Применение методов толкования и аналогии права в деятельности суда и органа конституционного контроля в Республике Казахстан

Размещено на http://www.allbest.ru/

Евразийский национальный университет им. Л. Н. Гумилева

Казахстанско-Американский свободный университет

Применение методов толкования и аналогии права в деятельности суда и органа конституционного контроля в Республике Казахстан

Е.Б. Абдрасулов, А.Е. Абдрасулова

Нур-Султан, Усть-Каменогорск

Аннотация

право толкование конкретизация аналогия

В статье исследуются категории толкования, конкретизации и аналогии в праве в правоприменительной деятельности суда и органа конституционного контроля, а также мнения ученых об их функциональном предназначении. Анализируются функции и значение толкования, конкретизации и аналогии права с позиции методологии теории права, предусматривающей, что государственно-правовые явления следует изучать с опорой на юридическую практику, что наука необходима для обслуживания потребностей практики, а практика выступает критерием истинности научных исследований. Делается акцент на судебных ошибках, исходящих из неправильного понимания сути судебного толкования и конкретизации правовых норм, которые могут граничить с правообразованием. Обосновывается недопустимость превращения толкования норм права в простое комментирование, в результате которого нередко не достигаются в полной мере цели, направленные на эффективность правового регулирования. Подчеркивается, что конкретизация правоприменительной деятельности -- результат и одновременно цель интерпретационного процесса, поскольку представляет собой метод, прием толкования закона, вытекающий из того, что законодательное регулирование не может охватить все нюансы общественных отношений. На основе практики обращения судов в Конституционный совет Республики Казахстан анализируются примеры применения методов толкования и аналогии права в деятельности суда и органа конституционного контроля. По мнению авторов, конкретизация в правоприменительной деятельности не выступает самостоятельной категорией, а является целью интерпретационного процесса и одновременно его результатом. Сделан вывод, что неправильный выбор оптимального варианта решения судебного дела без применения аналогии в праве в сочетании с различными методами и приемами толкования правовых предписаний может приводить к нестыковкам и проблемам в правовом регулировании.

Ключевые слова: толкование права, конкретизация права, аналогия в праве, судебная практика, Конституционный совет.

Annotation

Application of methods for interpretation and analogy of law in court's activities and the constitutional control body in the Republic of Kazakhstan

E. B. Abdrasulov, A. E. Abdrasulova

L. N. Gumilyov Eurasian National University, Nur-Sultan, Republic of Kazakhstan

Kazakh-American Free University, Ust-Kamenogorsk, Republic of Kazakhstan

The categories of interpretation, concretization and legal analogies in the law enforcement activities of the court and the constitutional control body, as well as the views of scientists about their functional purpose, are the subject of the study. The article analyzes the functions and significance of interpretation, concretization and analogy of law from the perspective of the methodology of legal theory, which envisions the need to study state-legal phenomena by focusing on legal practice and that science is necessary to serve the needs of practice and that practice is a truth-criterion of scientific research. Emphasis is placed on judicial errors arising from a misunderstanding of judicial interpretation and concretization of legal norms that may border rulemaking. The inadmissibility is substantiated of turning the interpretation of the rule of law into simple commentary results in failing to achieve the effectiveness of legal regulation. The article emphasizes that in law enforcement, concretization is the result and at the same time the goal of the interpretation process since it is a method, a way of interpreting the law, resulting from the fact that the law cannot cover all the nuances of public relations with regulation. Examples of application of interpretation and analogies of law in the activities of the court and the constitutional control body are analyzed based on the practice of courts' appeals to the Constitutional Council of the Republic of Kazakhstan. The article argues that concretization in law enforcement does not act as an independent category; it is the goal of the interpretation process and at the same time its result. The authors conclude that the wrong choice of the optimal variant for a case's court decision, without using an analogy in law with various methods and techniques for interpreting legal requirements, can lead to inconsistencies and problems in legal regulation.

Keywords: interpretation of law, concretization of law, analogy in law, judicial practice, constitutional council.

Введение

Полемика о соотношении толкования правовых норм, конкретизации права и аналогии в праве традиционна для юридической литературы. Проблема определения сути данных правовых категорий имеет большое прикладное значение с точки зрения эффективности правотворческой и правоприменительной деятельности. Попытка некоторых исследователей разграничить толкование и конкретизацию норм права в правоприменительной деятельности, рассматривать их как самостоятельные категории ведет, по нашему мнению, к тому, что толкование права предстает простым комментированием, пересказом текста нормы без внесения ясности в ее содержание. В то же время некоторые правоведы считают, что в правоприменительной деятельности должен существовать запрет на конкретизацию нормативных установлений, разрешение следует давать лишь на толкование правовых норм, а конкретизацию обеспечивать только при подзаконном правотворчестве, т. е. при принятии нормативных правовых актов в развитие закона. Однако в юридической практике очень сложно обеспечить толкование правовых норм без их конкретизации. Например, как можно истолковать и применить норму п. 2 ст. 41 Конституции Республики Казахстан (далее -- РК) от 30.08.1995 (Здесь и далее казахское законодательство и судебная практика приводятся по информационной системе «Юрист». Дата обращения 9 марта, 2020. https://online.zakon.kz), устанавливающую, что Президентом РК может быть избран гражданин Республики, проживающий в Казахстане последние 15 лет, на основе простого комментирования, без элементов конкретизации? Аналогичные требования к кандидатам на пост главы государства имеются в законодательстве Российской Федерации, США, Украины и других стран.

