Уголовная ответственность за использование допинга в спорте: опыт Германии - пример для России?

Размещено на http://www.allbest.ru/

Уголовная ответственность за использование допинга в спорте: опыт Германии - пример для России?

Х. Путцке¹, А.Н. Тарбагаев², А.Д. Назаров², Л.В. Майорова²

¹ Университет Пассау, г. Пассау, Германия

² Сибирский федеральный университет, г. Красноярск, Российская Федерация

Ключевые слова

Допинг; антидопинговый закон; уголовное преследование за нарушение законодательства о допинге; субстанции и методы, запрещенные к использованию в отношении спортсмена

Аннотация. В настоящее время использование допинга в области спорта достаточно широко распространено. В первую очередь речь идет о профессиональном спорте и спорте высших достижений, где выдающиеся результаты сулят большие доходы и выгодные рекламные контракты. Вследствие этого возникает искушение искусственно повысить естественные спортивные показатели с помощью допинга. Общественная опасность таких действий очевидна: допинг не только создает угрозу для здоровья спортсменов, но и приводит, с точки зрения справедливости, к ущемлению интересов тех атлетов, которые принципиально не применяют запрещенные субстанции и (или) методы с целью улучшения своих спортивных результатов. Кроме того, такие действия существенно снижают воспитательный эффект спорта, включая декларируемую честность и порядочность соревнований. Наконец, использование допинга вводит в заблуждение болельщиков, зрителей и спонсоров спортивных соревнований. В статье анализируется уголовное антидопинговое законодательство Германии и оценивается возможность применения отдельных его положений для совершенствования российских уголовно-правовых норм, предусматривающих уголовную ответственность за допинговые преступления. В статье также показано, насколько допустимо использование в уголовном судопроизводстве России и Германии полученных у спортсменов в специализированных лабораториях проб на допинг, допинг-тестов и др., а также официальных решений международных, национальных дисциплинарных органов и спортивных судов в контексте известного принципа nemotenetur («никто не обязан обвинять самого себя» -- аналог положения, закрепленного в ст. 51 Конституции РФ) исходя из принятых в России и Германии правил преюдиции.

CRIMINAL LIABILITY FOR USING DOPING IN SPORT: GERMAN EXPERIENCE - AN EXAMPLE FOR RUSSIA?

Holm Putzke¹, Aleksey N. Tarbagaev², Аleksandr D. Nazarov², Ludmila V. Maiorova²

¹ UniversityofPassau, Passau, theFederalRepublicofGermany

² SiberianFederalUniversity, Krasnoyarsk, theRussianFederation

Keywords

Doping; anti-dopinglaw; criminalprosecutionforviolatinganti-dopinglegislation; substancesandmethodsprohibitedforathletes

Abstract.Theuseofdopinginsportisquitewidespreadatpresent. Primarily, itconcernsprofessionalandhighlevelsport, wherethebestperformanceresultsinhighincomeandprofitableendorsementdeals. Itcreates a temptationtoimprovethenaturalsportachievementsthroughtheuseofdoping. Thepublicdangerofsuchactionsisevident: dopingnotonlyposes a threatfortheathlete'shealth, italso, fromtheviewpointofjustice, infringesontheinterestsofthoseathleteswho, outofprinciple, neveruseprohibitedsubstancesand (or) methodstoimprovetheirperformanceinsports. Besides, suchactionsconsiderablyreducetheeducationaleffectofsport, includingthedeclaredhonestyandfairnessofcompetition. Finally, theuseofdopingmisleadsfans, spectatorsandsponsorsofsportscompetitions. TheauthorsanalyzeGermancriminalanti-dopinglegislationandassessthepossibilitiesofusingsomeofitsclausestoimproveRussiancriminallawnormsthatprovideforcriminalliabilityinthecasesofdoping-relatedcrimes. Theyshowifitispossibletousetheathletes' laboratorydoping tests, probes, etc. aswellastheofficialdecisionsofinternational, nationaldisciplinarybodiesandsportcourtsincriminalproceedingsinconnectionwiththewell-knownprincipleofnemotenetur («nobodyisboundtoincriminatehimself» -- equivalenttotheclauseofArt. 51 oftheConstitutionoftheRussianFederation) whiletakingintoaccounttheprejudiceprinciplesofRussiaandGermany.

На протяжении нескольких десятилетий в Германии ведутся неутихающие дискуссии о необходимости ужесточения уголовно-правового регулирования применения допинга¹ в области спорта. Прежде всего обсуждаются вопросы, связанные с установлением персональной уголовной ответственности спортсменов, уличенных в использовании допинга. Возможность назначения уголовного наказания за применение спортсменом самостоятельно, без медицинского назначения, запрещенных субстанций и (или) методов является для немецкого законодателя краеугольным камнем концепции, на основе которой разработан Закон Германии о борьбе с допингом В настоящей статье под допингом понимается на-рушение антидопинговых правил в форме использова-ния или попытки использования субстанций и (или) ме-тодов, использование которых в отношении спортсмена запрещено (либо склонение спортсмена к их использо-ванию), предусмотренного ст. 230.1 и 230.2 УК РФ. Bundesgesetzblatt. 2015. № 51. S. 2210. (ADG, далее -- Антидопинговый закон). По мнению законодателя, уголовно-правовые санкции должны применяться наряду с мерами воздействия, установленными спортивными ассоциациями (федерациями), и дополнять их. Такое законодательное решение выступает залогом эффективного уголовно-правового регулирования общественных отношений в сфере профессионального спорта и спорта высших достижений, поскольку, как показывает практика, действий одних только спортивных ассоциаций (федераций) в борьбе с допинговыми правонарушениями явно недостаточно. Именно такой двойственный подход (возможность одновременного применения как уголовно-правовых, так и спортивных санкций за допинговые правонарушения) порождает законодательные и правоприменительные проблемы, о которых пойдет речь в данной статье. Под спортом высших достижений (большим спортом), в отличие от массового спорта, понимается система организованной подготовки спортсменов высокой квалификации и проведения крупных национальных и международных соревнований с целью достижения максимально возможных результатов или побед URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/Спорт..

