Ответственность исполнительного органа юридического лица за недобросовестные или неразумные действия

Некоторые черты недобросовестного или неразумного поведения исполнительного органа юридического лица отражены не только в приведенных выше актах праворазъяснительной и правоприменительной деятельности, но и непосредственно в законодательстве. Так, из содержания абз. 2 п. 1 ст. 53.1 ГК РФ следует, что одним из видов недобросовестного (неразумного) поведения директора следует считать такие действия, которые не соответствуют обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску. Однако содержание названных категорий не раскрыто в нормах законодательства и не разъяснено высшими судебными инстанциями, что, безусловно, создает правоприменительные проблемы и может стать причиной нарушения принципа единообразия судебной практики.

В рамках настоящего исследования подробнее остановимся на анализе категорий "недобросовестность" и "неразумность".

В словаре Ожегова добросовестность определяется как честное исполнение своих обязанностей (Ожегов 1984, 175). Анализируя приведенное определение, сталкиваемся с еще одной оценочной морально-этической категорией - "честность". В английской правоприменительной практике для определения того, являются ли действия директора честными и направленными на достижение наилучшего результата для компании, применяются два подхода: объективный тест и субъективный тест.

Сущность субъективного теста (subjective test) изложена в деле Regentcrest Plc v. Cohen (2001) (Regentcrest Plc v. Cohen 2001. Accessed November 22, 2018. https:// app.justis.com/case/regentcrest-plc-in-liquidation-v-cohen/overview/c4GZn3ito1Wca). В данном судебном решении отмечено, что при установлении добросовестности действий директора вопрос состоит в том, верил ли он в то, что действовал в интересах компании. Ответ на этот вопрос определяется в том числе исходя из того, привело ли действие или бездействие директора к такому существенному ущербу для компании, что директору будет очень сложно убедить суд в добросовестности своих действий.

Объективный тест (objective test) законодательно закреплен в ст. 174 Закона о компаниях 2006 г. (The Companies Act 2006. Accessed November 22, 2018. http:// www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/pdfs/ukpga_20060046_en.pdf). Разработан данный тест на основании рассмотрения судом дела Norman v. Goddard (1992) (Norman v. Goddard 1992. Accessed November 22, 2018. https://app.justis.com/case/norman-v- theodore-goddard/overview/b4GZn3iZn3aaa). В соответствии с положениями законодательства и содержанием судебного акта объективный тест директора на добросовестность его действий включает их оценку по следующим критериям: общепринятое знание, умения и опыт, которые могут ожидаться от среднего директора, выполняющего схожие функции.

В целом в английском праве отсутствует общий принцип добросовестности как таковой. Вместо этого в рамках данной правовой системы суды справедливости (courts of equity) и суды общего права (common law courts) сформировали ряд механизмов, которые заменяют названный принцип (ING Bank NV v. Ros Roca SA (Rev 1) [2011] EWCA Civ 353. Accessed November 22, 2018. https://www.casemine.com/ judgement/uk/5a8ff7b160d03e7f57eb1451). К институтам справедливости можно отнести эстоппель (estoppel, clean hands doctrine). Прецедентное право выработало следующие доктрины: основное условие (fundamental term); разумность (reasonableness) и разумное лицо (reasonable man standard); подразумеваемые условия (implied terms) (Белых 2015, 35). Анализ судебной практики судов общего права позволяет прийти к выводу, что нормы института справедливости применяются достаточно редко. Соответствующий подход отражен в хрестоматийном деле Salomon v. Salomon and Co Ltd (1897) (Salomon v. Salomon and Co Ltd 1897. Accessed November 22, 2018. https://app.justis.com/case/salomon-v-salomon-and-company/over- view/c4ydn5CJn4Wca). В рамках этого дела суды не приняли во внимание доводы истцов о недобросовестности ответчика. Суд отметил, что соблюдение формальных требований закона в отношении юридического лица является достаточным основанием для признания действий директора добросовестными (Kelly, Hammer and Hendy 2017, 371). Другими словами, суд прямо предусмотрел, что для вмешательства в дела компании с целью привлечения управляющего лица к ответственности обязательно наличие особых, значимых оснований. Такими, в частности, могут быть прямые доказательства умысла и недобросовестности, выражающиеся в создании юридического лица лишь с целью введения в заблуждение контрагентов и извлечения выгоды из злоупотребления корпоративным щитом (veil of incorporation) в виде ограниченной ответственности (limited liability).

