К вопросу об административной ответственности за дробление закупок

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

К вопросу об административной ответственности за дробление закупок

B.C. Ворошилов, Байкальский государственный университет; В.А. Тищенко, Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области

Ключевые слова: дробление закупок, заказчик, участник закупки, единственный поставщик, административная ответственность.

Abstract

On the issue of administrative liability for split purchases

V.S. Voroshilov, Baikal State University; V.А. Tishchenko, Office of the Federal Antimonopoly Service of the Irkutsk Region

The authors of the article investigate the law enforcement practice of instituting administrative action against public officials who act as purchasers for splitting in federal and municipal government procurement. The legal framework that regulates relations, concerning the choice of procurement modalities, is analyzed. Different points of view on the notion and features of artificial splitting in procurement, formulated in scientific literature, are presented. On the basis of their analysis and taking into account the judicial and administrative practice that is being formed, the features are proposed that are the most representative of the essence of artificial splitting in procurement. According to the results of their research, the authors come to the conclusion about legitimacy of artificial splitting in procurement and illegality of instituting administrative action against purchasers from the perspective of the regulatory framework in place, and also about the necessity of changing both regulatory and protective provisions of legislation in order to exclude artificial splitting from the procurement practice of purchasers.

Keywords. Split purchases, purchaser, procurement party, sole supplier, administrative liability.

При осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, проведение которых урегулировано Федеральным законом от 5.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также -- Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), заказчики, чьи потребности удовлетворяются в процессе исполнения заключенных по результатам таких закупок контрактов, заинтересованы в эффективном, качественном, своевременном исполнении участниками закупок своих обязательств. Очевидно, что для этого заказчики, как и все остальные участники экономической жизни, стремятся заключать контракты с предпринимателями, обладающими положительной деловой репутацией и долго работающими на рынке, и сторонятся неизвестных фирм, тем более фирм-однодневок. О незащищенности заказчиков от фирм-однодневок говорят многие ученые, в том числе Т.Г. Дорошенко, И.А. Суханова [1, с. 74].

Свое стремление заказчики зачастую реализуют посредством выбора такого способа осуществление закупки как закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Части 1 и 2 ст. 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее также -- КоАП) устанавливают административную ответственность за неправомерный выбор способа осуществления закупки.

Практика применения названных норм связана с проблемой так называемого искусственного дробления закупок.

Термин «дробление закупок» в российской правовой системе нормативно не закреплен, однако достаточно давно и широко применяется правоприменителями. В последнее время юридическая доктрина пытается дать этому термину строгое научное определение.

Рассмотрим суть дробления закупок и правовые предпосылки к возникновению данного феномена.

Общие правила выбора способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя), т.е. способа осуществления закупки урегулированы ст. 24 Федерального закона № 44-ФЗ.

Частью 1 названной статьи урегулировано, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу ч. 5 названной статьи заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями гл. 3 Федерального закона № 44-ФЗ. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) урегулировано ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случаях, перечисленных в указанной норме. В частности, п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрен следующий случай: осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую 300 тыс. р. При этом годовой объем таких закупок не должен превышать 2 млн р. или не должен превышать 5 % совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем 50 млн р.

Для определенных категорий заказчиков (учреждения культуры, образовательные и научные организации, организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, физкультурно-спортивные организации) п. 5 ч. 1 названной статьи предусмотрено право заключения подобных контрактов на сумму до 600 тыс. р. Так же, как и в предыдущем случае, предусмотрено ограничение по годовому объему таких закупок (не более 5 млн р. или 50 % совокупного годового объема закупок и не более 30 млн р.).

Анализ норм Закона о контрактной системе и иных нормативных правовых актов позволяет сделать вывод, что иные ограничение для заключения заказчиками подобных контрактов, кроме прямо указанных в п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, отсутствуют.

Ретроспективное исследование показывает, что ранее Федеральным законом от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» был установлен запрет на приобретение одноименных товаров, работ, услуг в рамках одной номенклатурной группы при осуществлении закупок у единственного поставщика на основании п. 14, 14.1 ч. 2 ст. 55 названного закона.

Закон о контрактной системе, принятый взамен утратившего силу Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ, не содержит ограничений по одноименности закупаемых товаров, работ, услуг.

Такое изменение законодательства, по нашему мнению, создает условия для оперативного удовлетворения непредвиденно возникших потребностей заказчика, удовлетворение которых путем проведения конкурентных процедур невозможно либо в силу их неизвестности для заказчика при планировании закупок, либо по причине длительности конкурентных процедур или наличия иных объективных препятствий к их проведению.