Определенные вопросы вызывает и судебная практика РК, когда в ней применяется подход, согласно которому основные права и свободы человека могут быть ограничены только законами и не могут быть конкретизированы в подзаконных актах. В научной доктрине интересны мнения относительно соотношения толкования норм права и аналогии в праве (аналогия закона и аналогия права), соотношения толкования норм права по аналогии и применения аналогии в праве. В настоящей работе нам хотелось бы выразить свою позицию по высказанным вопросам и привести примеры из юридической практики судов и органа конституционного контроля.

Прежде чем приступить к анализу правоприменительной практики по интересующей нас теме, остановимся на кратком обзоре научных дискуссий о соотношении толкования норм права и аналогии в праве.

Юридическая наука до сих пор не выработала единого подхода к сущности рассматриваемых категорий. Чаще всего сравнивают (находя много общего между ними) распространительное толкование права и аналогию права. Так, Б. Виндшєйд тесно связывал расширительное толкование с аналогией, нередко рассматривая их как одно целое -- «расширительное толкование (аналогия)» (Windscheid 1874, 56). Современные исследователи также видят противоречие в применении аналогии и расширительного толкования, поскольку проблема, по их мнению, заключается в том, что в юридической практике трудно отличить аналогию от расширительного толкования, хотя применение по аналогии запрещено в уголовном праве, тогда как применение расширительного толкования -- нет. И если суд оправдывает преступника решением, применяя при этом аналогию права, то решение будет обоснованно отменено в апелляционном порядке, так как оно противоречит закону. Напротив, такое же решение оправданно, когда оно принимается на основе расширительного толкования уголовного закона, даже если это та же самая норма, которую суд мог бы применить по аналогии banale, Tuzet 2016, 1).

В целом разделяя опасения итальянских исследователей, что в одном и том же случае возможно применение как аналогии права, так и приемов расширительного толкования, полагаем, что аналогия закона не должна вообще применяться в уголовном праве, т. е. при отсутствии конкретного уголовно-правового запрета с установлением ответственности за его нарушение категорически запрещается искать правовую норму, регулирующую сходные уголовно-правовые отношения. Применение же аналогии права, т. е. общих принципов, основных начал уголовного права, в целом системы законодательства, является, по-нашему мнению, не аналогией права, а расширительным толкованием и конкретизацией общих абстрактных нормативных установлений применительно к отдельному жизненному обстоятельству. Однако эти принципы и общие положения не регулируют аналогичные сходные отношения, которые не были охвачены правовым регулированием, а применимы в уголовном праве только с основными императивными нормами для смягчения или ужесточения наказания. В частном праве такие общие принципы и положения могут применяться самостоятельно или же для усиления аргументации, мотивировки при принятии решений.

А. Амайа сравнивает аналогию с образцовым рассуждением, вернее, полагает, что образцовое рассуждение, играющее видную роль как в теории права, так и в юридической практике, является рассуждением по аналогии или рассуждением на примере (Amaya 2018, 13). Если рассматривать толкование права как суждение о содержании правовых норм применительно к конкретным обстоятельствам и допустить правильность мнения, согласно которому образцовое суждение выступает рассуждением по аналогии, то мы находим много общих черт и признаков в толковании права и аналогии в праве.

Схожесть аналогии с толкованием подчеркивали и российские ученые, указывая, что «аналогия означает преодоление пробела правового регулирования с помощью применения пограничных правовых норм, регулирующих сходные общественные отношения, или общего смысла и духа закона. Последнее возможно только при использовании приемов и средств теории толкования» (Вопленко 1976, 23). Разделяя эту точку зрения, мы отмечали, что «аналогия права, сохраняя известную самостоятельность, является, по сути, составной частью интерпретации права в широком смысле» (Абдрасулов 2006, 58), поскольку, как сказано в Протоколе Комиссии для второго чтения проекта Германского гражданского уложения, «для применения аналогии не требуется никакого особого законного уполномочия, учитывая то, что аналогия стоит с толкованием в самой тесной связи» (Protocolle der Kommission fьr zweite Lesung des Entwurfes des BGB. 1897. Im Auftrage des Reichsjustizamts bearbeitet von Dr. Achilles und Gebhard. Lief. 1. S. 9). Близкие к такому подходу точки зрения, иногда соединяющие толкование и аналогию в одну категорию, встречаются во многих исследованиях. Так, оценивая соотношение толкования и аналогии, одни исследователи полагают, что аналогия является методом, приемом толкования правовых норм (Строгович 1939, 33). Другие подчеркивают, что применение сходных и пограничных норм права, принципов права при пробелах в законодательстве невозможно без приемов, методов и средств толкования (Во- пленко 1976, 23). Еще одна группа исследователей видит схожесть аналогии права и расширительного толкования в том, что обе правовые категории направлены на восполнение пробелов в праве, выступая в качестве созидательной юридической фикции (Lundmark 2012, 81; Pospisil 1971, 21-22; Тихонравов 2016, 7). Интересен и подход, согласно которому аналогия права входит в систему интерпретации норм права «под личиной так называемого расширительного (или распространительного) толкования» (Милюков 2000, 40).

Вместе с тем имеются и прямо противоположные точки зрения. A. C. Пиголкин считал, что «при обнаружении неполноты закона, пробела в праве нет места толкованию в собственном смысле слова, поскольку отсутствует соответствующая юридическая норма как объект толкования» (Пиголкин 1998, 70). На наш взгляд, такое категоричное суждение об отсутствии объекта толкования при пробелах в праве не совсем правильно. Нужно учитывать, что в процессе обнаружения пробела в праве судья начинает осуществление анализа всей системы законодательства, регулирующего определенную сферу социальных взаимодействий, раскрывает содержание пробела с исключением его возможного мнимого характера. В ходе такой работы он вынужден осуществлять ряд логических операций, совершенствует уже известные правовые позиции, обращается к новым понятиям, определениям, методам сравнения, противопоставления и т. д., т. е. производит мыслительные операции, характерные для толкования правовых норм.

