Эволюция представлений о "Хранителе конституционной идентичности" в юридической науке (XVIII-XX вв.)

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Эволюция представлений о «Хранителе конституционной идентичности» в юридической науке (XVIII-XX вв.)

Токарев Василий Алексеевич, научный сотрудник факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук

Аннотация. В статье представлена авторская интерпретация эволюции представлений о «хранителе конституционной идентичности» в зарубежной и отечественной юридической науке XVIII-XX вв. По мнению автора, сравнительный анализ генезиса и развития данного концепта позволяет расширить представления о природе репрезентативной демократии.

Ключевые слова: конституционная идентичность; нация; государство; учредительная власть; репрезентация; демократия.

EVOLUTION OF IDEAS ABOUT THE «GUARDIAN OF CONSTITUTIONAL IDENTITY» IN LEGAL SCIENCE (18th-20th CENTURIES)

Vasiliy A. Tokarev, Researcher, Cand. Sci. (Law), Faculty of Law, National Research University «Higher School of Economics»

Abstract. The article presents the author's interpretation of the evolution of ideas about the «guardian of constitutional identity» in foreign and domestic legal science in 18th -- 20th centuries. In author's opinion, comparative analysis of the genesis and development of this concept allows us to expand ideas about the nature of representative democracy.

Keywords: constitutional identity; nation; state; constituent power; representation; democracy.

Термин «конституционная идентичность», постепенно входящий в лексикон отечественного юриста, как теоретика, так и практика, давно известен зарубежной правовой науке. Согласно Г. Дж. Джекобсону, «конституционная идентичность, представляя собой сочетание стремлений и обязательств, выражающих национальное прошлое, развивается также благодаря текущей политической и интерпретационной деятельности, осуществляемой в судах, законодательных органах и других публичных и частных сферах». Впрочем, он признает, что этот концепт по-прежнему нуждается в адекватном осмыслении с позиций теории и истории государства и права. Данное утверждение особенно справедливо в отношении истории политико-правовых учений, на материале которой можно определить этапы развития представлений о конституционной идентичности и систематизировать их посредством применения сравнительно-исторического метода. Он позволяет акцентировать внимание на особенностях различных концепций хранителя конституционной идентичности и выделить их общие элементы.

Прежде всего, мы ограничиваем наше исследование периодом XVIII-XX вв. не только и не столько потому, что первые кодифицированные конституции появляются во второй половине XVIII в. Важнее, что тогда предпринимаются первые попытки юридического оформления национальной гомогенности. Так, авторы учредительных актов Великой французской революции, формально оставаясь приверженцами абстрактных идей универсальной свободы, равенства и братства, на деле исходили из факта «существования французской нации как исторически данной величины» Jacobsohn Gary J. The formation of constitutional identities // Comparative Constitutional Law. Edited by Tom Ginsburg and Rosalind Dixon. Cheltenham, Northampton: Edward Elgar, 2011. P. 129. Шмитт К. Государство и политическая форма. М.: Изд. дом Гос. ун-та -- Высшей школы экономики, 2010. С. 78.. Поэтому в политико-правовых учениях того времени образ конституции тесно переплетается с образом нации, в качестве одного из структурных элементов которого выступают т.н. основные законы. По сути, речь идет о принципах, уходящих своими корнями глубоко в историю и выполняющих сразу несколько функций. Они обеспечивали преемственность и легитимность высшей власти, при этом удерживая ее в определенных рамках и гарантируя относительную автономию различных политических акторов. Подчеркнем, что представления об основных законах сформировались задолго до революционных событий второй половины XVIII в. Достаточно вспомнить, как Ш. Л. Монтескье определяет природу монархического правления в книге II «Духа законов», указывая на необходимость существования в монархии учреждения, охраняющего основные законы. Впрочем, почти за тридцать лет до выхода в свет его трактата, 1 марта 1721 г., Парижский парламент впервые использовал выражение «Конституция государства», подразумевая под ней основополагающие принципы, которые не вправе нарушить даже абсолютный монарх. См.: Vergne A. La premiиre rйfйrence а la «Constitution de l'Йtat» dans les remontrances du Parlement de Paris (1er mars 1721) // Le monde parlementaire au XVIIIe siиcle. L'invention d'un discours politique (dir. A. Lemaоtre). Rennes: Presses universitaires de Rennes, 2010. P. 137-153., но именно тогда эти представления находят свое выражение в конституционных проектах.