В отличие от России, где уголовно-правовые нормы, регулирующие ответственность за применение допинга, содержатся в Уголовном кодексе РФ (ст. 230.1 и 230.2), немецкий законодатель принял отдельный закон, вступивший в силу 18 декабря 2015 г., -- Закон Германии о борьбе с допингом.

Антидопинговый закон включает в себя 12 параграфов. В § 1 провозглашена его основная цель: закон направлен на борьбу с использованием допинговых субстанций и методов в целях охраны здоровья спортсменов, обеспечения справедливости и равных возможностей в ходе соревнований и содействия тем самым сохранению честности в поведении спортсменов. допинг спорт уголовная ответственность

В § 2 в общем виде определена объективная сторона преступления: абзац 1 запрещает изготовление допинговой субстанции, торговлю ей, ее сбыт, передачу или иное размещение на рынке, а также ее врачебное назначение; абзац 2 запрещает использование допинговой субстанции или метода, а абзац 3 -- приобретение допинговой субстанции, предназначенной для использования спортсменом, в значительных количествах, владение ею или ее передачу.

В § 3 уточнен список запрещенных действий: согласно абзацу 1, запрещено самостоятельное использование или дача согласия на применение в отношении себя допинговой субстанции или метода; абзац 2 запрещает участие в соревнованиях после использования допинговой субстанции или метода, а абзац 4 содержит запрет на приобретение или хранение допинговой субстанции для целей использования или обращения. Все ограничения распространяются только на случаи отсутствия медицинских показаний, когда применение допинга основано лишь на намерении получить незаконное преимущество в ходе организованных спортивных соревнований.

Центральной нормой Антидопингового закона является § 4, абзац 1 которого устанавливает уголовную ответственность за совершение правонарушений, обозначенных в § 2 и 3. Пункты 1, 2 и 3 этого абзаца предусматривают наказание в виде лишения свободы сроком до трех лет или штрафа за нарушения, указанные в абзацах 1, 2 и 3 § 2. Пункты 4 и 5 представляют собой самостоятельные положения, предусматривающие уголовную ответственность за применение допинга.

Абзац 2 § 4 Антидопингового закона предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет или штрафа за приобретение допинговых субстанций или владение ими. При этом противоправность и наказуемость такого поведения возникают еще до начала спортивных соревнований. Также данный абзац регулирует ответственность за покушение на совершение указанных в абзаце 1 § 4 преступлений.

Абзац 4 § 4 содержит квалифицированный состав преступления и устанавливает более длительный срок лишения свободы -- от одного года до десяти лет. К обстоятельствам, повышающим степень общественной опасности деяния и отягчающим наказание, относятся следующие: под угрозу поставлено здоровье большого числа людей; под угрозу поставлена жизнь или здоровье другого человека; преступник совершает противоправные действия с корыстным мотивом и приобретает для себя или третьих лиц значительные материальные выгоды; потребителем допингового средства или метода является лицо, не достигшее 18 лет; преступник совершает преступление в виде промысла или действует в качестве члена группы лиц, объединившей свои усилия для совершения таких действий. Если провести аналогию с российским законодательством, то данное деяние следовало бы отнести к тяжким преступлениям. Абзац 5 § 4 предусматривает смягчающие обстоятельства для случаев, описанных в предыдущем абзаце, и устанавливает пониженный срок лишения свободы в интервале от трех месяцев до пяти лет. Следуя российской классификации, эти деяния стоило бы отнести к преступлениям средней тяжести. Абзац 6 § 4 регулирует неосторожное причинение вреда при нарушении норм пп. 1-3 абзаца 1 § 4 (в связке с § 2).

Абзац 7 § 4 значительно сокращает круг возможных субъектов данного преступления: уголовному преследованию за самостоятельное применение допинга могут подвергаться только спортсмены, получившие признание в профессиональном спорте или в спорте высших достижений. Это лица, которые проходят проверку в качестве членов группы тестирования в рамках системы допинг-контроля или которые прямо или косвенно получают значительный доход от спортивной деятельности (включая рекламные контракты).

В § 5 содержится положение о конфискации предметов преступления, указанных в Антидопинговом законе. Далее, § 6 уполномочивает Федеральное министерство здравоохранения определять в установленном законом порядке субстанции, запрещенные в соответствии с Антидопинговым законом. В § 7 предусмотрено, что лекарственные средства должны иметь указание на упаковке, если их использование при проведении допинговых тестов может привести к положительным показателям. В соответствии с § 8 разрешен обмен личными данными спортсменов между судами, прокуратурой и Национальным антидопинговым агентством Германии, а § 9 дозволяет сбор, обработку и использование этих данных Национальным антидопинговым агентством, что, согласно § 10, также включает сбор медицинских данных, например, о показателях анализов крови и мочи.

В соответствии с § 11 со спортсменами могут заключаться соглашения о третейском разбирательстве их нарушений в целях интеграции спортивных ассоциаций (федераций) и спортсменов в национальные или международные спортивные организации, особенно для осуществления положений Всемирного антидопингового кодекса. Согласно § 12, разрешено сосредоточение уголовного судопроизводства по делам о допинге в определенных специализированных судах, что должно содействовать единству правоприменительной практики.

В России нормы, устанавливающие уголовную ответственность за применение допинга в спорте, содержатся в ст. 230.1 и 230.2 УК РФ. Объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 230.1 УК РФ, составляют действия по склонению спортсмена тренером, специалистом по спортивной медицине либо иным специалистом в области физической культуры и спорта к использованию субстанций или методов, запрещенных для использования в спорте. Под этим понимаются все умышленные действия, способствующие применению спортсменом запрещенного метода или запрещенной субстанции. В Российской Федерации не запрещены изготовление, приобретение, хранение, перевозка, переработка или оборот средств, предусмотренных Перечнем субстанций и (или) методов, запрещенных для использования в спорте, для целей ст. 230.1 и 230.2 УК РФ, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 28 марта 2016 г. № 339, если, конечно, речь не идет о наркотических и психотропных веществах или ядовитых и сильнодействующих веществах в контексте, соответственно, ст. 228 и 234 УК РФ. Это объясняется тем, что многие из предусмотренных препаратов являются лекарствами, разрешенными к использованию обычными пациентами. Например, в п. 3.3.2 Перечня субстанций и (или) методов, запрещенных для использования в спорте, для целей ст. 230.1 и 230.2 УК РФ указан инсулин, а в п. 3.3.3 этого же Перечня указан мельдоний. Оба названных препарата активно используются в медицине для лечения тяжелобольных пациентов, которые не являются спортсменами. Поэтому их приобретение, хранение, иной оборот не влекут уголовной или какой-либо другой ответственности. Это же относится и к другим субстанциям из данного Перечня. В отличие от Германии, в России производители и торговцы лекарственными средствами не обязаны указывать на упаковке препаратов, входящих в Перечень, что их использование при проведении допинговых тестов может привести к положительным показателям.