По нашему мнению, из указанного можно сделать вывод о том, что таким образом законодатель намеренно предоставил заказчикам возможность заключать с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) контракты на приобретение одноименных товаров, работ, услуг.

Подобная позиция отражена и в разъясняющих письмах ФАС России и Министерства финансов Российской Федерации -- органов власти, уполномоченных соответственно на осуществление контроля и нормативно-правовое регулирование в сфере закупок.

Так, ФАС России в письме от 25.04.2017 г. № РП/27902/17¹, а также Минфин России в письме от 17.11.2017 г. № 24-02-06/76580² сообщают, что Закон о контрактной системе и иные нормативные правовые акты, регулирующие отношения в данной области, не содержат каких-либо прочих, кроме вышеуказанных, ограничений на осуществление закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе на приобретение одноименных товаров, работ, услуг у одного и того же лица.

Однако в настоящее время обширное распространение имеет и противоположная практика, согласно которой заключение таких контрактов с единственным участником закупки признается противоправным в случае, если несколько таких заключенных контрактов образуют по факту единую сделку, раздробленную на несколько более мелких ценой до трехсот или 600 тыс. р. каждая соответственно (до недавних изменений, внесенных Федеральным законом от 1.05.2019 г. № 71- ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», названные суммы составляли 100 и 400 тыс. р.).

В соответствии с этой точкой зрения единая закупка, искусственно поделенная на несколько, должна быть осуществлена конкурентным способом. Следовательно, если конкурентный способ не выбран заказчиком, деяние его должностных лиц образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 или ч. 2 ст. 7.29 КоАП и влечет наложение административного штрафа в размере 30 или 50 тыс. р. соответственно.

К примеру, к ответственности за дробление закупок, квалифицированное по ч. 1 ст. 7.29 КоАП, привлечено должностное лицо МКУ «Управление по муниципальным закупкам» г. Улан-Удэ с назначением административного штрафа в размере 30 000 р. Судами всех инстанций³, в том числе Верховным Судом Российской Федерации⁴, названное постановление оставлено без изменения: суды посчитали верным вывод о незаконности деяния должностного лица.

В ходе производства по делу об административном правонарушении в отношении данного лица установлено, что им как руководителем названного учреждения в период с 18 по 22 декабря 2017 г. в порядке, предусмотренном п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, заключены три муниципальных контракта с одним лицом со схожим предметом (поставка компьютерной техники) на суммы соответственно 100 000 р., 33 036 р. и 21 750 р. Оплата по названным контрактам произведена заказчиком единовременно 27 декабря 2017 г.

Из судебных актов следует, что, хотя должностным лицом принято решение о дроблении и проведении закупки неконкурентным способом по причине отсутствия времени на освоение денежных средств, на деле имеется единая, искусственно раздробленная сделка на поставку компьютерной техники, оформление которой тремя различными договорами осуществлено в целях формального соблюдения установленных Законом о контрактной системе ограничений. По мнению судов, это привело к созданию преимущественного положения одного участника закупки и препятствовало иным предпринимателям воспользоваться своим правом на заключение контракта.

Имеется также широкая судебная практика о признании недействительными сделок, заключенных с признаками искусственного дробления закупок; о признании незаконными актов контрольных органов, устанавливающих нарушения в связи с таким дроблением: дела № А38-7831/2017 (заключение в один день с один лицом восьми контрактов на поставку спортивного инвентаря для стадиона по ч. 4 ст. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе на общую сумму 762 400 р.⁵, № А34-4692/2017 (заключение в период с 1 по 25 декабря 2015 г. с одним лицом восьми контрактов на выполнение работ по капитальному ремонту (перепланировка помещений) на основании п. 5 ст. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе)⁶, № А34-6943/2015 (одномоментное заключение с одним лицом двух контрактов на приобретение компьютерной техники по п. 4 ст. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе на общую сумму 114 300 р.)⁷.

В указанных и многих прочих делах дробление закупок признано незаконным.

Министерство экономического развития Российской Федерации, ранее будучи органом, уполномоченным на нормативно-правовое регулирование в сфере закупок, издало письмо от 29.03.2017 г. № Д28и-1353⁸, в котором, в отличии от ФАС России и Минфина, также высказалось о незаконности искусственного дробления. В этом письме регулятор отметил, что осуществление закупки у единственного лица, предусмотренное п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о закупках, носит исключительный характер и может проводиться при отсутствии конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения иных способов закупки для удовлетворения государственных или муниципальных нужд.