Более того, понятие основных законов было расплывчатым и слишком общим, что подтверждает практика судебных учреждений дореволюционной Франции Pichot-Bravard P. Conserver l'ordre constitutionnel (XVIe-XIXe siиcle). Les discours, les organes et les procйdйs juridiques. Paris: LGDJ, 2011. 534 p.. Напротив, в текстах Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и конституций охватываемые этим понятием принципы ясно формулируются и четко разграничиваются. Одни из них относятся непосредственно к форме государства, тогда как другие связаны с правовым статусом личности. Однако объединяющим их фактором остается концепт единой нации, принимающий юридическую форму конституционной идентичности. Его содержание также распадается на две составляющие: общее благо и свобода частных лиц, причем относительно возможности их простого примирения на правовой основе у отцов-основателей французских конституций не возникает никаких иллюзий. Например, Э.-Ж. Сийес, постоянно обращается в памфлете «Что такое третье сословие?» к понятию нации, ключевому в его концепции общего блага, не акцентируя внимания на проблеме возможного нарушения конституции, как и на еще более сложной проблеме конфликта внутри нации. Но по мере развития революционных событий он осознает реальную опасность такого конфликта и, соответственно, разрыва между юридической и социальной конституциями. В его речах все больше места занимает вопрос о наиболее эффективной модели учреждения, способного охранять конституцию и обеспечивать национальную гомогенность Sommerer E. Sieyиs. Le rйvolutionnaire et le conservateur. Paris: Michalon Йditions, 2011. P. 85-100. В своей работе «Гарант конституции» К. Шмитт точно определяет место концепции «хранителя конституции» аббата Сийеса в истории политико-правовых учений, проводя исторические линии как в сторону монархомахов и мыслителей эпохи Английской революции, так и по направлению к европейским конституционалистам XIX в. См.: Шмитт К. Государство: Право и политика. М.: Территория будущего, 2013. С. 30, 39-40.. Таким образом, отправной точкой в формировании концепций конституционной идентичности и ее хранителя конца XVIII -- начала XIX вв. становится идея возможного конфликта между учрежденной и учредительной властями, а также внутри самой учредительной власти.

Однако если изначально представления о конституционной идентичности связываются в юридической науке с идеей нации и в таком виде находят свое выражение в законодательстве государств, следующих французской традиции права Troper M. La thйorie du droit, le droit, l'Йtat. Paris: PUF, 2001. P. 283-314., то уже в XIX в. возникает альтернативный подход. Назовем его условно «немецким», принимая во внимание влияние, которое оказали на его развитие немецкая философия права и эволюция немецкого публичного права, а также влияние, которое этот подход, в свою очередь, оказал на юридическую науку и практику государств, заимствовавших многие институты из немецкого права. К числу таких государств можно отнести Россию второй половины XIX -- первой половины ХХ в.