В литературе отмечается, что ст. 230.1 УК РФ направлена не против спортсменов, принимающих допинг, а против тех, кто их окружает [1, с. 100]. Само по себе склонение к совершению преступления любым способом является подстрекательством к преступлению (ч. 4 ст. 33 УК РФ). При совершении преступления, предусмотренного ст. 230.1 УК РФ, виновное лицо фактически подстрекает спортсмена к нарушению антидопингового запрета [2, с. 58]. Однако в российском законодательстве, в отличие от германского, отсутствует наказуемость действий спортсмена по самостоятельному использованию допинга. Наоборот, он считается потерпевшим от этого преступления. А.В. Федоров отмечает, что такого преступления, как использование спортсменом субстанций и (или) методов, запрещенных для использования в спорте, в российском уголовном законе нет. Указанные деяния не признаются не только преступлением, но даже и административным правонарушением [3, с. 40]. Таким образом, с точки зрения уголовного права допускается потребление самим спортсменом допинга либо дача им согласия на применение допинговых средств или методов без медицинских показаний с целью получения преимуществ на соревнованиях в профессиональном спорте или спорте высших достижений. Умышленное участие использовавшего допинг спортсмена в организованных спортивных соревнованиях также не является уголовно наказуемым деянием по УК РФ. Возможно только привлечение спортсмена к так называемой спортивной ответственности в форме отстранения от соревнований или аннулирования результатов уже состоявшихся соревнований.

Статья 230.1 УК РФ предусматривает три квалифицированных и один особо квалифицированный состав преступления. В ч. 2 этой статьи предусматривается уголовная ответственность за то же деяние, совершенное:

1) группой лиц по предварительному сговору;

2) в отношении заведомо несовершеннолетнего спортсмена либо двух и более спортсменов; 3) с применением шантажа, насилия или с угрозой его применения. В ч. 3 данной статьи предусматривается ответственность за то же деяние, повлекшее по неосторожности смерть спортсмена или иные тяжкие последствия. Судя по максимальному размеру наказания в виде лишения свободы, предусмотренного в санкциях ч. 1-3 ст. 230.1 УК РФ, все эти преступления относятся к категории преступлений небольшой тяжести.

Статья 230.2 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за использование запрещенных субстанций и методов в отношении спортсмена независимо от его согласия. Если такое согласие спортсменом было дано до начала или во время использования в отношении него допинга, то он не становится соучастником преступления, поскольку, как уже отмечалось, даже самостоятельное использование допинга спортсменом влечет только спортивную ответственность. Его согласие на применение к нему допинга другими лицами также лежит за пределами уголовно-правового регулирования. А.В. Федоров отмечает, что не рассматривается как преступление, предусмотренное ст. 230.2 УК РФ, использование запрещенных субстанций и (или) методов в отношении животных, участвующих в спортивном соревновании [4, с. 35]. Надо полагать, что речь идет, например, о воздействии запрещенными препаратами на коня, участвующего вместе с наездником в соревнованиях по конному спорту, для повышения его резвости. Думается, что не будет преступным также и использование допинга в отношении животных, которые соревнуются друг с другом без непосредственного участия человека (собачьи или петушиные бои).

В ч. 2 ст. 230.2 УК РФ содержится квалифицированный состав преступлений: то же деяние, повлекшее по неосторожности смерть спортсмена или иные тяжкие последствия. Судя по максимальному размеру наказания в виде лишения свободы в санкциях ч. 1 и 2 ст. 230.2 УК РФ, оба преступления относятся к категории преступлений небольшой тяжести.

Необходимо проанализировать германский опыт уголовно-правовой борьбы с использованием допинга в спорте, чтобы определить, возможно ли применение его отдельных достижений для повышения эффективности уголовно-правового регулирования норм, содержащихся в ст. 230.1 и 230.2 УК РФ.

Как с юридической, так и с практической точки зрения германский Антидопинговый закон создает определенные проблемы для правоприменителя. В частности, к ним относится, во-первых, вопрос охраняемого законом интереса; во-вторых, определение круга субъектов преступления; в-третьих, дуалистический характер правового регулирования, осуществляемого правовыми положениями спортивных ассоциаций (федераций) и нормами уголовного процесса, а именно: 1) вытекающий из положений о правовом характере государства запрет наказывать дважды за одно и то же деяние; 2) юридические последствия принятия государственными судами и дисциплинарными органами (судами) спортивных ассоциаций (федераций) по одному вопросу не совпадающих друг с другом решений; 3) возможность использования в государственных судах доказательств применения спортсменом допинга, полученных в ходе проведения спортивных соревнований с игнорированием принципа nemotenetur («никто не обязан сам себя обвинять»).

Охраняемый законом интерес

Нормы Уголовного кодекса Германии охраняют законные интересы [5, п. 68]. Однако государство не может взять под уголовно-правовую защиту абсолютно все. Те интересы, которые не подпадают под защиту закона, не включены в Уголовный кодекс [6, примечания к § 1, п. 115].

В соответствии с § 1 Антидопингового закона целью регулирования является «борьба с использованием допинговых субстанций и методов в спорте в целях охраны здоровья спортсменов, обеспечения справедливости и равных возможностей в ходе спортивных соревнований и содействия тем самым сохранению честности в поведении спортсменов».