Если остановиться на вопросах соотношения аналогии в праве и конкретизации правовых норм, то следует отметить, что им уделяется меньше внимания в научных исследованиях.

Это связано, во-первых, с тем, что конкретизация права -- относительно новая категория по сравнению с толкованием правовых норм. В зарубежной юридичекой литературе намного меньше работ, посвященных конкретизации права, нежели толкованию правовых предписаний. Некоторые исследователи, прямо не используя термин «конкретизация», по сути, говорят о процессе установления точности и ясности общих правовых формулировок, поскольку законодатель не ограничивает строго пределы понимания правовой нормы (Coyle 2006, 286). В другой работе С. Койл отмечает, что юридические аргументы (нормы права, доказательства) представляют собой обязательства с относящимися к доктрине понятиями и принципами через их бесконечную детализацию в конкретных решениях (Coyle 2007, 187).

Более ясно о необходимости конкретизации правовых норм пишет Р. Свенсон, подчеркивая, что конкретизация -- объективно необходимый процесс в реализации права, обеспечивающий его максимальную эффективность (Svensson 1982, 16).

Во-вторых, есть и сторонники той позиции, что конкретизация правовых норм возможна лишь в процессе подзаконного правотворчества исполнительной власти и ни в коей мере недопустима в правоприменительной деятельности. Например, В. В. Ершов подчеркивает, что конкретизация права должна осуществляться лишь уполномоченными правотворческими органами. Также автор разграничивает правовое и индивидуальное регулирование (Ершов 2017, 19). Подобная позиция вызывает у нас определенные сомнения. С одной стороны, при таком разграничении получается, что индивидуальное регулирование, обеспечиваемое, например, судебными органами, находится вне сферы права, раз оно не является правовым. С другой стороны, разве правовое регулирование не представляет собой нормативно-организационное воздействие (при помощи различных средств) на общественные отношения, участниками которых выступают отдельные субъекты права? Полагаем, что механизм правового регулирования достаточно исследован в юридической науке и вносить кардинально противоположные устоявшимся позициям идеи, к тому же очень противоречивые, нет необходимости. Нормативно-правовое регулирование общественных отношений обеспечивают система нормативных правовых актов или других источников права, реальные правоотношения, другие юридические средства. Индивидуально-правовое регулирование осуществляется через принятие индивидуально-правовых актов (судебного решения, иного правоприменительного акта) в соответствии с требованиями нормативно-правового регулирования: «Правоприменительные органы осуществляют на основе норм права казуальное (индивидуальное) регулирование общественных отношений» (Алексеев 1966, 103).

Кроме того, мнение В. В. Ершова о том, что правом конкретизации нормативных правовых актов обладают лишь управомоченные правотворческие органы, противоречит ранее высказанной им позиции по данному вопросу: «В законодательстве широко применяются правовые нормы, содержащие оценочные понятия, которые должны быть конкретизированы судьями в процессе рассмотрения конкретного спора» (Ершов 1992, 36). Далее автор говорит о правоположениях, вырабатываемых судебной практикой и граничащих с законодательством, что свидетельствует о его приверженности к институту судебного правотворчества, возможного в основном только через конкретизацию норм закона в процессе принятия судебного акта.

В-третьих, внимание многих исследователей, интересующихся вопросами применения права, в большей степени занимает соотношение других правовых понятий, а именно толкования права и конкретизации правовых норм. Так, Г. Г. Шмелева говорит: «Под толкованием мы будем понимать деятельность по уяснению и разъяснению содержания юридических норм, а под конкретизацией -- деятельность по преобразованию, переводу абстрактного содержания юридических норм на более конкретный уровень» (Шмелева 2019, 139). Однако мы полагаем, что уяснение и разъяснение правовой нормы предполагают как раз процесс перехода от большей абстрактности нормы права к ее меньшей абстрактности, от меньшей ее конкретности к большей. Следовательно, рассматривая конкретизацию как отдельную категорию права, Г. Г. Шмелева описывает ее признаки, присущие другой категории -- толкованию права.

Основное исследование

Понятие конкретизации права

Выше мы показали, что нет единого понимания соотношения таких фундаментальных правовых понятий и категорий, как толкование, конкретизация и аналогия права, которые непосредственно влияют на содержание юридической практики. Поэтому, прежде чем рассмотреть соотношение исследуемых правовых категорий, еще раз остановимся на понятии конкретизации норм права, так как выяснение ее природы поможет нам лучше понять содержание и других сходных категорий: толкования права и аналогии в праве.

Конкретизация в нашем понимании является необходимым элементом механизма правового регулирования, представляет собой более общее понятие по сравнению с толкованием, аналогией закона и направлена на обеспечение наибольшей конкретности правовых установлений. Задача конкретизации решается несколькими способами.

1. Конкретизация в правотворчестве. Первый способ -- конкретизация на уровне легального правотворчества, когда нормы законов конкретизируются и детализируются в подзаконных актах министерств и ведомств.

2. Конкретизация в процессе нормативного толкования права. Вторым способом выступает конкретизация в процессе нормативного толкования правовых норм, в котором конкретизация становится целью интерпретационного процесса. В качестве примеров нормативного толкования можно привести нормативные постановления Верховного суда РК. Так, в результатах толкования законодательных установлений, изложенных в нормативных постановлениях Верховного суда РК, даются разъяснения по вопросам понимания смысла и применения действующих норм права. Например, в Нормативном постановлении Верховного суда РК от 18.12.1992 № 6 «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации физических и юридических лиц» раскрыто содержание ст. 143 Гражданского кодекса РК (часть общая) от 27.12.1994 № 269-XIII, регулирующей защиту чести, достоинства и деловой репутации. «В этом интерпретационном акте осуществлен переход от абстрактно выраженных норм права к более конкретным положениям через раскрытие содержания различных понятий» (Абдрасулов 2002, 145).