Судебное решение Salomon v. Salomon and Co Ltd (1897) сформировало прецедент, который неоднократно подтверждался впоследствии (Lowry and Reisberg 2012, 362). Среди других оснований для исков против директора - нарушение им своих полномочий (Kelly, Hammer and Hendy 2017, 187) или служебных обязанностей (Kelly, Hammer and Hendy 2017, 428). Таким образом, в английском праве иск в отношении директора, основанный на положениях права справедливости, носит скорее исключительный характер (Kelly, Hammer and Hendy 2017, 179).

Как видно из изложенного выше, главным основанием анализируемых исков выступает нарушение директором норм права. Очевидно, что в данном случае суды исходят из того, что правоотношения, в которых стороны являются профессионалами, должны основываться на кодифицированных положениях закона, детальных договорных условиях, сложившейся правоприменительной традиции и обычаях делового оборота. Допустить, что сложный и интенсивный экономический оборот, в котором годами складывались корпоративные отношения, может иметь настолько существенные пробелы, что их следует преодолевать нормами справедливости в развитом правопорядке, сегодня действительно представляется весьма удивительным.

Итак, полагаем справедливым ограничивать ответственность исполнительного органа юридического лица за недобросовестные действия применением объективного стандарта, т. е. случаями очевидного нарушения законодательства.

В свою очередь, позиция, изложенная в абз. 5 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 62, по сути, отсылает к праву справедливости (equity). Так, ВАС РФ предлагает нежелание ответчика сотрудничать с судом, проявляемое в отказе от дачи разъяснений относительно обстоятельств дела, рассматривать как недобросовестное, вызывающее и игнорирующее судебный процесс поведение. В таком случае бремя доказывания перекладывается судом на директора, хотя по общему правилу в соответствии с абз. 3 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 62 и на основании п. 5 ст. 10 ГК РФ обязанности по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и/или неразумности действий (бездействия) директора, возложены на истца.

В правоприменительной практике подобные случаи встречаются. Так, в одном деле бремя доказывания было возложено на директора (ответчика) ввиду того, что в отзывах на иск он не дал полных пояснений по существу спора (Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.03.2019 по делу № А 43-43443/2017). В другом случае бремя доказывания было переложено судом на директора (ответчика), так как истец не смог подтвердить доказательствами отсутствие должной степени заботливости (duty of care). Директор не счел нужным доказывать свою невиновность, и суд удовлетворил требования истца (Постановление ФАС Уральского округа от 20.05.2014 по делу № А 50-12101/2013). В то же время, например, Тринадцатый Арбитражный апелляционный суд отмечает, что возможность и обязанность директора давать пояснения относительно своих действий (бездействия), указывать причины возникновения убытков и представлять соответствующие доказательства должна быть обусловлена доказательствами, изначально представленными истцом и свидетельствующими о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора (ликвидатора) (Постановление Тринадцатого Арбитражного апелляционного суда от 23.01.2019 по делу № А 26- 10553/2017). Последнюю позицию считаем обоснованной.

Нежелание играть активную роль в процессе иногда рассматривается как признак недобросовестности и в английском праве. Однако это, как отмечалось выше, редкое исключение из общего правила и возникает, когда процессуальный оппонент "неактивной" стороны ссылается на противоречие в позиции ответчика (clean hands doctrine (Republic Molding Corp. v. B. W. Photo Utilities 1963. Accessed November 22, 2018. https://casetext.com/case/republic-molding-corp-v-bw-photo-utilities), estoppel, unreasonableness) или взывает к общим основам права справедливости (equity), таким как материальная справедливость (fairness). Аналогичный "исключительный" подход, на наш взгляд, должен быть воспринят и российской правоприменительной практикой.

Таким образом, в российском праве должны быть обозначены более четкие и строгие критерии, допускающие переложение бремени доказывания на директора (ответчика). При этом однозначно нельзя допускать случаев, когда ответчик доказывает то, чего не смог подтвердить доказательствами истец (как в приведенном выше судебном решении).