В то время как § 2 Антидопингового закона служит «в первую очередь охране здоровья» DrucksachedesDeutschenBundestages. 18/4898. S. 23., § 3 обеспечивает «в первую очередь охрану нравственности в спорте» Ibid. S. 26..

В свете проблематики охраняемых законных интересов встает вопрос о том, возможно ли вообще закрепить в законе уголовно-правовой запрет на использование допинга, ссылаясь на охрану нравственности в спорте [7, § 1, п. 68 и последующие]. Здесь решающее значение имеет не только реальная причина криминализации деяния, но и ее обоснованность. В этой связи помимо всех оправданных сомнений слишком мало внимания уделяется тому факту, что запрещающая норма является одновременно уголовно-правовой нормой поведения, защищающей интересы третьих лиц. Спортсмен, принимающий допинг, подвергает остальных, так называемых чистых, спортсменов соблазну тоже использовать допинговые субстанции, рискуя в значительной мере своим здоровьем. Такое воздействие нельзя недооценивать. В данном случае превышаются границы дозволенной автономии, гарантированной законом [8, S. 489]. «Охрана свободы спортсмена иметь возможность принимать участие в соревнованиях без допинга в защищенном законом порядке сама по себе является достаточной для того, чтобы законодательно закрепить постоянный запрет на допинг» [9, § 6a Закона о лекарственных средствах, п. 13]. Поэтому более предпочтительной представляется формулировка объекта уголовно-правовой охраны, указанная в § 1 Антидопингового закона Германии.

Круг субъектов допинговых преступлений

Антидопинговый закон ограничивает круг лиц, подлежащих уголовному преследованию за самостоятельное применение допинга, спортсменами, получившими признание в профессиональном спорте, а также в спорте высших достижений, и спортсменами, которые прямо или косвенно получают значительный доход от спортивной деятельности. Получившие признание в профессиональном спорте и спорте высших достижений спортсмены -- это спортсмены, которые проходят проверку в качестве членов группы тестирования в рамках системы допинг-контроля «группа тестирования» или «тестовый пул». Это группа спортсменов, назначенная Национальным антидопинговым агентством Германии для прохождения тренировочных проверок. Безусловно, круг нарушителей ни в коем случае не ограничивается этим: открытый термин «тестовый пул» охватывает не только спортсменов национальных групп тестирования (спортсмены национального уровня, NationalLevelAthletes), но также спортсменов международных тестовых пулов (спортсмены международного уровня, InternationalLevelAthletes).

В соответствии с п. 2 абзаца 7 § 4 Антидопингового закона наряду со спортсменами, получившими признание в профессиональном спорте или спорте высших достижений, уголовному преследованию за совершение преступлений, предусмотренных пп. 4 и 5 абзаца 1, абзаца 2 § 4 Антидопингового закона, подлежат спортсмены, которые прямо или косвенно получают значительный доход от спортивной деятельности. Намерение законодателя заключается в том, чтобы также принять во внимание спортсменов, которые «за пределами территории, на которой проводятся тестирования в рамках системы допинг-контроля, получают значительный экономический доход», что может создать особый стимул для использования допинговых субстанций и методов DrucksachedesDeutschenBundestages. 18/4898. S. 32..

Нельзя отрицать, что закону в этой части не хватает определенности, вытекающей из принципа законности. Однако эта проблема характерна для многих правовых понятий, встречающихся в Уголовном кодексе Германии, например: «человеческая толпа» в § 124, «широкий круг лиц» в абзаце 1 § 264a или «большое количество людей» в подп. 2 п. 2 § 283a [10,S.827 и последующие].

Законодатель ни в коем случае не обязан заменять оценочные понятия определениями, по своему значению доступными и понятными для каждого. Тем не менее перед ним стоит задача сформулировать понятие и признаки состава преступления настолько точно, «насколько это возможно с точки зрения особенностей жизненных ситуаций и целей правового регулирования» Bundesverfassungsgericht. Е 126. S. 170, 195., чтобы адресат нормы, «истолковав закон, мог знать, что запрещено уголовно-правовой нормой, и согласно этому выстраивать свое поведение» [10, S. 827, 839]. По смыслу абзаца 2 ст. 103 Конституции Германии установленная законом наказуемость деяния появляется тогда, когда запрещенное деяние достаточно определяемо [11, § 1, номер на полях 20]. Общий для всех деяний критерий степени определенности состава преступления установить невозможно. Это приведет к такой же «общей объективной оценке без учета возможных альтернатив регулирования» Bundesverfassungsgericht. Е 126. S. 170, 196..

Однако законодатель взял на себя обязательство дать указания относительно того, что понимать под значительным доходом. Значительным доходом являются «платежи, которые по своим размерам выходят далеко за рамки простого возмещения расходов» DrucksachedesDeutschenBundestages. 18/4898. S. 32.. Отсюда необходимо сделать вывод, что определение значительности доходов зависит и от рассматриваемого вида спорта. Тот, кто занимается дорогостоящим видом спорта (например, горнолыжным), может претендовать на значительно большие суммы выплат, чем тот, кто занимается менее затратным видом спорта (например, настольным теннисом). Поэтому в какой-то мере значительность дохода зависит от конкретной жизненной ситуации.

Тем не менее определение значительности полученной суммы осуществляется на основании объективных критериев. В отношении Германии представляется допустимым говорить о значительном доходе начиная с суммы в 18 тыс. евро в год после вычета из фактического дохода расходов на занятия спортом.

Однако при таких условиях может произойти следующее. Спортсмен, принимающий допинг, в течение нескольких дней участвует в трех организованных спортивных соревнованиях, за каждое из которых получает 5 тыс. евро после вычетов расходов на занятие спортом. Если он отказывается принимать участие в оставшихся до конца года соревнованиях, его доход останется равным 15 тыс. евро, что ниже определяющей суммы годового дохода для субъекта допингового преступления в 18 тыс. евро. Тем не менее на практике значительным доход будет признаваться уже тогда, когда один платеж в среднем составляет 1 500 евро, поскольку законодателем установлен еще один критерий -- «многократность получения экономической выгоды» DrucksachedesDeutschenBundestages. 18/4898.