Анализируя и обобщая указанную правоприменительную практику, ученые-юристы предпринимают попытки выявить признаки искусственного дробления закупок.

Так, Е.Н. Сочнева, М.Э. Червяков, И.И. Зырянова [2] выделяют следующие признаки дробления при заключении нескольких договоров:

— идентичность предмета (поставка одинакового товара либо выполнение идентичных работ, оказание идентичных услуг), обеспечение одних и тех же хозяйственных целей;

— заключение договоров осуществлено в один и тот же день;

— заключение договоров осуществлено с одним контрагентом.

Вместе с тем, на основании имеющейся судебной практики названные авторы приводят свойства дробления, характеризующие его как противоправное:

— наличие единой потребности в закупке идентичных товаров, работ, услуг;

— наличие необходимого для проведения конкурентной процедуры времени;

— создание преимущественного положения для одного участника закупки при одновременном лишении иных права заключить соответствующий контракт;

— неэффективное использование выделенных на закупку денежных средств, в частности, отсутствие экономии, предполагаемой к получению в ходе проведения конкурентных процедур.

Аналогичной позиции придерживаются Е.С. Осипова, Ю.А. Демко [3, с. 133].

С.М. Рукавишников, ссылаясь на существующую судебную практику, признающей дроблением заключение нескольких схожих договоров не только в один день, но и на протяжении достаточно длительного периода времени -- так, в рамках дела № А18-546/2017 пять договоров поставки продуктов питания заключены в мае, августе, сентябре, октябре и ноябре 2016 г.⁹, -- указывает, что и такой длительный период заключения договоров не опровергает вывод об искусственности дробления закупки [4, с. 243]. Он определяет дробление закупки как умышленное разделение стоимости единой (с одним предметом) крупной закупки, осуществленное в целях избегания проведения конкурентных процедур [5, с. 199].

Б.А. Ревнов определяет дробление закупки следующим образом: «Искусственным дроблением одной закупки на несколько будет являться заключение нескольких контрактов на поставку одноименных товаров (выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг) при наличии единой хозяйственной цели и единого объекта таких договоров» [6, с. 45]. К.А. Долгополова характеризует искусственность дробления закупок умышленностью разбивки ее стоимости на несколько договоров, заблаговременным знанием заказчика о наличии своей потребности в едином объекте закупки, отсутствием технологических и экономических препятствий для проведения единой закупки конкурентным способом [7, с. 127].

Аналогичным образом характеризуют искусственное дробление закупок А.Н. Карамзина [8, с. 371--372], И. А. Подтынников [9, с. 109--110].

А.О. Тумашевич предлагает также обращать внимание на цель выделения денежных средств, полагая, что выделение денежных средств на объект в целом приводит к нецелесообразности разделения закупки на более мелкие [10, с. 407].

Ф.Г. Аминев, Е. Б. Белякина отмечают, что заключение контрактов не строго с одним и тем же контрагентом, а поочередная их смена также выступает признаком искусственного дробления закупок и характеризует поведение заказчика как недобросовестное [11, с. 69--70].

Отметим, что ФАС России недавно также скорректировала свою позицию по рассматриваемому вопросу. Так, 14 ноября 2019 г. ФАС России издало письмо № ИА/100041/19¹⁰, в котором хоть в целом также придерживается позиции об отсутствии запрета на неоднократное заключение нескольких контрактов с одним лицом на одноименные товары (работы, услуги), но приводит исключение: разделение закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, выполнение которых предусмотрено единой проектной документацией или конкретным разделом проектной документации. По мнению ФАС России, такие действия «фактически являются уходом от проведения конкурентных процедур и нарушают требования Закона о контрактной системе, а также могут быть квалифицированы как нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции».

Таким образом, говоря обобщенно, можно выделить две противоположных позиции о распространении положений ст. 7.29 КоАП на случаи дробления закупок и о необходимости привлечения к ответственности за такое дробление. Причем от того, какую позицию займет правоприменитель, зависит судьба лица, привлекаемого к ответственности.

Интересен следующий пример правоприменительной практики в Иркутской области, ярко иллюстрирующий противоборство указанных точек зрения.

1 декабря 2014 г. муниципальным заказчиком с одним и тем же индивидуальным предпринимателем в порядке, предусмотренном п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, заключено четыре муниципальных контракта на поставку искусственного газона.

