Деякі проблеми правореалізації під час збирання захисником матеріалів на підставі ухвали слідчого судді

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДЕЯКІ ПРОБЛЕМИ ПРАВОРЕАЛІЗАЦІЇ ПІД ЧАС ЗБИРАННЯ ЗАХИСНИКОМ МАТЕРІАЛІВ НА ПІДСТАВІ УХВАЛИ СЛІДЧОГО СУДДІ

Соловйов Вячеслав Олександрович,

В даній науковій праці досліджуються процесуальні відносини, які виникають між захисником та слідчим суддею під час збирання матеріалів на стадії досудового розслідування стороною захисту. Розглянуто проблемні питання реалізації захисником прав на збирання матеріалів за допомогою слідчого судді шляхом винесення останнім ухвал про проведення відповідних процесуальних, в тому числі слідчих (розшукових) дій. Здійснено аналіз практики вирішення слідчими суддями питань про проведення відповідних процесуальних дій, досліджено різноманітні наукові погляди з приводу реалізації деяких механізмів отримання стороною захисту матеріалів, на підставі чого виявлено проблемні моменти, що виникають або можуть виникнути під час отримання захисником тимчасового доступу до речей і документів, вилучення речей і документів за ухвалою слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, проведення слідчим суддею допиту свідка, потерпілого у судовому засіданні, яке здійснюється за клопотанням сторони захисту, отримання захисником висновку експерта на підставі ухвали слідчого судді за новим порядком, добровільне отримання захисником біологічних зразків для експертизи та примусове відібрання біологічних зразків на підставі ухвали слідчого судді, наданої за клопотанням захисника, здобуття захисником речей і документів, вилучених в результаті обшуку, проведеного стороною обвинувачення на підставі ухвали слідчого судді, наданої за клопотанням сторони захисту у зв'язку з невиконанням ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів. Розглянуто деякі проблемні моменти, які виникають у діяльності захисника з доказування під час розгляду слідчим суддею клопотань про проведення відповідних процесуальних, в тому числі слідчих (розшукових) дій. На підставі здійсненого аналізу надано обґрунтовані пропозиції по внесенню змін до кримінального процесуального законодавства та визначено подальший напрямок наукового дослідження в даній сфері.

Ключові слова: захисник, сторона захисту, доказування, збирання матеріалів, слідчий суддя, процесуальні дії, сторона обвинувачення.

Soloviov У.О. Certain Issues of Application of Law on Collection of Materials by a Defence Council on a Decision of an Investigative Judge

This research paper is devoted to procedural relations between a defence council and an investigating judge during the collection of materials at the stage of pre-trial investigation by a defence. The authors outlines problematic issues of using the right to collect materials by a defence council via investigating judge's decision on conducting relevant procedural actions, including investigative (search) activities. The author provides analysis of the practice of solving certain issues on carrying out relevant procedural actions by an investigating judge and describes various scientific opinions on the implementation of some mechanisms of obtaining materials by a defence. On the basis of this analysis some issues are revealed that arise or may arise in the following cases: when a defence council receives temporary access to objects and documents; seizure of objects and documents upon the decision of the investigating judge on temporary access to objects and documents; interrogation of a witness or a victim by an investigating judge that is conducted in a court hearing requested by the defence; obtaining an expert opinion by a defence council on the basis of a decision of an investigating judge under a new procedure; voluntarily obtaining a biological sample for examination and compulsory selection of biological samples on the basis of a decision of an investigating judge issued at the request of a defence council; obtaining by a defence counsel documents withdrawn at a search conducted by the prosecution on the basis of a decision of an investigating judge issued at the request of the defence in connection with non-execution of a procedural decision for temporary access to objects and documents. The author analysed some of the issues that arise in the proving by the defence counsel at a consideration by an investigating judge of a request regarding certain procedural action, including investigative (search) actions. Based on his analysis, the author provides proposals for amending the criminal procedural legislation and outlines further direction of scientific research in this area.

Key words: defence counsel, defence, evidence, collection of materials, investigating judge, procedural actions, prosecution.