S. 32. ^{Bundesverfassungsgericht. Е 126. S. 170, 198.}. Таким образом, при трехкратной выплате спортсмену, составляющей в общей сложности 4 500 евро, уже можно говорить о его значительном доходе [7, § 4, номер на полях 35], а значит, и о том, что этот спортсмен является субъектом преступления.

Вызывает сомнения, подпадает ли спортсмен, получающий за свою спортивную деятельность только 4 500 евро в год, в целевую группу спортсменов, которую законодатель определяет как спортсмены, «ставшие за их спортивные достижения достоянием общественности». Используя допинг, такие спортсмены ставят под угрозу «целостность организованного спорта». Своими неясными формулировками законодатель создает существенные затруднения для правоприменителя.

Независимо от того, брать ли сумму в 15, 18 или 21 тыс. евро в качестве годового дохода для определения субъекта допингового преступления, любой показатель в этих рамках будет более или менее произвольным. И нормативное закрепление этих пределов будет иметь не только положительное, но и отрицательное значение.

В целом п. 2 абзаца 7 § 4 Антидопингового закона не нарушает конституционный принцип определенности, потому что на практике можно определить смыл и содержание термина «значительные доходы». При этом судам предписано «содействовать в определении признаков наказуемости», а также «развеять любые сомнения о сфере применения норм уголовного права, по мере возможности уточняя и конкретизируя его положения путем толкования»¹¹.

Дуалистический характер правового регулирования, предусмотренного правовыми положениями спортивных ассоциаций (федераций) и нормами уголовного процесса

Законодателю показалось важным отметить, что кроме возможности применения санкций, предусмотренных нормами уголовного права, также имеется возможность применения санкций, предусмотренных нормативными положениями, принятыми спортивными ассоциациями (федерациями), дополняющими уголовно-правовые нормы DrucksachedesDeutschenBundestages. 18/4898.

S. 29.. Это необходимо для эффективной защиты правовых ценностей, поскольку стало очевидным, что часто меры, предусмотренные нормативными положениями спортивных ассоциаций (федераций), являются недостаточными. Именно такая дуалистическая природа правового регулирования ответственности за допинговые преступления ставит перед правоприменителем проблемы, которые до сих пор не разрешены.

Решение о применении санкций и недопустимость двойной ответственности. Самая маленькая из этих проблем -- учет правила о недопустимости двойной ответственности за одно и то же деяние. Преобладающее мнение заключается в том, что данный запрет, предусмотренный в ст. 103 Конституции Германии, не распространяется на ответственность, предусмотренную дисциплинарными нормами, принятыми спортивными ассоциациями (федерациями), в случае применения спортсменом допинга, и нормами уголовного законодательства [12, введение, номер на полях 178].

Однако нельзя отрицать, что, в отличие от дисквалификации, целью которой является предупреждение, запрет на участие в соревнованиях имеет карательный характер. Для профессионального спортсмена данная санкция запрещает ему заниматься своей профессиональной деятельностью, поскольку запрет на участие в соревнованиях имеет такие последствия, что провинившийся спортсмен одной спортивной ассоциации теряет право на участие в соревнованиях, организуемых клубами, входящими в эту ассоциацию, и к тому же его не будут регистрировать на чемпионаты Европы или мира.

Это серьезное последствие, которое необходимо принимать во внимание, чтобы смягчить уголовное наказание в рамках уголовного процесса. Если дисциплинарный орган (суд) спортивной ассоциации (федерации) проводит дисциплинарное разбирательство в отношении спортсмена, подпадающего под действие абзаца 4 § 7 Антидопингового закона, то запрет на участие в соревнованиях, налагаемый в рамках дисциплинарного воздействия, должен приниматься во внимание при вынесении приговора в рамках уголовного процесса.

Интересно, что Конституция России в ч. 1 ст. 59 запрещает только повторное осуждение за одно и то же преступление. Это правило конкретизируется в ч. 2 ст. 6 УК РФ «Принцип справедливости». Регулирование возможности применения за одно деяние одновременно двух видов ответственности, предусмотренных различными отраслями права, оказалось вне правового регулирования на конституционном уровне.

Юридические последствия принятия государственными судами и спортивными ассоциациями (федерациями) по одному вопросу не совпадающих друг с другом решений. Наиболее проблемным вопросом является расхождение в решениях, принятых государственными судами и дисциплинарными органами (судами) спортивных ассоциаций (федераций). Это происходит по той причине, что в уголовном и спортивном процессе существуют различные требования к формированию обвинительных вердиктов. Поэтому вполне вероятно, что после наложения запрета на участие в соревнованиях в рамках спортивной ответственности в рамках уголовного процесса этому же спортсмену может быть вынесен оправдательный приговор.

Следует признать, что расхождение во мнениях отнюдь не является особенностью, присущей разбирательствам, которые параллельно рассматриваются судом спортивной ассоциации и государственным судом. Расхождение во мнениях в равной степени встречается и в решениях государственных судов. Например, это бывает в случае вынесения оправдательного приговора по обвинению в пособничестве или подстрекательстве к уклонению от уплаты налогов в суде, рассматривающем уголовное дело, и признание такой помощи наказуемой при рассмотрении этого же дела в специализированном налоговом суде. Такие расхождения могут подвергаться критике, но они являются следствием принципа независимости судей. Следует признать, что законодатель мог бы предотвратить подобные расхождения во мнениях посредством придания определяющего значения судебному акту, принятому государственным судом, которому не должны противоречить решения судов спортивных ассоциаций (федераций). Однако законодатель не пошел по этому пути.

В настоящее время ситуация такова: несмотря на оправдательный приговор в рамках уголовного дела, дисциплинарный орган (суд) спортивной ассоциации (федерации) может наложить запрет на участие в соревнованиях в отношении спортсмена, использовавшего допинг. С другой стороны, несмотря на запрет, принятый судом спортивной ассоциации (федерации), государственный суд может вынести оправдательный приговор в отношении этого же спортсмена. Поскольку пределы доказывания в спортивном суде ассоциации (федерации) и государственном суде различны, то по закону отсутствует обязательная сила этих решений относительно друг друга. В случае оправдательного приговора по уголовному делу нет необходимости отменять более раннее решение, принятое на основании правовых положений о спортивных ассоциациях (федерациях). Исключение следует сделать лишь в том случае, если государственный суд в качестве обоснования оправдательного приговора ссылается на доказательства, подтверждающие невиновность спортсмена [13, S. 646, 666].