Некоторые авторы, в частности М. В. Залоило, ссылаясь на мнение А. С. Пигол- кина о том, что «нормативное толкование -- это такая конкретизация, которая связана с разъяснением уже имеющейся нормы и состоит в объяснении и уточнении ее смысла, детализации ее содержания строго в рамках самого предписания» (Пи- голкин 1998, 70), полагают, что «толкование может поглощаться конкретизацией и рассматриваться как форма конкретизации» (Залоило 2010, 108). При этом автор считает, что речь идет о «толковании в процессе реализации права, в правоприменении» (Залоило 2010, 108). Однако здесь М. В. Залоило, на наш взгляд, ошибается, поскольку нормативное толкование осуществляется не в процессе реализации права (применения права), а в ходе разъяснения норм законодательства вне системы правоприменительного процесса, безотносительно к конкретному случаю, т. е. является не казуальным, а именно нормативным и распространяется на ряд случаев и обстоятельств. Примером нормативного толкования могут выступать в неофициальной его форме научные комментарии к законодательству, а официальным нормативным толкованием могут быть разъяснения норм законодательства пленарными заседаниями высших судов некоторых стран, аутентические толкования нормативных правовых актов, осуществляемые законодательными и исполнительными органами власти в случае, если такие функции предусмотрены в их компетенциях.

3. Конкретизация в правоприменительной деятельности. Также конкретизация норм права осуществляется в процессе казуального толкования нормы права, т. е. когда речь идет о правоприменительной деятельности. В данном случае можно говорить о правоприменительной конкретизации, когда раскрывается смысл правовой нормы относительно конкретного жизненного обстоятельства, конкретных юридических фактов. При таком подходе мы рассматриваем конкретизацию в качестве результата толкования правовых норм во время принятия индивидуально-правового акта в правоприменительном процессе. В связи с этим мы не можем согласиться с мнением некоторых исследователей, разграничивающих толкование и конкретизацию через такой признак, как наличие или отсутствие новизны в результате толкования и конкретизации. Отсутствие новизны, полагают они, характерно для результата толкования правовых норм, а при конкретизации «вносятся определенные элементы новизны» в правовое регулирование (Власенко и Залоило 2016, 45). Однако давно известно, что без «элемента новизны всякое уяснение, комментирование и разъяснение являются бессмысленными. Поэтому толкование всегда несет в себе элемент нового понимания действующего закона или же понимания его в связи и применительно к конкретному факту либо к группе фактов, из которых складывается юридическая практика» (Вопленко 1976, 33). Так, в процессе интерпретационной работы судьи находят оптимальный баланс между конкретной жизненной ситуацией и требованиями норм права, которые не могут учесть всю сложность тех или иных обстоятельств. Например, судебная коллегия Верховного суда РК правильно «признала определенные имущественные притязания гражданина правовыми, хотя они не были точно отражены в законодательстве, но входили в сферу правового регулирования» (Алимбеков 2009, 83). В другом случае Верховный суд РК через толкование слова «учеба» конкретизировал его и установил, что к учащимся относятся как студенты, так и ученики школ, аспиранты и другие категории обучающихся, тем самым защитив право ученика на жилое помещение: «Из смысла содержания закона вытекает, что под учебой понимаются все виды обучения, в течение которого гражданин сохраняет право на жилплощадь» («В коллегии по гражданским делам Верховного суда РК». 1997. Тураби: Журнал Верховного суда Республики Казахстан 4: 28-29). Следовательно, конкретизация в правоприменительной деятельности является результатом, итогом комплексного толкования норм права и одновременно целью интерпретационного процесса.

4. Соотношение конкретизации с аналогией и толкованием права. Изучая способ конкретизации правовых норм в процессе правоприменения при помощи средств, методов и приемов казуального толкования норм права, можно прийти к выводу, что этот способ представляет собой ту правовую категорию, соотношение которой можно рассматривать с другим относительно близким понятием -- аналогией в праве.

Связь между правоприменительной конкретизацией и аналогией права очень тесная, поскольку применение аналогии закона и аналогии права возможно только в процессе толкования норм законодательства, которое, в свою очередь, направлено на конкретизацию правовых предписаний и дозволений.

Если отталкиваться от подхода, согласно которому конкретизация выступает в качестве результата правоприменительного толкования правовых норм, то аналогию в праве следует сравнивать прежде всего с толкованием правовым норм.

И это не случайно, поскольку абстрактность закона объективно обусловливает необходимость перевода его с высокого уровня общности и абстрактности на более низкий уровень, от меньшей конкретности к большей. Такой перевод обеспечивается в процессе толкования правовых норм, конечной целью которого выступает конкретизация правовых установлений, даже в случаях, когда формулировка норм закона кажется ясной, поскольку «юристы часто сами не замечают производимой ими скрытой работы с нормой, которая заключается в ее переформулировании» (Llevelin 1988, 1007).

Таким образом, анализируя все эти подходы, можно прийти к выводу, что рассмотренные правовые категории -- толкование, конкретизация и аналогия в праве -- тесно взаимосвязанные и взаимовлияющие понятия. В каждом отдельном случае они выступают в разных вариациях.

Во-первых, конкретизация в легальном правотворчестве министерств и ведомств представляет собой самостоятельный способ детализации законодательных установлений, отграниченной от толкования и аналогии в праве.

Во-вторых, конкретизация при нормативном разъяснении закона является результатом толкования правовых норм в ходе принятия официального интерпретационного акта (нормативное постановление Верховного суда РК) или неофициального правоинтерпретационного документа (научный комментарий к закону). В этом случае практически нет взаимосвязи этих категорий с аналогией в праве.