Теперь остановимся на анализе положений законодательства, нарушение которых может свидетельствовать о недобросовестности действий исполнительного органа юридического лица. Отдельные аспекты проявления добросовестности (duty of loyalty) регулируются Кодексом корпоративного поведения (Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг РФ от 04.04.2002 № 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" (вместе с "Кодексом корпоративного поведения" от 05.04.2002)), который представляет собой модельный документ. Впоследствии он был заменен Кодексом корпоративного управления Банка России (Письмо Банка России от 10.04.2014 № 06-52/2463 "О Кодексе корпоративного управления").

Глава 4 Кодекса корпоративного поведения и гл. 2 Кодекса корпоративного управления содержат идею о том, что добросовестность лица, наделенного в корпорации исполнительными функциями, является прямой причиной доверия, испытываемого к нему со стороны собственников компании. Однако доверие не исключает контрольно-ревизионных мероприятий - дополнительной возможности для ответственного и вдумчивого руководителя держать ответ перед акционерами за результаты (Кашанина 1999, 500).

Формулировки российских вариантов Кодексов корпоративного поведения/ управления перекликаются с Модельным законом о предпринимательских корпорациях США от 1984 г. (Шиткина 2015, 428).

Безусловно, свод рекомендаций этического характера может содержать общие принципы и постулаты. Однако при этом возникает вопрос относительно необходимости их прямого переноса в правовые нормы. Законодатель США, например, такой перенос не производит, даже несмотря на существование в рамках системы общего права (common law) кодифицированных норм в сфере корпоративного права (Weissbrodt, Kruger 2003, 922). Разъяснение понятий нравственно-этического характера на сегодняшний день остается прерогативой американской правовой доктрины (Griffith 2005, 55). На наш взгляд, отсутствует необходимость законодательного закрепления положений Кодексов корпоративного поведения/управления и в Российской Федерации, поскольку наполнение закона оценочными морально-этическими категориями ни в коей мере не будет способствовать унификации правоприменительной практики.

В то же время анализ российской судебной практики позволил сделать вывод, что участники споров нередко предпочитают ссылаться на нравственно-этическую категорию "добросовестность", вместо того чтобы использовать релевантные нормы применимого законодательства. Вне зависимости от того, будет ли такое решение правильным и справедливым по существу, в целях формирования корректного правоприменительного подхода следует ограничить применение бланкетных норм, допускающих высокую степень судебной дискреции. Рассмотрим ряд решений, где отсылки к добросовестности подменяют нормы специального корпоративного, гражданского, налогового законодательства и др.

Вывод денежных средств в виде наличности для оплаты контрагентам (Определение ВС РФ от 23.07.2015 по делу № А 07-11350/2013) регулируется соответствующими нормами налогового и административного законодательства (Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ "О национальной платежной системе", Письмо Управления Федеральной налоговой службы РФ по г. Москве от 11.07.2006 № 0910/61232), также режим и форма расчетов с контрагентами могут регулироваться локальными корпоративными актами, режимом одобрения сделок на предприятии и утвержденными обществом формами договоров.

Увеличение руководителем размера вознаграждения путем издания соответствующих распоряжений или официального оформления себя по совместительству на какую-либо дополнительную должность в корпорации (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.01.2015 по делу № А 41-35729/14) также регулируется положениями трудового, налогового, уголовного права или внутренними документами.

В определенной степени распространены споры, связанные с заключением с обществом различных сделок, которые предполагают выполнение директором, опосредованно, через подконтрольные юридические лица, работ, оказание услуг, когда необходимость таких работ или услуг неочевидна (Определение ВС РФ от

21.07.2015 по делу № А 53-25249/2013). Сделки такого рода подпадают под специальное регулирование. Кодекс корпоративного управления рекомендует оговаривать допустимые и недопустимые виды сделок в уставе общества. Также действующее законодательство содержит положение о сделках, выходящих "за пределы обычной хозяйственной деятельности" обществ. С 1 января 2017 г. обычная хозяйственная деятельность получает легальное закрепление - через определение сделок, не выходящих за ее пределы (п. 4 ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ "Об акционерных обществах", п. 8 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