Однако если в рамках проведения теста на допинг или осуществления дисциплинарного разбирательства не были представлены доказательства, подтверждающие нарушение антидопинговых запретов, как правило, блокируется возможность вынесения обвинительного приговора государственным судом. Это связано с тем, что поведение, разрешенное спортивным законодательством, не может быть запрещено уголовным законодательством. Исключение возможно, если в ходе уголовного процесса появляются новые или более существенные доказательства [7, § 4, номер на полях 135].

Следует, однако, ожидать, что суды по уголовным делам будут склонны учитывать решения дисциплинарных органов или спортивных судов в качестве косвенной улики. Это было бы неправильно с точки зрения закона, поскольку в таких случаях распределение бремени доказывания (strictliability), а также пределы доказывания (comfortablesatisfaction) не будут соответствовать требованиям, которые должны предъявляться для формирования убеждения судьи при вынесении приговора в рамках уголовного процесса.

Принцип nemotenetur («никто не обязан обвинять самого себя») и недопустимость использования доказательств, полученных с его нарушением. Вероятно, наибольшие проблемы практическогоправоприменения связаны с принципом nemotenetur. Он нормативно закреплен в подп. g п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах. В соответствии с ним никто не должен быть свидетелем против самого себя. Это относится не только к свободе высказывания. Более того, никто не обязан активно содействовать своему изобличению и также не должен быть принуждаем к этому [14, номер на полях 146].

Однако в процедурах спортивного права фактически существует принуждение к даче показаний [15, S. 247]. Согласно ст. 2.3 Всемирного антидопингового кодекса 2015 г., любой, кто уклоняется от сдачи пробы или отказывается сдавать допинг-тест, нарушает антидопинговые правила. В соответствии со ст. 10.3.1 Кодекса ВАДА в случае данного нарушения антидопинговых правил срок дисквалификации должен составить два или четыре года.

Очевидно, что германский законодатель игнорировал настоятельные просьбы правозащитной общественности установить запрет относительно использования показаний обвиняемого или доказательств, которые были получены в связи с его обязанностью предоставлять информацию или участвовать в процедурах, предусмотренных спортивным правом. Прежде всего это касается высказываний спортсмена, а также проб A и B, полученных во время допинг-теста.

Законодатель придерживается точки зрения, что «использование допинг-теста в уголовном процессе не противоречит принципу nemotenetur, согласно которому никто не обязан обвинять себя» DrucksachedesDeutschenBundestages. 18/4898.

S. 19.. Это значит: «Благодаря дополнительной возможности применения санкций с помощью средств уголовного права создается еще одно препятствие, которое не позволяет спортсменам с помощью допинга фальсифицировать результаты спортивных соревнований и тем самым ставить под угрозу будущее спорта. С реальным применением уголовного наказания может возрасти осведомленность спортсменов об особой социальной вредности допинга. Это делает возможным в случае возникновения соответствующих подозрений применение уголовно-процессуальных мер, таких как обыск, который будет существенно способствовать расследованию совершенного противоправного деяния. С помощью вышеуказанных мер можно также получить ценную информацию о покровителях данных преступлений и криминальных структурах, что было бы невозможно при использовании только правовых способов, предусмотренных спортивной ассоциацией» Ibid. S. 19-20..

Очевидно, что процитированное положение не является обоснованием допустимости использования в уголовном процессе результатов допинг-теста, который фактически был принудительно сдан в ходе процедур, установленных спортивной ассоциацией(федерацией).

Даже если, несмотря на навязывание чужой воли, применяется фикция добровольности, необходимая для достижения соглашения об участии в спортивном соревновании, вывод о применимости доказательств не может быть сделан, так как спортсмен был обязан их сдать в соответствии с подписанным соглашением. «Добровольное» подписание соглашения и «добровольная» сдача образцов в рамках допинг-контроля не образуют фикцию согласия на использование этих доказательств в уголовном процессе.

Обвиняемый спортсмен должен иметь возможность самостоятельно, под личную ответственность принимать решение о том, сотрудничать ли с компетентными органами в расследовании его уголовного дела и в какой степени. Обязанность сотрудничества в рамках процедур спортивной ассоциации (федерации) непосредственно вытекает из подписанного спортсменом соглашения, а не из закона. У спортсмена, который хочет продолжать осуществлять свою профессиональную деятельность, не остается выбора, поэтому возражение о том, что он может избежать обязательства сотрудничать с расследованием, проводимым спортивной ассоциацией, отказавшись от участия, выглядит почти циничным.

Таким образом, в качестве вывода следует отметить: относительно допинг-теста, полученного в соответствии с правовыми нормами спортивных ассоциаций (независимо от подозрений), существует запрет на использование его результатов в качестве доказательства в уголовном процессе [15, S. 245]. Хотя это фатально для успешного развития уголовного процесса, но правило должно применяться по причинам, относящимся к принципу законности в правовом государстве. Либо спортсменам предоставляется право отказаться от допинг-контроля без страха последствий, либо доказательства, полученные в результате допинг-контроля, подпадают под действие запрета на их использование в качестве доказательств в уголовном процессе. Использование результатов допинг-контроля в обоих процессах может быть разрешено только в том случае, если отсутствуют возражения со стороны спортсмена.

Выводы

После многолетних дискуссий в Германии был издан Антидопинговый закон, который вызывает затруднения в применении. Многое зависит от того, какую позицию займет правосудие.

Интересно наблюдать за тем, как будет развиваться практика относительно принципа nemotenetur и соответствующего запрета на использование в качестве доказательства результатов допинг-тестов спортсменов. В случае одобрения запрета на использование этих доказательств судом п. 4 абзаца 1 § 4 Антидопингового закона, § 5 и абзац 2 § 4 данного закона в значительной степени утратят силу. Таким образом, краеугольный камень «антидопинговой концепции» может быть разрушен¹⁵. В результате уголовно-правой смысл Антидопингового закона в значительной степени утратит свое практическое значение.