В-третьих, конкретизация при казуальном уяснении и разъяснении закона также выступает результатом толкования правовых норм, однако при этом толкование права может быть направлено не только на выяснение смысла нормы права, но и на восполнение пробела в праве. В этом качестве конкретизацию и толкование нелегко отграничить от аналогии закона и аналогии права. К тому же, прежде чем применить аналогию в праве, необходим процесс уяснения, толкования (раскрытия смысла) всей системы законодательства в той или иной области общественных отношений.

Пример образцового сочетания приемов толкования, конкретизации и аналогии права

В качестве примера правильного комлексного применения приемов конкретизации, толкования в сочетании с методами аналогии права можно привести официальное толкование п. 2 ст. 41 Конституции РК. Поводом к официальному толкованию нормы данного пункта стало обращение Президента РК в Конституционный совет РК от 23.04.2019, в котором отмечалось: «Как следует понимать данную норму в части слов “Президентом Республики Казахстан может быть избран гражданин Республики... проживающий в Казахстане последние 15 лет...”? Засчитывается ли в указанный срок время проживания гражданина за пределами страны в период работы в загранучреждениях РК и международных организациях, членами которых является РК?» (Нормативное постановление Конституционного совета РК от 25.04.2019 № 4 «Об официальном толковании п. 2 ст. 41 Конституции РК»).

Ранее уже звучала критика рассматриваемой нормы Конституции РК со стороны отдельных международных экспертов, отмечавших: «В отношении требования п. 2 ст. 41 Конституции РК о том, что Президентом Республики Казахстан может быть избран гражданин, проживающий в Казахстане последние 15 лет, Закон о выборах не содержит норм, регулирующих процедуру подтверждения факта непрерывности проживания. Не вполне понятно, должны ли учитываться при исчислении этого срока продолжительные командировки, работа в качестве сотрудника дипломатического представительства, т. е. деятельность, предусматривающая длительное отсутствие на территории Республики Казахстан» (Правовой анализ процедуры регистрации кандидатов в Президенты РК на выборах 2011 г. Дата обращения 9 марта, 2020. https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30977906#pos=4;- 245&sdoc_params=).

Отвечая на данное замечание, следует сказать о нецелесообразности в некоторых случаях излишней законодательной конкретизации исходных конституционных норм, поскольку она может привести к чрезмерной регламентации и не обеспечить регулирующего эффекта права. Описание в конституционном законодательстве легального определения понятия «проживание» в Казахстане, всех его условий, признаков, а также таких возможных включений в понятие, как продолжительные командировки, работа в качестве сотрудника дипломатического представительства и других случаев, было бы затруднительным. Кроме того, в реальной жизни возможно появление таких жизненных обстоятельств, о которых не знал и не мог знать законодатель. Этим объясняется, на наш взгляд, отсутствие в законе многих стран, в том числе Республики Казахстан, легального определения таких конституционных понятий, как «проживание последние 15 лет», «проживание в течение 14 лет», «постоянное проживание не менее 10 лет».

Отсутствие в законодательстве норм, конкретизирующих конституционные положения, не стало препятствием для эффективного нормативно-организационного воздействия на общественные отношения, связанных с выборами Президента РК. Законодатель всегда оставляет возможность приложения правовых норм, в первую очередь конституционных предписаний, к особенностям тех или иных жизненных обстоятельств с использованием различных средств и методов толкования и конкретизации.

При раскрытии содержания нормы п. 2 ст. 41 Конституции РК в части слов «Президентом РК может быть избран гражданин Республики... проживающий в Казахстане последние 15 лет» необходимо следовать главным принципам конституционно-правовой доктрины, т. е. отталкиваться от вопроса об истинном содержании данного предписания, уяснении целевой ориентации рассматриваемой нормы. Рассматриваемое предписание направлено на то, чтобы закрепить на определенном промежутке времени политико-правовую связь кандидата на должность главы государства с самим государством.

Вместе с тем необходимо и адекватное текстуальному выражению толкование конституционной нормы в качестве базовых начал, которые, естественно, будут иметь некоторые вариации через интерпретационную деятельность.

Понятие «проживающий» в данном случае означает, что кандидат в президенты должен постоянно жить в Казахстане последние 15 лет. Под местом жительства следует понимать квартиру, комнату, жилой дом или иное помещение в Республике Казахстан, в котором человек зарегистрирован на постоянной основе и проживает в соответствии с правом собственности или наймом жилого помещения. Кроме того, согласно п. 1 ст. 16 Гражданского кодекса РК, местом жительства признается тот населенный пункт, где гражданин постоянно или преимущественно проживает.

Данное базовое определение понятия требует уточнения и конкретизации в процессе реализации конституционных норм с учетом различных жизненных обстоятельств. Во-первых, необходимо исходить из ст. 54 Закона РК от 22.07.2011 № 477-IV «О миграции населения» (далее -- Закон о миграции), в которой установлено четкое разделение категории граждан РК, выезжающих за пределы страны: 1) граждане РК, выезжающие в другое государство для постоянного проживания, и 2) граждане РК, выезжающие в другое государство для временного проживания.

Комплексная интерпретация данной статьи в совокупности с другими нормами законодательства в их соотношении с конституционными положениями, регулирующими ценз оседлости для кандидатов в Президенты РК, позволяет прийти к конкретизации исследуемого п. 2 ст. 41 Конституции РК через толкование нормы по аналогии: к категории граждан РК, которые условно могут быть приравнены к лицам, фактически проживающим в Казахстане, можно отнести: персонал загранучреждений РК; лиц, назначенных в соответствии с закрепленными за РК квотами на должности в международных организациях; военнослужащих, выполняющих миротворческий долг; а также граждан, находящихся на учебе, лечении, в туристической и частной поездке по приглашению организаций и частных лиц, в служебной командировке в зарубежных странах. К перечисленной категории лиц, которых можно отнести к гражданам, проживающим в Казахстане, необходимо добавить и граждан, работающих в международных организациях, членами которых является РК. Особенно это касается лиц, рекомендованных для работы в международных организациях Президентом и Правительством РК.