захисник розслідування суддя

Чинний кримінальний процесуальний закон проголосив змагальність кримінального процесу України, нормативно розширивши процесуальні права сторони захисту, пов'язані із доказуванням, закріпивши право захисту на самостійне, безпосереднє збирання доказів, що є вагомим кроком на шляху створення ефективної системи правосуддя нашої держави. Стратегія реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015-2020 роки, схвалена Указом Президента України від 20 травня 2015 року № 276/2015, проблемою сьогоднішньої системи правосуддя визначає недостатній рівень дотримання принципу змагальності в кримінальному провадженні. Одним із завдань, покликаних вирішити цю проблему, є надання широкого кола процесуальних повноважень стороні захисту на стадіях досудового і судового розгляду, а отже нормативне закріплення змагальних засад в КПК України у 2012 році не виконало свою основну функцію - забезпечення реальної змагальності з можливістю захисту реалізувати свої права, про що свідчить і судова практика.

Дослідженням питань участі захисника в доказуванні на досудовому розслідуванні займались такі вчені: І.В. Гловюк, В.А. Завтур, С.О. Ковальчук, О.Ю. Лань, Т.В. Лукашкіна, О.В. Малахова, Д.В. Пономаренко, О.С. Старенький, М.М. Стоянов, Д.О. Шингарьов та ін. Опрацювання даної теми загалом здійснюється більш концептуально, що безумовно є рушієм позитивних змін, які втілюються в кримінальному процесуальному законодавстві, однак результатом реалізації змагальності, все ж таки, є реальна можливість захисту на практиці реалізувати свої права, пов'язані зі збиранням матеріалів, а тому метою даної статті є виявлення проблемних моментів, що виникають під час діяльності захисника зі збирання матеріалів за допомогою слідчого судді та надання пропозицій по їх вирішенню з метою подальшого впровадження змагальних засад в кримінальне провадження.

КПК України нормативно закріплює можливість сторони захисту збирати матеріали різними шляхами. Загальні положення про таке збирання містяться у ст. 93 КПК України, деталізація повноважень по окремим засобам збирання матеріалів здійснюється у нормах, розташованих в різних структурних елементах КПК. Ми використовуємо категорію «матеріали», адже вважаємо, що захисник на досудовому розслідуванні збирає саме матеріали, які стають доказами в момент їх розгляду слідчим суддею [1].

Вважаємо, на стадії досудового розслідування захисник збирає матеріали двома шляхами: самостійно та за допомогою інших суб'єктів. При цьому другий шлях завжди реалізується на підставі ухвали слідчого судді, і незалежно від того який суб'єкт здійснює процесуальну дію, спрямовану на одержання матеріалів, кінцевим отримувачем таких матеріалів завжди є захисник. Розглянемо більш детально засоби збирання матеріалів захисником на підставі ухвали слідчого судді.

Глава 15 КПК України регламентує здійснення тимчасового доступу до речей і документів. За допомогою цього засобу захисник примусово отримає відповідні речі, документи (оригінали та копії), які в подальшому може подати як докази слідчому судді та суду. Однак судова практика свідчить про існування деяких проблем, що виникають під час реалізації захисником даного права. Так, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 03.10.2017 одним із доводів обґрунтування залишення без розгляду клопотання захисника про тимчасовий доступ до відповідних документів є не додання захисником до клопотання витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), а також документу на підтвердження процесуального статусу особи, інтереси якої представляє адвокат, у зв'язку із чим, суд зазначив на неможливість вирішення питання - чи може взагалі підзахисна особа чи її захисник звертатись із подібним клопотанням [2]. Таке ж обґрунтування наводили слідчі судді під час відмови та залишення без розгляду і інших клопотань захисту[3; 4]. КПК України не містить норми, регламентуючої такі процесуальні відносини однозначно.

