'єктів та використовуваних ними засобів (приміщень, транспорту, обладнання тощо) до правоохоронних органів; завдання конспірації діяльності оперативних підрозділів - створення в об'єктів ОРЗ та НСРД, їх зв'язків й інших осіб хибних переконань про відсутність задуму та будь-яких дій з пошуку та фіксації фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб і груп, відповідальність за які передбачена КК України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень і в інтересах кримінального судочинства (Hribov, & Sukhachov, 2019).

По-третє, у частині проведення оперативними підрозділами конкретних ОРЗ та НСРД предмет засекречування має становити лише інформація про те, де, коли, ким стосовно кого та з використанням якої дезінформації (легенд і засобів маскування) проводять конкретні ОРЗ і НСРД. У межах стратегічних аспектів діяльності оперативних підрозділів засекречуванню підлягають персональні дані всіх негласних працівників (штатних і позаштатних), відомості щодо створених і використовуваних з метою забезпечення конспірації підприємств, установ, організацій, приміщень, транспортних засобів. Охорону державної таємниці щодо діяльності оперативних підрозділів здійснюють за допомогою системи заходів, які встановлюють за допомогою норм права. Ці заходи доцільно класифікувати на організаційні, технічні, криптографічні та заходи з перевірки осіб у зв'язку з наданням допуску до державної таємниці (Hribov, & Sukhachov, 2019).

Істотною проблемою законодавчого регулювання ОРД є недосконалість законодавчих норм, на яких ґрунтується її інформаційно- аналітичне забезпечення. Серед основних проблем такого забезпечення виокремлено відсутність належних правових підстав і невизначеність механізму правового регулювання, що потребує системного оновлення (доповнення відповідних положень) як КПК України, так і законів України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про державну таємницю», з розробленням цільових підзаконних актів відомчого (міжвідомчого) характеру. Основний контекст змін: надання оперативним підрозділам достатніх прав та усунення перешкод щодо збереження, накопичення та обробки інформації, одержаної в процесі ОРД і виконання доручень слідчого, прокурора на проведення НСРД (93,9 %); одержання оперативними підрозділами можливості консолідації в цифровому форматі масивів зазначеної інформації з відомостями, що не становлять державної таємниці (88,8 %); спрощення обміну необхідною інформацією між різними оперативними підрозділами правоохоронних органів шляхом переведення запитів у цифровий формат та скорочення часу на відповіді (запити) (90,4 %); запровадження юридичних і технічних засобів запобігання незаконному використанню зазначеної інформації (67,9 %).

Серед негласних методів роботи слід акцентувати на використанні послуг осіб, які на засадах конспірації здобувають та надають правоохоронним органам необхідні відомості, створюють умови, необхідні для проведення певних дій, заходів, операцій тощо, тобто негласне співробітництво. Це один з найдавніших засобів одержання інформації, потрібної для боротьби зі злочинністю. Попри стрімкий розвиток науки й техніки, інформатизацію всіх сфер суспільного життя, він не втрачає актуальності й нині. Неповне та недосконале законодавче регулювання питань використання негласного співробітництва в межах кримінального процесу й оперативно-розшукової діяльності спричинило урізноманітнення проблем його організації, коло яких і до того було доволі широким. Через стрімкі зміни, що відбуваються в соціальній та інформаційній сферах життєдіяльності українського суспільства, нових підходів потребує розв'язання тактичних проблем негласного співробітництва (Hribov, & Kozachenko, 2019).

Центральною ланкою (основою) інституту негласного співробітництва мають виступати взаємопов'язані норми Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» і КПК України. Ці норми мають розкривати його зміст, завдання та встановлювати коло суб'єктів. Пов'язаними із зазначеними положеннями мають бути законодавчі норми другого рівня механізму правового регулювання негласного співробітництва (у межах тих самих законодавчих актів), що встановлюють особливості урегулювання відносин між оперативними підрозділами та їх негласними співробітниками в частині: особливостей залучення до негласного співробітництва; його оформлення (фіксації факту негласного співробітництва); оплати праці та урахування трудового стажу негласних співробітників; їх соціального та правового захисту, гарантування конфіденційності та безпеки. Ці норми мають відсилати до норм третього рівня - положень цивільного, трудового, податкового й іншого законодавства (Hribov, & Kozachenko, 2019).

Проблеми правового регулювання негласного співробітництва притаманні не лише Україні. Останніми роками їх активно досліджують і вчені інших країн (Petlitskiy, 2016; Vladimirov, 2017; Kondrashechkin, 2017; Atkinson, 2019; Henry, Rajakaruna, Crous, & Buckley, 2019). Загалом іноземні фахівці вивчають проблеми добровільної допомоги, що надають громадяни поліції (Wolf, Holmes, & Jones, 2016; Dobrin, & Wolf, 2016; Bullock, 2017; Dobrin, 2017; Wolf, Pepper, & Dobrin, 2017; Schreurs, Kerstholt, Vries, & Giebels, 2018; Uhnoo, & Lцfstrand, 2018; Callender, Pepper, & Cahalin, 2018; Steden, & Mehlbaum, 2019).

За прикладами ФРН і США в Україні доцільно регламентувати діяльність осіб, які за власною ініціативою, використовуючи законодавчі гарантії конфіденційності, надають правоохоронним органам (безкоштовно або за винагороду) достовірну й актуальну інформацію про підготовку та вчинення злочинів (незалежно від об'єкта посягання). Водночас варто врахувати досвід Російської Федерації щодо унормування призначення та виплати поліцією винагороди за допомогу в розкритті злочинів і затриманні осіб, які їх учинили, забезпечення конфіденційності надання такої інформації та безпеки осіб, які її повідомили. Цих осіб не можна вважати негласними співробітниками (позаштатними негласними працівниками), вони входять до соціального інституту негласного співробітництва. З їхніх представників може формуватися негласний апарат, а їх мають розглядати як потенційних кандидатів до такого співробітництва, як це практикують у США, ФРН та інших розвинутих демократичних країнах. Корисним для запровадження в Україні є досвід США щодо залучення до співробітництва розроблюваних, підозрюваних, обвинувачених і засуджених (ув'язнених) на визначених законом підставах щодо можливості звільнення їх від відбування кримінального покарання або його пом'якшення в разі надання реальної допомоги у виявленні та (або) розслідуванні фактів підготовки та (або) вчинення злочину (Hribov, & Kozachenko, 2020).

Наукова новизна

Головною проблемою правового регулювання діяльності оперативних підрозділів правоохоронних органів України є брак системності. Забезпечення такої системності цілком можливе шляхом внесення змін і доповнень до законодавства. Концепція реформування правового регулювання оперативно-розшукової та кримінальної процесуальної діяльності оперативних підрозділів правоохоронних органів України має складатися із взаємопов'язаних елементів, що передбачають зміни й доповнення до законодавства за трьома напрямами регулювання суспільних відносин:

- кримінально-процесуальним (детальна регламентація діяльності оперативних підрозділів у КПК України зі значним розширенням їхніх повноважень, зокрема щодо забезпечення безпеки осіб, які конфіденційно співпрацюють з органами досудового розслідування);