Главными критериями при определении того, что гражданин РК проживал в Казахстане последние 15 лет даже в случае его временных выездов с территории Казахстана, является характерная для таких случаев цель ограниченного во времени пребывания за границей. Субъект применения права (в данном случае -- Центральная избирательная комиссия) через различные способы толкования должна конкретизировать понятие «временное пребывание за границей», установив в качестве базового понятия, например, «представление интересов государства за рубежом». Далее, используя прием толкования по аналогии, ЦИК расширяет соответствующий перечень обстоятельств аналогичными тем, которые были выведены из предыдущего умозаключения: повышающая международный имидж Казахстана работа в международных организациях по направлению или рекомендации РК, а также учеба, лечение, служебные командировки, туристическая поездка и иные подобные случаи. В каждом из указанных случаев должны присутствовать: обязательное сохранение регистрации гражданина в одном из населенных пунктов Казахстана в качестве места его постоянного проживания, сохранение устойчивой политико-правовой связи гражданина РК с Казахстаном, явное намерение возвратиться на постоянное место жительства в РК, отсутствие у гражданина РК документов иностранного государства, подтверждающих его право на постоянное проживание на территории другой страны.

В целом на аналогичной позиции строится и Нормативное постановление Конституционного совета РК от 25.04.2019 № 4, в котором подчеркивается, что «согласно ч. 3 п. 2 ст. 54 Конституционного закона РК “О выборах в Республике

Казахстан” факт проживания последние 15 лет в Республике Казахстан кандидата в Президенты устанавливается Центральной избирательной комиссией. В каждом конкретном случае решение должно приниматься на основании анализа документально подтвержденных фактических обстоятельств». Приложение фактических обстоятельств к норме, установленной в п. 2 ст. 41 Конституции РК, их сопоставление и анализ обеспечиваются сочетанием приемов толкования, конкретизации и аналогии в праве.

Последствия неиспользования методов толкования и аналогии в судебной практике

Следующий пример из судебной практики иллюстрирует ситуацию, когда неправильное понимание природы конкретизации, толкования и аналогии в праве привело к ненужному, на наш взгляд, обращению суда в Конституционный совет РК.

15 ноября 2016 г. Темиртауский городской суд Карагандинской области (далее -- городской суд) обратился в Конституционный совет РК с представлением «О признании неконституционным подп. 3 п. 7 Правил оформления документов на выезд за пределы Республики Казахстан на постоянное место жительства, утв. Постановлением Правительства РК от 28.03.2012 № 361» (далее -- Правила).

Первый довод о наличии упущений в законодательстве городской суд обосновывал тем, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами, а не подзаконными актами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

На наш взгляд, пробела или упущения в системе казахстанского законодательства в этом вопросе не было, поскольку конкретизация норм закона в подзаконных актах -- общепринятое правовое явление в континентальной системе права; в процессе конкретизации обеспечивается принятие новых правовых предписаний, уточняющих и конкретизирующих первоначальные правовые установления, выраженные в законе.

Об объективной потребности в конкретизации законодательных текстов нередко говорится в юридической печати, где подчеркивается, что законы не должны подменять подзаконные акты, в них не должно быть чрезмерной детализации правовых норм. В закон должны закладываться те нормы, которые имеют характер стабильных и устойчивых положений в регулировании общественных отношений, поскольку частое внесение изменений и дополнений в закон умаляет его роль и значение закона как фундаментального правового регулятора (Власенко 2013, 47).

Кроме того, на наш взгляд, городской суд не учел, что в самом законе (абз. 3 п. 4 ст. 56 Закона о миграции) прямо устанавливается делегирование Правительству РК компетенции по установлению порядка представления заявителем документов на выезд за пределы РК. В подп. 3 п. 7 Правил не изменялось содержание норм Закона о миграции, но шел системный учет всех норм национального законодательства, в той или иной степени касающихся отношений, связанных с выездом на постоянное место жительства за пределы РК, в частности норм ст. 145-146, 174 Кодекса Республики Казахстан от 26.12.2011 № 518-IV «О браке (супружестве) и семье» (далее -- Семейный кодекс). Подпункт 3 п. 7 Правил был направлен именно на то, чтобы исключить обязательный порядок заключения с членами семьи, которым выезжающее лицо по закону обязано предоставлять содержание, соглашения об уплате алиментов в соответствии со ст. 157-162, 174 Семейного кодекса, поскольку заключение такого соглашения, оспаривание результатов соглашения или его предварительных итогов на этапе заключения такого соглашения являются не обязанностью сторон, а их правом. Следовательно, подп. 3 п. 7 Правил предусматривал возможность других жизненных случаев, когда, например, одна сторона отказывается от права получения содержания или не имеет никаких материальных претензий в силу известных только сторонам обстоятельств, т. е. он направлен на эффективность правового регулирования.

Наличие заявления от проживающих в Республике Казахстан лиц, имеющих по закону право на получение от выезжающих алиментов (родители и бывшие супруги, если имеются несовершеннолетние дети от совместного брака и др.), об отсутствии у них возражений на выезд, предусмотренного ранее в подп. 3 п. 7 Правил, являлось бы юридическим фактом отсутствия спора о праве в данных правоотношениях.