Исследуя особенности юридической природы государства, немецкие юристы в своих концепциях конституционной идентичности смещают акцент в его сторону. Как отмечает Г. Еллинек, «всякий постоянный союз нуждается в порядке, согласно которому создается и исполняется его воля, ограничивается его компетенция, урегулируется положение его членов в самом союзе и по отношению к нему» Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб.: Юридический центр-Пресс, 2004. С. 486.. По мнению ученого, такой порядок и есть конституция. Следовательно, исторической и логической предпосылкой ее принятия является не гомогенность нации, о которой рассуждали французские революционеры, а факт существования конкретного государства как постоянного союза людей. При этом Г. Еллинек полагает, что для достижения необходимого минимума государственного устройства достаточно «фактической власти», объединяющей государство. Однако, поскольку современные общества находятся на высоком уровне культурного развития, они нуждаются в порядке, санкционированном правом Еллинек Г. Указ. соч. С. 486.. Соответственно, критериями сравнения в науке государственного права могут служить наличие и содержание основных законов, позволяющих идентифицировать исторически сложившийся на определенной территории союз людей как государство с более или менее развитой правовой системой.

Заметим, что немецкий подход к определению понятия конституционной идентичности оказался российским правоведам ближе, чем французский. Так, Б. Н. Чичерин указывает на две функции закона в качестве «связующего начала государственного союза»: юридическую и нравственную. Причем обе функции осуществляются одновременно таким образом, что законодатель устанавливает правомерное преобладание общего интереса над частным и вместе с тем гарантирует индивидуальную свободу. Поэтому, по мнению Б. Н. Чичерина, в законе находит выражение «нравственная сторона государственного союза». Последний «настолько носит в себе сознание нравственных начал, насколько... управляется законом, и настолько уклоняется от нравственных требований, насколько в нем предоставляется простора произволу» Чичерин Б. Н. Философия права. СПб.: Наука, 1998. С. 237.. Как и в концепции Г. Еллинека, здесь вопрос о конституционной идентичности ставится и решается с точки зрения возможности отклонения конкретного государства от правовых и моральных норм, которые составляют важную часть его политико-правовой природы. Другую ее часть -- и на это указывают русские правоведы конца XIX-начала XX в. (С. А. Котляревский, Л. И. Петражицкий и др.) -- образуют элементы, выходящие за рамки предмета юридической науки в его формальном понимании Примечательно, что в работе современного правоведа, посвященной анализу поведенческой, эмоциональной и иных сторон права в контексте проблематики конституционной традиции, данная традиция применительно к российской среде называется «государственно-правовой». Как пишет автор: «Понимание права неотделимо от всего, что делает его действительным и действующим, как и от того, что ему противопоставлено. Такой взгляд позволяет исследовать государственное право как традицию». См.: Арановский К. В. Конституционная традиция в российской среде. СПб.: Юридический центр-Пресс, 2003. С. 27. Добавим, что этот взгляд позволяет также обнаружить «точки разрыва» внутри конституционной идентичности, обусловленные конфликтом моральных, религиозных и т.п. норм, которые исторически сформировались в конкретном политическом союзе, с действующими в нем правовыми нормами. Котляревский С. А. Власть и право. Проблема правового государства. СПб.: Лань, 2001. С. 305.. Тем не менее они тоже должны приниматься во внимание, когда речь идет о конституционной идентичности. Например, как утверждает С. А. Котляревский, осуществление идеала правового государства может оказаться более сложным, чем представлялось, поскольку возникает конфликт между ним и объективной потребностью -- «инстинктом политического самосохранения». В результате такого конфликта происходит разрыв правовой традиции, утрата конституционной идентичности и «зависание» общества на переходной стадии от абсолютизма к правовому государству. Тогда подлинной катастрофой для общества оказывается не его раскол, а распад государства.

Таким образом, в юридической науке XVIII-XIX вв. конституционная идентичность понимается как правовое выражение или гомогенности нации, или нормативного самоограничения государства. В конечном счете оба этих подхода не выходят за рамки философии права эпохи модерна, ориентируясь на интересы субъекта, обладающего учредительной властью, -- нации (народа) или государства. С этой точки зрения, конституционная идентичность означает тождественность политики, проводимой учрежденными органами власти, тем целям, которые декларировались учредительной властью. Она, в свою очередь, учитывала исторический опыт, опасаясь его повторения и перенесения прежних проблем в новый контекст государственного и общественного устройства.