Органы прокуратуры расценили такие действия заказчика как незаконное искусственное дробление единой закупки и возбудили в отношении должностного лица дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.29 КоАП.

Дело рассмотрено Иркутским УФАС России и по его результатам вынесено постановление о прекращении производства по делу в связи с тем, что лицо, рассматривающее дело, пришло к выводу о законности действий муниципального заказчика (постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении № 341 от 30.11.2015 г.).

Постановление о прекращении производства по делу оставлено без изменения решением Нижнеудинского городского суда Иркутской области от 17.03.2016 г.¹¹ и постановлением заместителя председателя Иркутского областного суда от 24.05.2016 г.¹²

Однако, параллельно с этим прокуратура обратилась в арбитражный суд с иском о признании названных сделок недействительными. Решением Арбитражного суда Иркутской области от 6.05.2016 г. по делу № А19-19943/2015¹³, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного суда от 27.07.2016 г.¹⁴ и постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1.11.2016 г.¹⁵ иск прокуратуры удовлетворен полностью; контракты признаны недействительными, поскольку образуют собой единую, искусственно раздробленную сделку, что противоречит нормам Закона о контрактной системе.

Таким образом, одна и та же ситуация получила диаметрально противоположную оценку различных органов власти Российской Федерации.

По нашему мнению, с учетом исторического толкования, а также правил о запрете расширительного толкования норм, предусматривающих наложение публично-правовой ответственности, о приоритете буквального толкования норм права привлечение к административной ответственности по ст. 7.29 КоАП за искусственное дробление каких бы то ни было закупок невозможно. Иное не предусмотрено ни нормами КоАП, ни нормами Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, правоприменительная практика показывает, что искусственное дробление закупок широко распространено в деятельности заказчиков. Думается, намеренное создание условий для избегания проведения конкурентных процедур негативным образом влияет на состояние конкуренции, важность которой подчеркивается на высших уровнях государственной власти: 21 декабря 2017 г. главой государства подписан Указ № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции», которым утвержден Национальный план развития конкуренции в Российской Федерации на 2018--2020 гг.¹⁶; 5 апреля 2018 г. под председательством Президента Российской Федерации проведено заседание Государственного совета по вопросу приоритетных направлений деятельности субъектов Российской Федерации по содействию развитию конкуренции в стране¹⁷.

Недопустимость дробления закупок подчеркивается и на межгосударственном уровне.

Так, в п. 1 ст. 12 Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках указано следующее: «Закупающая организация не допускает ни дробления своих закупок, ни использования для оценки стоимости закупок того или иного конкретного метода определения стоимости, с тем чтобы ограничить конкуренцию между поставщиками или подрядчиками или иным образом уклониться от исполнения своих обязательств, предусмотренных настоящим Законом» ¹⁸.

К слову, проблема искусственного дробления закупок не является внутренней проблемой Российской Федерации. Например, в США при осуществлении закупок упрощенными способами при стоимости контракта до 100 тыс. долл. (объем таких закупок не должен превышать 5 млн долл. в год) запрещается искусственное дробление объема закупок [12, с. 17].

В связи с указанным, считаем необходимым внести изменения в Закон о контрактной системе и КоАП, предусмотрев соответственно запрет на искусственное дробление закупки и ответственность за его нарушение. Предлагаем в качестве критериев искусственного дробления установить следующие:

— осуществление нескольких закупок;

— одноименность товаров (работ, услуг);

— неразделимость хозяйственной цели осуществления таких закупок, т.е. удовлетворение в результате их осуществления одной, единой потребности;

— заключение контрактов с одним лицом или несколькими аффилированными;

— отсутствие объективной невозможности осуществления единой конкурентной закупки, например, обусловленной срочностью удовлетворения потребности и нецелесообразностью применения конкурентных способов, требующих значительных временных затрат.

Последний признак искусственного дробления представляется обязательным, поскольку заказчику, чьи возможности строго ограничены законом, необходимо предоставить право в исключительных случаях искусственно разбивать свои закупки в целях оперативного удовлетворения своих потребностей и предотвращения более тяжких последствий. В связи с этим представляется, что противоправным должно считаться не всякое дробление, а только осуществленное преднамеренно при наличии возможности применения конкурентных способов без ущерба для заказчика или иных лиц.