В связи с вышеизложенным следует обратить внимание судов на приоритетность применения четко определенных правовых предписаний и ограничить применение бланкетных норм, предоставляющих суду возможность действовать по собственному усмотрению. Такая позиция связана с тем, что судейское усмотрение нередко порождает значительные противоречия. Так, множество противоречий встречается при рассмотрении судами вопроса начисления премий менеджментом компании самим себе. С нашей точки зрения, правильна ссылка судов на отсутствие прямо выраженного запрета локальными корпоративными актами действий по начислению премий директором в отношении себя лично (Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2018 по делу № А 19- 9485/2016). Такая позиция следует из специальных законов (ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Альтернативный подход предполагает применение норм о добросовестности при анализе причинно-следственной связи между действиями директора и возникновением прибыли, которая могла быть получена непосредственно юридическим лицом (Постановление Двенадцатого Арбитражного апелляционного суда от 29.06.2018 по делу № А 06-3897/2017). Такой подход приводит к противоположному результату при рассмотрении дел схожей категории.

В качестве практического решения для корпорации наиболее целесообразно урегулировать этот правовой пробел в частном порядке путем принятия соответствующих локальных актов, внесения уточнений в положения об оплате труда, а также корректировки содержания трудовых договоров с директорами корпорации. Соответствующий подход отражен в правоприменительной практике (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.10.2018 по делу № А 53-31619/2017).

Аналогичная ситуация возникает при рассмотрении судами споров по сделкам, в отношении которых имеется заинтересованность. Правовые основы совершения таких сделок определены в ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" и ст. 45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью". Согласно положениям названных статей, сделки, в отношении которых имеется заинтересованность, подлежат проверке собранием акционеров (участников), советом директоров и требуют их одобрения. В случае если директор провел соответствующие сделки без получения необходимого одобрения и такие его действия привели к экономическим убыткам, эти убытки могут быть взысканы с директора (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 31.08.2015 по делу № А 08-4257/2014). Лица, которые все же одобрили такую сделку, также могут быть привлечены к солидарной ответственности по убыткам (Агешкина и др. 2016).

Согласно абз. 2 подп. 5 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ № 62 материальная ответственность ответчика может быть снята с него, если проведенная им сделка планировалась в совокупности с другими, конечной задачей которых было именно улучшение экономического положения корпорации. Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью" разъясняет: чтобы руководители, ответственные за убытки в результате совершенной сделки, могли понести ответственность, истцы должны доказать, что предпринятые ответчиком действия не служили целям: 1) избежания причинения еще большего вреда компании (duty to mitigate) (подп. 2 п. 3); 2) желания получения выгоды для корпорации в совокупности с проведением параллельных сделок (абз. 5 п. 3).

Однако праворазъяснительная деятельность ВАС РФ не всегда имела должный эффект. Так, судьи трех судебных инстанций пришли к выводу о том, что с директора можно взыскать стоимость штрафа в пользу общества за несоблюдение правил пожарной безопасности. Суды постановили, что штраф с директора следует взыскать на основании нарушенного им требования о митигации убытка и требования добросовестности (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.03.2015 № Ф 04-16354/2015 по делу № А 46-6878/2014). Регрессное требование к директору, безусловно, может возникнуть у общества за нарушение его полномочий. Директору, в свою очередь, необходимо доказывать, что он исчерпал весь имеющийся потенциал митигации (duty to mitigate), когда встает вопрос о размере причиненного вреда, который можно было уменьшить. Этот аспект распределения ответственности хорошо изучен в деликтном праве в континентальной системе или аналоге деликтного права (tort law) в англо-американской системе права. Истоки распределения ответственности восходят к римской доктрине respondeat superior (лат. хозяин ответит), объясняющей, при каких обстоятельствах компания отвечает за виновные действия своего представителя. Распределение убытка между компанией и ее представителями (агентами в общем праве) происходит на основании соблюдения сотрудниками своих должностных инструкций или, наоборот, грубого пренебрежения (gross negligence) (Lubben 2004, 1426) должностными обязанностями.