Второй довод о невозможности разрешить дело в исковом производстве по существу городской суд обосновывал тем, что в его компетенцию, во-первых, не входит выдача разрешения на выезд (это относится к полномочию органов внутренних дел). Во-вторых, суд не правомочен давать такое разрешение ответчику, так как это противоречит основным принципам гражданского судопроизводства.

Однако, согласно п. 2 ст. 76 Конституции РК, судебная власть распространяется на все дела и споры, возникающие на основе Конституции РК, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров РК. Поэтому в Правилах было верно установлено, что в тех случаях, когда заявитель по каким-либо причинам не может получить такое заявление, вопрос решается в судебном порядке. Это означает, что, применяя аналогию закона, городской суд мог бы, на наш взгляд, разрешить дело по существу, исходя из следующего.

Пункт 2 ст. 304 Гражданского процессуального кодекса РК от 31.10.2015 № 377V (далее -- ГПК) предписывает: «Если при подаче заявления или рассмотрении дела в особом производстве установлено наличие спора о праве, подведомственного суду, суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, которым разъясняет сторонам и заинтересованным лицам их право на обращение в суд в порядке искового производства». Несмотря на то что в ГПК нет аналогичной нормы о возможности рассмотрения дела в обратном порядке (о возможности переключения с искового на особое производство), суд мог бы, по нашему мнению, применить аналогию закона и рассмотреть дело в особом производстве. Суд вполне имел компетенцию принять такое решение со ссылкой на то, что в ходе изучения материалов дела в исковом производстве при наличии лишь опосредствованного спора о праве установлена возможность изменения правовой ситуации только через особое производство. Суд в таких обстоятельствах применил бы п. 3 ст. 305 ГПК, управомочивающий его устанавливать другие имеющие юридическое значение факты, если законодательством РК не предусмотрен иной порядок их установления. В данном случае городской суд в порядке особого производства мог бы установить факт отсутствия алиментных обязательств у гражданки Б., что явилось бы одним из юридических оснований для получения ею разрешения на выезд за пределы Р, поскольку установление городским судом факта отсутствия у гражданки Б. алиментных обязательств было бы равноценно нотариально удостоверенному заявлению гражданина М. об отсутствии у него возражений на выезд гражданки Б. Юридический факт при этом должен был устанавливаться путем привлечения круга заинтересованных лиц, в том числе гражданина М.

Установление такого факта стало бы для органов внутренних дел основанием дать разрешение на выезд на постоянное место жительства за пределы Казахстана. При отказе органами МВД в выдаче разрешения на выезд при установленном судом факте отсутствия алиментных обязательств у лиц, выезжающих за пределы РК на постоянное место жительства, они имеют право обратиться в суд с заявлением об оспаривании законности действий (бездействия) и решений государственных органов, органов местного самоуправления, общественных объединений, организаций, должностных лиц и государственных служащих согласно ст. 292-296 ГПК.

В судебной практике встречается много решений, на основе которых соответствующие органы власти РК изменяли правовую ситуацию в отношении конкретных лиц и обстоятельств, хотя решения не содержали точных указаний тем или иным органам или субъектам действовать тем или иным образом. Так, на основании решения суда о признании оспоримой сделки по продаже автомобиля действительной, хотя она и не была оформлена в соответствующем законодательству порядке, регистрационные органы выдают правоустанавливающие документы (технический паспорт и др. документы) новому собственнику, несмотря на возможные возражения прежнего собственника.

Таким образом, мы постарались показать на конкретном примере, что судебная практика не воспользовалась приемами применения аналогии в праве в сочетании с методами комплексного толкования всех норм, регулирующих данные общественные отношения, и обратилась в Конституционный совет РК с вопросом о неконституционности положения нормативного правового акта. На наш взгляд, такой необходимости не было, а Правила в целом неплохо обеспечивали систему нормативной регламентации в соответствующих отношениях.

В результате обращения городского суда в Конституционный совет РК подп. 3 п. 7 Правил был установлен соответствующим Конституции РК с рекомендациями Правительству по совершенствованию некоторых норм рассматриваемых Правил в соответствии с правовыми позициями Конституционного совета РК (Нормативное постановление Конституционного совета РК от 14.12.2016 № 1 «О проверке конституционности подп. 3 п. 7 Правил оформления документов на выезд за пределы РК на постоянное место жительства, утв. Постановлением Правительства РК от 28.03.2012 № 361, по представлению Темиртауского городского суда Карагандинской области»).

К сожалению, впоследствии в Правила были внесены такие изменения, которые, на наш взгляд, нисколько не подняли эффективность правового регулирования, а, напротив, усложнили его; более того, законность введенных новелл вызывает серьезные сомнения. Во-первых, если раньше не до конца был урегулирован вопрос о получении нотариально заверенного заявления о согласии на выезд, когда лицо уклонялось от выдачи такого заявления, то теперь вместо заявления необходимо получить соглашение, форма которого, как и любого другого согласительного документа, значительно сложнее простого заявления. Пути получения такого соглашения, если лицо будет уклоняться от его составления, как и прежде, не урегулированы. Во-вторых, в Семейном кодексе заключение такого соглашения является правом сторон, а в Правилах теперь императивно требуется предоставление такого соглашения, что стало серьезным противоречием установлениям закона.

Все эти нестыковки и проблемы в правовом регулировании изначально возникли, на наш взгляд, из-за того, что городской суд не выбрал оптимальный для него вариант решения судебного дела -- не применил аналогию в праве в сочетании с различными методами и приемами толкования правовых предписаний без обращения в Конституционный совет РК.