Соответственно, целесообразным представляется дополнение ст. 7.29 КоАП еще одной частью, устанавливающей административную ответственность за искусственное дробление закупок.

Следует отметить, что в настоящее время государство предпринимает организационные меры для нивелирования проблемы искусственного дробления закупок. Так, на основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 28.04.2018 г. № 824-р «О создании единого агрегатора торговли» среди федеральных органов исполнительной власти и подчиненных им казенных учреждений реализуется пилотный проект по осуществлению закупок малого объема посредством единого агрегатора торговли, обеспечивающего конкурентность таких закупок. На то, что указанный механизм будет способствовать решению проблемы искусственного дробления закупок, указывается и в науке, в частности, А.О. Тумашевичем [10, с. 406--407].

дробление закупка противоправный административный

Список использованной литературы

1. Дорошенко Т.Г. Подрядные торги в строительстве: требования к участникам закупки / Т.Г. Дорошенко, И.А. Суханова // Известия Иркутской государственной экономической академии (Байкальский государственный университет экономики и права). -- 2012. -- № 6 (86). -- С. 71-74.

2. Сочнева Е.Н. Нарушения конкурентных процедур при государственных закупках у единственного поставщика / Е.Н. Сочнева, М.Э. Червяков, И.И. Зырянова // Управление экономическими системами. -- 2018. -- № 9 (115).

3. Осипова Е.С. Институт государственных закупок у единственного поставщика / Е.С. Осипова, Ю.А. Демко // Социально-экономический и гуманитарный журнал Красноярского ГАУ. -- 2019. -- № 2 (12). -- С. 123-135.

4. Рукавишников С.М. К вопросу о дроблении государственной и муниципальной закупки / С.М. Рукавишников // Сибирское юридическое обозрение. -- 2019. -- Т. 16, № 2. -- С. 240-244.

5. Рукавишников С.М. О дроблении закупки / С.М. Рукавишников // Государство и право: проблемы и перспективы совершенствования : сб. науч. тр. междунар. науч. конф., Курск, 27 нояб. 2018 г. / отв. ред. А.А. Горохов. -- Курск, 2018. -- С. 197-199.

6. Ревнов Б.А. О некоторых вопросах заключения контракта с единственным поставщиком на сумму до 100 000 рублей безотносительно предмета закупки / Б.А. Ревнов // Юридическая мысль. -- 2018. -- № 1 (105). -- С. 42-50.

7. Долгополова К.А. Квалификация действий заказчиков при искусственном «дроблении» закупок с целью исключения необходимости проведения конкурентных процедур: административная и судебная практика, критерии определения «дробления» / К.А. Долгополова // Тарифное и антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности. Контроль закупочной деятельности хозяйствующих субъектов, подлежащих тарифному регулированию (в рамках федеральных законов № 223-ФЗ и № 44-ФЗ). Проблемы применения административной ответственности. Судебная практика: материалы науч.-практ. семинара и регион. семинара-совещания территориальных органов ФАС России Уральского округа, Челябинск, 21-22 марта 2018 г. / отв. ред. А.А. Козлова, В.В. Кванина. -- Челябинск, 2018. -- С. 125-128.

8. Карамзина А.Н. Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), как способ ухода от проведения конкурентных процедур / А.Н. Карамзина // Интеллектуальные ресурсы -- региональному развитию. -- 2019. -- Т. 5, № 1. -- С. 368-373.

9. Подтынников И.А. Актуальные вопросы прокурорского надзора за осуществлением закупок малого объема / И.А. Подтинников // Альманах молодого исследователя. -- 2019. -- № 6. -- С. 108-110.

10. Тумашевич А.О. Искусственное дробление закупок как актуальная проблема правового регулирования закупочной деятельности / А.О. Тумашевич // Проблемы судопроизводства в суде первой инстанции по гражданским, арбитражным и административным делам : материалы Междунар. науч.-практ. конф., Санкт-Петербург, 12 окт. 2018 г. / под ред. Л.В. Войтович, В.И. Кайнова. -- Санкт-Петербург, 2019. -- С. 403-408.

11. Аминев Ф.Г. О «дроблении» закупок в контрактной системе / Ф.Г. Аминев, Е.Б. Балякина // Юристъ-правоведъ. -- 2019. -- № 2 (89). -- С. 67-71.

12. Храмкин А.А. Международный опыт построения системы госзакупок / А.А. Храмкин // Бюджет. -- 2008. -- № 9. -- С. 13-18.

Размещено на Allbest.ru