Загальними правилами застосування заходів забезпечення кримінального провадження передбачено, що під час розгляду клопотання сторони повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються, а до клопотання слідчого, прокурора додається ще й відповідний витяг з ЄРДР. Інші норми, в тому числі глава 15 КПК України, не передбачають обов'язку сторони захисту надавати слідчому судді витяг з ЄРДР і не містять обов'язку слідчого, прокурора надати захиснику витяг з ЄРДР на його вимогу (як це передбачено для заявника). Однак ст. 160 КПК України вказує на необхідність зазначення стороною кримінального провадження правової кваліфікації кримінального правопорушення, що має наслідком необхідність підтвердження даного факту. Вважаємо, сторона захисту не зобов'язана надавати на підтвердження кваліфікації кримінального правопорушення саме витяг з ЄРДР, так як даний факт може бути підтвердженим врученим письмовим повідомленням про підозру, в якому згідно ст. 277 КПК України міститься детальна інформація про кваліфікацію. При цьому, в разі зміни правової кваліфікації слідчий, прокурор зобов'язані вручити стороні захисту нове письмове повідомлення про підозру або змінене повідомлення про підозру.

Незважаючи на те, що ч. 3 ст. 93 КПК України та ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачають право захисника отримувати і витребувати лише копії документів, ч. 3 ст. 99 КПК України ставить перед захисником обов'язок надавати суду оригінали документів. Такі оригінали захисник може отримати шляхом тимчасового доступу. Що стосується вилучення стороною захисту оригіналів документів та речей, на нашу думку, під час прийняття рішення про це слідчий суддя безумовно повинен дотримуватись принципу балансу публічних і приватних інтересів. Чому саме так: сторона захисту, зловживаючи правом, може навмисно отримати доступ до оригіналу документу обвинувального характеру з метою неможливості його використання стороною обвинувачення. В більшості випадків така ситуація можлива за умов, коли документ по своїй сутності є єдиним підтвердженням відповідних фактичних обставин та існує в одному екземплярі. Така ж ситуація може виникнути і ненавмисно, якщо захисник, отримавши відповідний оригінал документу або річ, з'ясовує обвинувальний характер цих матеріалів відносно свого підзахисного. Механізм дії захисника під час отримання матеріалів обвинувального характеру наразі нормативно не закріплений. Використати такі матеріали захисник не має права, адже вони стануть доказами не на користь підзахисному, передати їх слідчому, прокурору він теж не може з цієї причини. Безсумнівно право на вилучення захисником речей та оригіналів документів є реалізацією змагальності, однак ще раз наголошуємо, що вирішення даного питання повинно здійснюватись із обов'язковим дотриманням принципу балансу публічних і приватних інтересів.

Вилучивши відповідні матеріали на підставі ухвали слідчого судді, захисник відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України не повинен звертатися з клопотанням про накладення арешту на таке майно. При цьому проблемними залишаються питання порядку та строків повернення вилученого захисником майна, адже законодавцем не врегульоване ні перше, ні друге. Компенсувати дані неврегульованості взялася судова практика, яка свідчить про неоднаковість позицій слідчих суддів [5;6]. Вважаємо, що для дотримання принципу недоторканості права власності найвірнішим є визначення слідчим суддею строку перебування вилучених речей, документів у захисника із врахуванням мети такого вилучення та реальної необхідності перебування майна у сторони захисту. При цьому нормативного врегулювання потребує порядок повернення захисником вилучених речей та оригіналів документів.

За клопотанням захисника слідчий суддя може проводити допит свідка, потерпілого в судовому засіданні. Ст. 225 КПК України встановлює виключні умови, за яких можливе здійснення даної слідчої (розшукової) дії. Погоджуємось, за результатами проведеного допиту отримані матеріали повинні надаватися саме стороні, за клопотанням якої слідчий суддя проводив допит [7, С.193]. Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в узагальненні «Про практику вирішення слідчими суддями питань, пов'язаних із слідчими (розшуковими) діями» від 03.06.2016 розглянув неоднакову практику вирішення слідчими суддями питань про такий допит та надав роз'яснення щодо підстав ухвалення відповідних рішень. Дослідження даного інституту не залишилося і поза увагою науковців. В працях І.В. Гловюк та Т.В. Лукашкіної окрім основної проблеми невизначеності процедури проведення допиту наголошено на окремих неврегульованих моментах [7, С. 193; 8]. Хочемо додати, що судова практика свідчить про наявність й таких проблем, як досить вузьке визначення кола осіб, яких закон дозволяє допитувати в порядку ст. 225 КПК України, недієвість даного механізму з причини невизначеності строків подання та розгляду клопотання [9; 10]. Неможливість допиту в порядку ст. 225 особи зі статусом підозрюваного, на нашу думку є обмеженням сторони захисту, адже за наявності у кримінальному провадженні наприклад декількох підозрюваних з протилежними позиціями або різними показаннями може виникнути наступна ситуація: стороною обвинувачення одну особу повідомлено про підозру на підставі прямих та непрямих доказів, а другу на підставі тільки непрямих, при цьому один із підозрюваних свідчить про те, що тільки він винен у вчиненні злочину та наводить факти невинуватості іншого підозрюваного. В разі існування чи виникнення обставин, які виключають подальший допит першого підозрюваного в суді, захист другого підозрюваного автоматично ставиться під сумнів, адже обмежується законодавчою неврегульованістю можливості допиту особи зі статусом підозрюваного в порядку ст. 225 КПК України. Це ж стосується і одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб. Окрім того, наука акцентує увагу на наявності потреби у депонуванні не тільки показань, а й інших доказів - про необхідність запровадження можливості депонування речових доказів наголошує С.О. Ковальчук, що на нашу думку є раціональним [11].