Однако если объектом исследования становится не только и не столько субъект учредительной власти или обладатель суверенитета, сколько сам текст основного закона, тогда конституционную идентичность следует рассматривать сквозь призму содержания этого текста. Так, во второй половине прошлого века намечается третий подход к определению конституционной идентичности, связанный с именами М. Перри, Х. Питкин, Дж. Раза, М. Тушнета и др. Jacobsohn Gary J. Op. cit. P. 131-132. На примере решений верховных судов автор показывает, какое практическое значение имеет этот подход во второй половине ХХ в. -- начале XXI в.. В рамках данного подхода история текста конституции становится отправной точкой для размышлений общества о своем прошлом, настоящем и будущем. Изучая свою конституционную историю, оно обретает (или восстанавливает) правовую идентичность и узнает что-то новое о себе. Разумеется, при таком подходе гомогенность нации и нормативное самоограничение государства, как во французских и немецких концепциях XVIII-XIX вв., признаются важными факторами, которые влияют на целостность и сохранность конституционной идентичности. Между тем ключевую роль здесь играет толкование принципов, положенных в свое время в основание общества и государства. Строго говоря, данный подход (условно назовем его «англо-американским») возникает даже раньше «французского», но развивается преимущественно как практический, а не концептуальный, и обособленно от юридической науки континентальной Европы. Приведем в качестве примеров знаменитое решение по делу доктора Томаса Бонхэма (1610), в котором судья Э. Кок ссылается на «высший закон» королевства; размышления А. Гамильтона о судебном толковании законов в рамках репрезентативной демократии (1788) Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. М.: Весь мир, 2000. С. 502-510.; наконец, решение Верховного суда США по делу «Мэрбэри против Мэдисона» (1803).

Что общего у всех трех подходов? На наш взгляд, их объединяет поиск ответа на принципиально важный вопрос о том, кто должен стать хранителем конституционной идентичности. Действительно, практически одновременно с учениями о конституционной идентичности возникают и развиваются учения о ее хранителе. Тот же аббат Сийес уже в сентябре 1789 г., рассуждая о праве вето короля, поднимает проблему конфликта между органами государства, в котором провозглашены принципы репрезентативной демократии. Оценивая его вероятность как высокую, он заявляет о необходимости выхода за пределы учреждаемой системы политических институтов с целью обнаружения в социальной конституции какого-либо средства смягчения последствий такого конфликта Sommerer E. Op. cit. P. 86.. Примечательно, что о потенциальном хранителе конституционной идентичности аббат Сийес рассуждает в связи с опасностями репрезентативной демократии, обусловленными самой ее природой. В таком же духе размышляет и один из отцов-основателей американской конституции Дж. Мэдисон, причем за полтора десятилетия до первого опыта осуществления конституционного контроля. По его мнению, «простое проведение на бумаге конституционных границ между законодательной, исполнительной и судебной властью не создает достаточной защиты от тех вторжений, которые ведут к присущему тирании сосредоточению всей полноты власти в одних и тех же руках» Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. С. 335-336.. Следуя этой логике, ни французская модель разделения властей, ни американская система «сдержек и противовесов» сами по себе не защищают общество от тирании и утраты идентичности. Эффективное средство защиты от тирании и внутреннего конституционного конфликта имеет особую природу и находится вне системы учрежденных политических институтов, о чем недвусмысленно заявляет аббат Сийес, но в то же время оно тесно связано с этой системой -- как взаимосвязаны общественное устройство и конституция.