Выводы

Результаты анализа судебной практики и деятельности органа конституционного котнроля показали, что неясность в теоретических вопросах о сущности толкования, конкретизации и аналогии права порождает трудности в правовом регулировании. В приведенном примере суд полагает, что область применения конкретизации очень ограничена даже в сфере правотворчества, и показывает свою беспомощность в решении определенного казуса, поскольку считает, что толкование представляет собой простое комментирование установленных правовых предписаний без внесения в них ясности, элементов новизны и конкретизации. Если бы суд стоял на другой позиции по поводу сущности толкования права, то он обязательно пришел бы к возможности применения аналогии права и решил дело по существу, не обращаясь с запросом в Конституционный совет о конституционности соответствующего нормативного правового акта. Данная позиция суда связана, по нашему мнению, с тем, что в самой юридической доктрине нет единого мнения о содержании исследуемых категорий. Поэтому на основе анализа позиций юридических школ и правоприменительной практики мы приходим к выводу, что конкретизация в правоприменительной деятельности не выступает самостоятельной категорией, а является целью интерпретационного процесса и одновременно его результатом. В процессе системного толкования правовых предписаний субъект применения права может свободно прийти к следующим решениям: уточнить и конкретизировать нормы законодательства, применить аналогию закона или применить общие принципы законодательства.

Библиография

1. Абдрасулов, Ермек Б. 2002. Толкование закона и норм Конституции: теория, опыт, процедура. Алматы: Оркениет.

2. Абдрасулов, Ермек. Б. 2006. «Политико-правовая концепция и толкование норм закона в советской правовой науке». Право и политика 1: 58-63.

3. Алексеев, Сергей С. 1966. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М.: Юридическая литература.

4. Алимбеков, Мусабек Т. ред. 2009. Юридическая природа нормативных постановлений Верховного суда РК. Астана: Б. и.

5. Власенко, Николай А. 2013. «Кризис права: проблемы и подходы к решению». Журнал российского права 8: 43-54.

6. Власенко, Николай А., Максим В. Залоило. 2016. «Конкретизация и толкование права как творческое содержание судебной практики». Журнал российского права 8: 43-57.

7. Вопленко, Николай Н. 1976. Официальное толкование норм права. М.: Юридическая литература.

8. Ершов, Валентин В. 1992. «Суд в системе органов государственной власти». Государство и право 8: 31-37.

9. Ершов, Валентин В. 2017. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. М.: Российский государственный университет правосудия.

10. Залоило, Максим В. 2010. «Конкретизация и толкование юридических норм: проблемы соотношения и взаимодействия». Журнал российского права 5: 105-112.

11. Милюков, Сергей Ф. 2000. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб.: Знание СПбИВЭСЭП.

12. Пиголкин, Альберт С. 1998. «Толкование норм права и правотворчество: проблемы соотношения». Закон: создание и толкование, под ред. А. С. Пиголкина, 65-75. М.: Спарк.

13. Строгович, Михаил С. 1939. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М.: Юридическое издательство НКЮ СССР.

14. Тихонравов, Евгений Ю. 2016. «Соотношение распространительного толкования права и аналогии закона». Академический юридический журнал 2(64): 4-10.

15. Шмелева, Галина Г. 2019. «Соотношение толкования и конкретизации юридических норм». Толкование правовых актов. Право и суд (теоретико-правовой, конституционно-правовой, гражданско-правовой, трудо-правовой аспекты): материалы II Всероссийской науч.-практ. конф., 138-142. Симферополь: Крымский федеральный университет им. В. И. Вернадского.

16. Amaya, Amalia. 2018.“Imitation and analogy”. Analogy and Exemplary Reasoning in Legal Discourse, 13-31, Amsterdam: Amsterdam University Press.

17. &nale, Domiano, Giovanni Tuzet. 2016. “Analogical Reasoning and Extensive Interpretation” Archiv fьr Rechts- und Sozialphilosophie 102(4): 1-15. https://ssrn.com/abstract=2887922.

18. Coyle, Sean 2006. “Positivism, idealism and the rule of law”. Oxford Journal of Legal Studies 26(2): 257-288.

19. Coyle, Sean 2007. From Positivism to Idealism. A Study of the Moral Dimensions of Legality. Bodmin, Cornwall: MPG Books Ltd.

20. Llevelin, Karl N. 1988. “The Case law system in Amerika”. Columbia Law Review 88(5): 989-1020.

21. Lundmark, Thomas. 2012. Charting the Divide between Common and Civil Law. New York: Oxford University Press.

22. Pospisil, Leopold J. 1971. Anthropology of Law: a Comparative Theory. New York: Harper & Row Publ.

23. Svensson, Roswitha 1982. Konkretisierung von Rechtsnоrmen. Berlin: Akademie-Verlag.

24. Windscheid, Вernhard 1874. Leherbuch des Pandektsrechts. Dьsseldorf: Verlagshandlung von Julius Bud- deus.

References

1. Abdrasulov, Ermek B. 2002. Interpretation of the law and the norms of the Constitution: theory, experience, procedure. Almaty, Orkeniet Publ. (In Russian)

2. Abdrasulov, Ermek B. 2006. “Political and legal concept and interpretation of the rule of law in Soviet legal science”. Pravo i politika 1: 58-63 (In Russian)

3. Alekseev, Sergei S. 1966. The mechanism of legal regulation in a socialist state. Moscow, Iuridicheskaia litera- tura Publ. (In Russian)

4. Alimbekov, Musabek T. ed. 2009. The legal nature of regulatory decisions of the Supreme Court of the Republic of Kazakhstan. Astana, s. p. (In Russian)

5. Amaya, Amalia. 2018. “Imitation and analogy”. Analogy and Exemplary Reasoning in Legal Discourse, 13-31. Amsterdam, Amsterdam University Press.

6. Canale, Domiano, Giovanni Tuzet. 2016. “Analogical Reasoning and Extensive Interpretation”. Archiv fьr Rechts- und Sozialphilosophie 102(4): 1-15. https://ssrn.com/abstract=2887922.