Также следует отметить, что для России настоятельно рекомендуется введение уголовной ответственности за самостоятельное умышленное использование допинга спортсменом с целью получения преимуществ на соревнованиях. То, что эта фигура до сих пор не является субъектом допинговых преступлений, следует признать существенным пробелом УК РФ. Германский Антидопинговый закон может служить примером криминализации умышленных действий атлета, направленных на нарушение им самим норм антидопингового законодательства.

По примеру Германии санкцию квалифицированного состава ч. 2 ст. 230.1 УК РФ следует пересмотреть таким образом, чтобы это деяние относилось к преступлениям средней тяжести, а санкции ч. 3 ст. 230.1 и ч. 2 ст. 230.2 необходимо изменить так, чтобы эти деяния относились к тяжким преступлениям. Иначе общественная опасность указанных преступлений окажется недооцененной, поскольку до сих пор все они, независимо от тяжести наступивших последствий, относятся к преступлениям небольшой тяжести.

В отношении проблем применения процессуальных норм, возникающих при рассмотрении данной категории уголовных дел, стоит отметить, что в российской уголовно-процессуальной доктрине решения специализированных международных судов, в том числе спортивных, не рассматриваются в качестве преюдициальных, даже в качестве опровержимой преюдиции. И это, опять же, справедливо с точки зрения правил доказывания в российском уголовном процессе, устанавливающих высокие стандарты защиты прав человека, попавшего в орбиту уголовного судопроизводства [16, с. 478-487; 17, с. 253; 18, с. 226-234].

Следует также обратить внимание на то, что в российском уголовном судопроизводстве существуют две процедуры, очень похожие на допинг-контроль в спортивном праве: освидетельствование (ст. 179 УПК РФ -- для выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела) и получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ). Эти процедуры детально регламентированы и содержат гарантии защиты прав человека и объективности результата -- то, чего нет в необходимом виде в спортивном допинг-контроле. Соответственно, никакая аналогия спортивного допинг-контроля и российских процессуальных действий освидетельствования и получения образцов для сравнительного исследования не может быть применена в доказывании по уголовному делу. Действительно единственный вариант использования результатов спортивного допинг-контроля в доказывании по уголовному делу -- наличие на это добровольного согласия спортсмена, которому инкриминируется применение допинга. И здесь уместно сказать об «асимметрии правил допустимости доказательств»: по нашему мнению, для доказывания невиновности по допинговым преступлениям сторона защиты имеет право обратиться к результатам спортивного допинг-контроля, показавшего отрицательный результат исследования. Заключение спортивного допинг-контроля как доказательство в виде документа должно подлежать проверке и оценке наряду с другими доказательствами по уголовному делу.

Национальное право должно закреплять процессуальные гарантии надлежащего использования в уголовном судопроизводстве сведений, полученных из иных производств. На сегодняшний день в российском уголовном судопроизводстве по данному вопросу сформированы лишь контуры исследуемого стандарта правосудия [19-21].

Для применения позитивных аспектов германского опыта в области борьбы с допинговыми преступлениями требуется внести изменения и дополнения в УК РФ и УПК РФ с учетом дискуссионных положений, рассмотренных в данной статье.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Кошаева Т.О. К вопросу об установлении уголовной ответственности за нарушения законодательства о допинге / Т.О. Кошаева, Е.В. Ямашева // Журнал российского права. -- 2017. -- № 6. -- С. 97-105.

2. Решетников А.Ю. Противодействие нарушениям антидопингового законодательства уголовно-правовыми средствами / А.Ю. Решетников, А.М. Возняк // Уголовное право. -- 2017. -- № 3. -- С. 57-62.

3. Федоров А.В. Уголовная ответственность за склонение к использованию допинга / А.В. Федоров // Российский следователь. -- 2017. -- № 11. -- С. 38-43.

4. Федоров А.В. Уголовная ответственность за использование в отношении спортсмена допинга / А.В. Федоров // Российский следователь. -- 2017. -- № 12. -- С. 34-39.

5. Hardtung B. Examinatorium: Strafrecht AT / B. Hardtung, H. Putzke. -- Munchen :Verlag C.H. Beck, 2016. -- 357 S.

6. Strafgesetzbuch / Hrsg. W. Hassemer, U. Neumann. -- 5. Aufl. -- Munchen :Verlag C.H. Beck, 2017. -- 2976 S.

7. Anti-Doping-Gesetz: Handkommentar / Hrsg. M. Lehner, M. Nolte, H. Putzke. -- Baden-Baden :Nomos, 2017. -- 294 S.

8. Kargl W. BegrundungsproblemedesDopingstrafrechts / W. Kargl // NeueZeitschriftfurStrafrecht (NStZ). -- 2007. -- S. 489-496.

9. MunchenerKommentarzumStrafgesetzbuch / Hrsg. W. Joecks, K. Miebach. -- 3. Aufl. -- Munchen :Verlag C.H. Beck,

2018. -- Bd. 6. -- 2510 S.

10. StrafrechtzwischenSystemundTelos, FestschriftfurRolfDietrichHerzbergzumsiebzigstenGeburtstagam 14. Februar 2008 / Hrsg. T. Hornle, B. Hardtung, H. Putzke. -- Munchen :MohrSiebeck, 2008. -- 1054 S.

11. Schonke A. Strafgesetzbuch. Kommentar / A. Schonke, H. Schroder. -- Munchen :Verlag C.H. Beck, 2019. -- 3238 S.

12. Meyer-GoRner L. Strafprozessordnung. Kommentar / L. Meyer-GoRner, B. Schmitt. -- Munchen :Verlag C.H. Beck,

2019. -- 2603 S.

13. Uberallem: Menschlichkeit / Hrsg. B. Bannenberg [u.a.]. -- Baden-Baden :Nomos, 2015. -- 985 S.

14. Putzke H. Strafprozessrecht / H. Putzke, J. Scheinfeld. -- 7. Aufl. -- Munchen :Verlag C.H. Beck, 2017. -- 162 S.

15. Erkens H. SelbstbezichtigungdesgedoptenAthleten / H. Erkens // SportundRecht (SpuRt). -- 2016. -- № 6. -- S. 245-250.