Последнее замечание требует пояснения. Отцы-основатели французской и американской конституций, хорошо изучившие опыт защиты французским парламентом основных законов, видели все его недостатки. С одной стороны, некоторые положения, например, о праве нации свободно вотировать налоги на собраниях регулярно созываемых Генеральных штатов, формально связывали монарха. С другой стороны, как замечает В. М. Гессен, парламентская теория «законной монархии» остается политической доктриной, а не догматической Гессен В. М. Основы конституционного права. Пг.: Издание Юридического книжного склада «Право», 1918. С. 6., даже если сами французские парламентарии и их сторонники, разрабатывавшие догматику публичного права, полагали иначе. Так, автор «Tableau des diffйrents вges de la monarchie franзaise» утверждает, что «основополагающими законами государства называются те, которые заключают в себе конституцию и посредством которых нация устанавливает форму своего правительства, соглашение между народом и тем, кому он передает суверенитет...» Цит. по: Гожоссо Э. Проект учреждения конституционного контроля российской императрицей Екатериной II и отклики на него во Франции (1766-1774) // Вестник Гуманитарного университета. 2019. № 1. С. 56..

На этом основании он поддерживает сохранение за парламентом прав регистрации актов короля и обращения к нему от имени нации, т.е. прав хранителя основных законов королевства.

Но в революционную эпоху социальный состав французских парламентов не позволял рассматривать их как потенциальных хранителей конституционной идентичности. Поэтому на эту роль предлагались органы власти, не имевшие ярко выраженной юрисдикционной природы, например, Охранительный сенат. Парадокс заключается в том, что периодически отстаивая перед королем свои права, освященные традицией, дореволюционный парламент заложил основы независимой судебной власти, впоследствии ставшей одним из неотъемлемых элементов правового государства. Как отмечает В. М. Гессен, «судебная власть, отчасти благодаря исторической своеобразности судебной организации..., отчасти благодаря вполне сознательной политике власти, успела -- по крайней мере, до некоторой степени -- дифференцироваться, отделиться от верховной власти» Гессен В. М. Указ соч. С. 14.. Такое ее положение соответствовало представлениям американских мыслителей о хранителе конституционной идентичности, которым со временем стал Верховный суд. Напротив, на европейском континенте вплоть до 1920-х гг. продолжались поиски оптимального хранителя конституционной идентичности -- впрочем, они и тогда не закончились, о чем свидетельствует полемика К. Шмитта с Г. Кельзеном. Выдвигая новые аргументы, они переосмысливали интеллектуальное наследие сторонников и противников признания хранителем конституционной идентичности юрисдикционного органа Шмитт К. Государство: Право и политика. С. 30-112, 359-410..

Подводя итог, отметим, что последовательно сменявшие друг друга на протяжении XVIII-XX вв. подходы к определению понятия конституционной идентичности («французский», «немецкий» и «англо-американский») находили отражение в действующем законодательстве и судебной практике. Все онитак или иначе затрагивали проблематику репрезентативной демократии, которой присуща возможность конфликта политических институтов, приводящего к разрыву правовой традиции и распаду правопорядка. Кроме того, как показал опыт разработки и принятия первых конституций, конфликт возможен и внутри общества между большинством и меньшинством, т.е. внутри учредительной власти. Также как и исторически сложившийся на определенной территории политический союз людей в силу своей двойственной природы может вступить в стадию внутреннего конфликта при переходе от абсолютизма к правовому государству. Поэтому центральным элементом концепций конституционной идентичности XVIII-XX вв., разрабатываемых зарубежными и отечественными правоведами, является фигура хранителя ценностей, признаваемых обществом основополагающими в момент осуществления учредительной власти.

Литература

1. Арановский К. В. Конституционная традиция в российской среде. -- СПб.: Юридический центр-Пресс, 2003. -- 658 с.

2. Гессен В. М. Основы конституционного права. -- Пг.: Издание Юридического книжного склада «Право», 1918. -- 438 с.

3. Гожоссо Э. Проект учреждения конституционного контроля российской императрицей Екатериной II и отклики на него во Франции (1766-1774) // Вестник Гуманитарного университета. -- 2019. -- № 1. -- С. 48-62.

4. Еллинек Г. Общее учение о государстве. -- СПб.: Юридический центр-Пресс, 2004. -- 752 с.