Відповідно до ст. 244 КПК України захисник збирає матеріали шляхом подання слідчому судді клопотання про проведення експертизи, після чого останній може доручити відповідному експерту чи експертній установі провести експертизу. Згідно ч. 9 цієї статті висновок експерта, залученого слідчим суддею, надається саме захиснику. Новий порядок призначення експертизи на змагальних засадах почав діяти із набранням чинності Закону України №2147а-УШ від 03.10.2017 року, тому узагальнення практики застосування даного механізму наразі не здійснено. Аналіз судової практики, що міститься у Єдиному державному реєстрі судових рішень, свідчить про наявність непоодиноких випадків відмови захисникам у призначенні експертиз та повернення клопотань з причини ненадання слідчим суддям копій матеріалів, що підтверджують сутність клопотань, та, знов ж таки, витягів з ЄРДР [12; 13]. Щодо проведення стаціонарної психіатричної експертизи, погоджуємось, що висновок експерта повинен надаватися захиснику за аналогією з ч. 9 ст. 244 КПК України [7; С.192].

Відібрання біологічних зразків для експертизи захисником регламентує ч.3 ст. 245 КПК України, згідно якої в разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя за клопотанням сторони захисту має право зобов'язати слідчого, прокурора здійснити відбирання біологічних зразків примусово. Зі змісту даної норми можна зробити висновок, що перед тим, як подати клопотання слідчому судді, захисник повинен спробувати добровільно отримати біологічні зразки. Однак КПК України прямо не встановлює до кого саме він повинен звернутись. З однієї сторони, так як відібрання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами освідування, яке згідно ст. 241 КПК України здійснюється тільки слідчим, прокурором, захисник повинен звернутись саме до сторони обвинувачення. Але КПК України не встановлює ні обов'язку сторони обвинувачення відібрати біологічні зразки за клопотанням захисту в порядку освідування, ні обов'язку передати відібрані біологічні зразки саме захиснику. Таке звернення захисника здійснюватиметься в порядку ст. 220 КПК України. З іншого боку захисник може звернутися безпосередньо до особи, в якої необхідно відібрати дані зразки, при цьому остання також не має обов'язку надати біологічні зразки захиснику на його вимогу. Зауважимо, захисник несе тягар доказування обставин, що підтверджують відмову особи добровільно надати біологічні зразки в разі звернення його до слідчого судді про примусове відібрання. У зв'язку з цим проблемним є підтвердження даного факту в разі звернення захисника безпосередньо до особи. Вважаємо, що з метою вирішення наведених проблемних питань необхідно вносити зміни до КПК України, зокрема до ст. ст. 241, 245.