16. Курс уголовного процесса / под ред. Л.В. Головко. -- Москва : Статут, 2016. -- 1278 с.

17. Смирнов А.В. Уголовный процесс : учебник / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский ; под ред. А.В. Смирнова. -- 7-е изд., перераб. -- Москва : Норма : Инфра-М, 2018. -- 751 с.

18. Смирнов А.В. Формальные средства доказывания в уголовном праве и процессе / А.В. Смирнов. -- Москва : Норма : Инфра-М, 2018. -- 240 с.

19. Ключников А.Ю. Право не свидетельствовать против себя самого как стандарт международного правосудия / А.Ю. Ключников // Администратор суда. -- 2018. -- № 3. -- С. 53-56.

20. Аснис А.Я. О некоторых вопросах, связанных с конституционным правом не свидетельствовать против себя, в российской уголовной правоприменительной практике / А.Я. Аснис, Д.В. Кравченко // Адвокат. -- 2015. -- № 5. -- С. 5-9.

21. Курченко В.Н. Обеспечение обвиняемому права на защиту: интерпретация в судебной практике / В.Н. Курченко // Уголовное право. -- 2019. -- № 1. -- С. 89-95.

REFERENCES

1. Koshaeva T.O., Yamasheva E.V. OntheQuestionofDeterminationofCriminalLiabilityforViolationofAnti-DopingLegislation. Zhurnalrossiiskogoprava = RussianLawJournal, 2017, no. 6, pp. 97-105. (InRussian).

2. Reshetnikov A.Y., Voznyak A.M. CounteringViolationsofAnti-DopingLegislationbyCriminalLawsMeans. Ugolovnoepravo = CriminalLaw, 2017, no. 3, pp. 57-62. (InRussian).

3. Fedorov A.V. CriminalLiabilityforInducementtoTakePerformance-EnhancingDrugs. Rossiiskiisledovatel' = RussianInvestigator, 2017, no. 11, pp. 38-43. (InRussian).

4. Fedorov A.V. CriminalLiabilityforuseofDopinginRespectofSportsman. Rossiiskiisledovatel' = RussianInvestigator, 2017, no. 12, pp. 34-39. (InRussian).

5. Hardtung B., Putzke H. Examinatorium:Strafrecht AT.Munchen, Verlag C.H. Beck, 2016. 357 S.

6. Hassemer W., Neumann U. (Hrsg.). Strafgesetzbuch. 5. Auflage. Munchen, Verlag C.H. Beck, 2017. 2976 S.

7. Lehner M., Nolte M., Putzke H. (Hrsg.). Anti-Doping-Gesetz: Handkommentar.Baden-Baden, Nomos, 2017. 294 S.

8. Kargl W. BegrundungsproblemedesDopingstrafrechts. NeueZeitschriftfUrStrafrecht(NStZ), 2007, S. 489-496. (InGerman).

9. Joecks W., Miebach K. (Hrsg.). MUnchenerKommentarzumStrafgesetzbuch. 3. Auflage. Munchen, Verlag C.H. Beck, 2018. Bd. 6. 2510 S.

10. Hornle T., Hardtung B., Putzke H. (Hrsg.). StrafrechtzwischenSystemundTelos, FestschriftfurRolfDietrichHerzbergzumsiebzigstenGeburtstagam 14. Februar 2008.Munchen, MohrSiebeck, 2008. 1054 S.

11. Schonke A., Schroder H. Strafgesetzbuch. Kommentar.Munchen, Verlag C.H. Beck, 2019. 3238 S.

12. Meyer-GoRner L., Schmitt B. Strafprozessordnung. Kommentar.Munchen, Verlag C.H. Beck, 2019. 2603 S.

13. Bannenberg B., Brettel H., Freund G., Meier B.-D. (Hrsg.). Uberallem: Menschlichkeit.Baden-Baden, Nomos, 2015. 985 S.

14. Putzke H., Scheinfeld J. Strafprozessrecht. 7. Auflage. Munchen, Verlag C.H. Beck, 2017. 162 S.

15. Erkens H. SelbstbezichtigungdesgedoptenAthleten. SportundRecht (SpuRt), 2016, no. 6, S. 245-250. (InGerman).

16. Golovko L.V. (ed.). Kursugolovnogoprotsessa [A CourseinCriminalProcess]. Moscow, StatutPubl., 2016. 1278 p.

17. Smirnov A.V., Kalinovskii K.B.; Smirnov A.V. (ed.). Ugolovnyiprotsess [CriminalProcedure]. 7^thed. Moscow, NormaPubl., Infra-M Publ., 2017. 751 p.

18. Smirnov A.V. Formal'nyesredstvadokazyvaniya v ugolovnompraveiprotsesse [FormalInstrumentsofEvidenceinCriminalLawandProcess]. Moscow, NormaPubl., Infra-M Publ., 2018. 240 p.

19. KlyuchnikovA.Yu. ThePrivilegeagainstSelf-IncriminationasanInternationalJusticeStandard. Administratorsuda = Court'sAdministrator, 2018, no. 3, pp. 53-56. (InRussian).

20. AsnisA.Ya., Kravchenko D.V. ToSomeIssuesoftheConstitutionalRightAgainstSelf-IncriminationintheRussianCriminalLaw-ApplicationPractice. Advokat = Lawyer, 2015, no. 5, pp. 5-9. (InRussian).

21. Kurchenko V.N. ProvidinganAccusedPersonwith a RighttoProtection: InterpretationinCourtPractice. Ugolovnoepravo = CriminalLaw, 2019, no. 1, pp. 89-95. (InRussian).

ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРАХ

Путцке Холм -- декан по учебной работе юридического факультета Университета Пассау, профессор, г. Пассау

Тарбагаев Алексей Николаевич -- заведующий кафедрой уголовного права Юридического института Сибирского федерального университета, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации

Назаров Александр Дмитриевич -- заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики Юридического института Сибирского федерального университета, доктор юридических наук, доцент