Что касается оценки действий исполнительного органа юридического лица в части разумности, то в данном случае речь идет преимущественно о совершении директором определенных превентивных действий. Разумный директор при наличии возможности для проверки своего контрагента, безусловно, должен воспользоваться шансом установления объективной картины о его подлинном финансовом состоянии и о существенных юридических обстоятельствах, которые могут повлиять на сделку. Однако следует заметить, что не у всех директоров есть надлежащий ресурс по проверке контрагентов.

Абзац 2 ч. 2 ст. 51 ГК РФ предоставляет лицу, которое ведет ознакомление с данными Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) о каком-либо своем контрагенте, полное право доверять этой информации как соответствующей объективной действительности. Данные, почерпнутые из ЕГРЮЛ, считаются априори истинными на основании принципа публичной достоверности (Агешкина и др. 2018, 421).

Анализ же экономической деятельности или проверку фактического соответствия данных, содержащихся в ЕГРЮЛ, произвести трудно. Вменяя требование должной осмотрительности, суды должны исходить из фактических возможностей среднего стандартного предпринимателя. В качестве аналогии из английского права можно привести дело Lagunas Nitrate Co v. Lagunas Syndicate (1989) (Lagunas Nitrate Co v. Lagunas Syndicate 1989. Accessed November 23, 2018. http://www.uniset. ca/other/css/18992Ch392.html). В содержании этого дела относительно стандарта осмотрительности (duty of diligence) суд заключил, что говорить о его нарушении можно только при сильном виновном пренебрежении директора своими обязанностями.

В США duty of diligence предполагается в основном в банковской деятельности и при сделках слияния и поглощения (mergers and acquisitions, M&A) либо в сделках по приобретению крупных пакетов акций публичных компаний. Определенные стандарты должной осмотрительности прописаны в информационных письмах регуляторов и предполагают четкие и последовательные алгоритмы действий. Письма также содержат указания на реестры, из которых следует запрашивать информацию. Следуя данным рекомендациям, орган юридического лица, ответственный за проверку, освобождается от юридической ответственности в результате возможных неблагоприятных экономических последствий (Due Diligence for Private Mergers and Acquisitions by Practical Law Corporate & Securities. Accessed November 23, 2018. https://ca.practicallaw.thomsonreuters.com/8-381-0512).

Анализ практики рассмотрения арбитражных дел (Определения ВС РФ от 11.02.2016 по делу № А 54-2745/201, от 20.12.2016 по делу № А 19-7887/2011, от

13.10.2016 по делу № А 41-7686/2013) позволяет сделать вывод о том, что, рассматривая аналогичные вопросы, российские суды не руководствуются какими-либо алгоритмами, установленными регуляторами.

Суды рассматривают экономическую целесообразность сделок и приходят к различным по содержанию решениям в каждом отдельном случае. Такая практика затрудняет возможность обобщения решений правоприменителя и разработки единых стандартов. Более того, российским правом не предусмотрен механизм обобщения, который успешно работает, например, в США в действиях таких регуляторов, как Комиссия по ценным бумагам и биржам (The United States Securities and Exchange Commission, SEC). Комиссия занимается регулярным разъяснением и обобщением судебных актов и действующего законодательства, формируя правоприменительный тренд в новых отраслях права и разрабатывая стандарты, которыми могут руководствоваться предприниматели.

Российские суды вынуждены применять общие нормы закона и разъяснения пленумов высших судебных инстанций для установления конкретных случаев нарушения директорами должной осмотрительности (duty of diligence) (Карапетов 2018, 90). Так, в результате рассмотрения одного из дел убытки были взысканы с членов кредитного комитета банка за непроявление должной осмотрительности при выдаче кредитов юридическим лицам, чье финансовое состояние, в соответствии с выводами суда, должно было заставить банк усомниться в возможности выделения средств (Постановление Арбитражного суда Московского округа от

03.07.2017 по делу № А 40- 23006/12).

Таким образом, в российском праве следует предусмотреть определенные стандарты должной осмотрительности, четкие и последовательные алгоритмы действий. Также должны существовать реестры, из которых следует запрашивать информацию; подобная информация должна предполагаться достоверной в целях защиты добросовестного лица. Соблюдение соответствующих алгоритмов и стандартов освобождает исполнительный орган юридического лица от гражданско-правовой ответственности.

Выводы