КПК України у ст. 166 закріплює право захисника на звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів. Такий обшук проводиться саме з метою відшукання та вилучення речей і документів, які не були надані захиснику за рішенням слідчого судді. Згідно ст. 166 ухвалою слідчого судді обшук доручається провести слідчому, прокурору або органу Національної поліції за місцем проведення обшуку, однак дещо незрозуміло який саме слідчий, прокурор повинен проводити обшук. Вважаємо, що проведення обшуку повинно доручатися саме слідчому, прокурору, які безпосередньо здійснюють досудове розслідування. При цьому замість «слідчий» краще використовувати формулювання «орган досудового розслідування», адже обшук може проводитися детективами Національного антикорупційного бюро України. В разі ж, коли місце проведення обшуку знаходиться на великій відстані від органу досудового розслідування даного кримінального провадження, вважаємо проведення обшуку повинно доручатись відповідному органу досудового розслідування за місцем знаходження відшуканого майна з урахуванням підслідності кримінального провадження. На нашу думку, захисник має право бути присутнім під час проведення обшуку, а суб'єкт його проведення повинен скласти два примірники протоколу, один з яких зобов'язаний надати захиснику разом з вилученими речами, документами. Вважаємо, що сторона обвинувачення не може відмовити захиснику у допиті в якості свідків понятих, які брали участь в такому обшуку. Перед початком проведення захисник може самостійно відібрати письмові пояснення у понятих з метою переконання про відсутність підстав, що унеможливлюють участь даних осіб в якості понятих.

Висновок

Вважаємо, що КПК України потребує нормативного доопрацювання в частині: створення механізму належного підтвердження факту наявності зареєстрованого кримінального провадження та правової кваліфікації кримінального правопорушення, необхідного для розгляду слідчими суддями відповідних клопотань сторони захисту; запровадження порядку дій захисника в разі отримання оригіналів документів і речей обвинувального характеру та витребування таких матеріалів слідчим прокурором; вдосконалення процедури вирішення слідчими суддями питань надання тимчасового доступу до речей, документів стороні захисту, в тому числі їх вилучення, в контексті визначення строків зберігання вилучених матеріалів у сторін; розширення кола осіб, яких можна допитати в порядку ст. 225 КПК України, а також закріплення можливості слідчого судді депонувати інші докази, окрім показань; удосконалення процедури відібрання біологічних зразків для експертизи та отримання речей, документів в ході обшуку, дозвіл на проведення якого надано відповідно до ст. 166 КПК України, стороною захисту.

Література

1. Соловйов В.О. Особливості участі захисника в доказуванні під час вирішення питання про заходи забезпечення кримінального провадження слідчим суддею // Вісник Південного регіонального центру Національної академії правових наук України. - 2019. - №18. - С. 172-178.

2. Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 03.10.2017 [Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/69303676 (25.03.2019)].

3. Ухвала слідчого судді Фастівського міськрайонного суду від 25.07.2016 [Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/59149536 (25.03.2019)].

4. Ухвала слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 30.07.2018 [Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/75578878 (25.03.2019)].

5. Ухвала слідчого судді Рівненського міського суду від 13.03.2013 [Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/53579858 (25.03.2019)].

6. Ухвала слідчого судді Малинського районного суду Житомирської області від 10.02.2016 [Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/55664210 (25.03.2019)].

7. Лукашкіна Т.В. Участь сторони захисту в доказуванні на досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні України// Порівняльно-аналітичне право : електрон. наук. фахове вид.2017.№2. URL: http://pap.in.ua/2_2017/53.pdf (дата звернення: 09.02.2019).

8. Гловюк І.В. Депонування показань свідка, потерпілого за Кримінальним процесуальним кодексом України 2012 року/ І.В. Гловюк // Юридичний вісник. - 2014. - № 6. - С. 274-281.

9. Ухвала слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.09.2018 [Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/76566862 (25.03.2019)].

10. Ухвала слідчого судді Іванківського районного суду Київської області від 25.01.2019 [Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/79441221 (25.03.2019)].

11. Ковальчук С.О. Депонування речових доказів: доктринальна модель нового субінституту кримінального процесуального права // Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування: колективна монографія / за заг. ред. Ю. П. Аленіна ; відпов. за вип. І. В. Гловюк. - Одеса : Видавничий дім «Гельветика», 2018. - 1148 с. - С. 425-442.

12. Ухвала слідчого судді Овруцького районного суду Житомирської області від 04.03.2019 [Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/80253079 (05.04.2019)].

13. Ухвала слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 21.03.2019 [Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/80673341 (05.04.2019)].

Размещено на Allbest.ru