5. Котляревский С. А. Власть и право. Проблема правового государства. -- СПб.: Лань, 2001. -- 368 с.

6. Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. -- М.: Весь мир, 2000. -- 592 с.

7. Чичерин Б. Н. Философия права. -- СПб.: Наука, 1998. -- 656 с.

8. Шмитт К. Государство и политическая форма. -- М.: Изд. дом Гос. ун-та -- Высшей школы экономики, 2010. -- 272 с.

9. Шмитт К. Государство: Право и политика. -- М.: Территория будущего, 2013. -- 448 с.

10. Jacobsohn Gary J. The formation of constitutional identities // Comparative Constitutional Law. Edited by Tom Ginsburg and Rosalind Dixon. -- Cheltenham, Northampton: Edward Elgar, 2011. -- P. 129-142.

11. Pichot-Bravard P. Conserver l'ordre constitutionnel (XVIe-XIXe siиcle). Les discours, les organes et les procйdйs juridiques. -- Paris: LGDJ, 2011. -- 534 p.

12. Sommerer E. Sieyиs. Le rйvolutionnaire et le conservateur. -- Paris: Michalon Йditions, 2011. -- 128 р.

13. Troper M. La thйorie du droit, le droit, l'Йtat. -- Paris: PUF, 2001. -- 336 p.

14. Vergne A. La premiиre rйfйrence а la «Constitution de l'Йtat» dans les remontrances du Parlement de Paris (1er mars 1721) // Le monde parlementaire au XVIIIe siиcle. L'invention d'un discours politique (dir. A. Lemaоtre). -- Renne: Presses universitaires de Rennes, 2010. -- P. 137-153.

References

1. Aranovskiy KV. Konstitutsionnaya traditsiya v rossiyskoy srede [Constitutional tradition in the Russian environment]. St. Petersburg: Yuridicheskiy tsentr Press Publ.; 2003 (In Russ.).

2. Gessen VM. Fundamentals of Constitutional Law. Petrograd: Izdanie Yuridicheskogo knizhnogo sklada «Pravo»; 1918 (In Russ.).

3. Gojosso E. The Establishment of a Judiciary with the Power of Constitutional Review According to Catherine II of Russia and its Repercussions in France (1766-1774). The Review of the Liberal Arts University. 2019;1:48-62 (In Russ.).

4. Ellinek G. Obshchee uchenie o gosudarstve [General doctrine of the State]. St. Petersburg: Izd-vo «Juridical center Press» Publ.; 2004 (In Russ.).

5. Kotlyarevsky SA. Vlast i pravo. problema pravovogo gosudarstva [Power and Law. The Problem of the rule of law]. St. Petersburg: Lan' Publ.; 2001 (In Russ.).

6. Federalist. Political essays by A. Hamilton, J. Madison and J. Jay. Moscow: Ves mir Publ.; 2000 (In Russ.).

7. Chicherin BN. Filosofiya prava [Philosophy of Law]. St. Petersburg: Nauka; 1998 (In Russ.).

8. Schmitt K. Gosudarstvo i politicheskaya forma [The State and political form. Moscow: Higher School of Economics Publ.; 2010 (In Russ.).

9. Schmitt K. Gosudarstvo: pravo i politika [The State: Law and politics]. Moscow: Territoriya budushchego Publishing House; 2013 (in Russ.).

10. Jacobsohn GJ. The formation of constitutional identities. In: Ginsburg T, Dixon Rosalind, editors. Comparative Constitutional Law. Cheltenham: Northampton: Edward Elgar; 2011

11. Pichot-Bravard P. Conserver l'ordre constitutionnel (XVIe-XIXe siиcle). Les discours, les organes et les procйdйs juridiques. Paris: LGDJ, 2011. 534 p.

12. Sommerer E. Sieyиs. Le rйvolutionnaire et le conservateur. Paris: Michalon Йditions; 2011.

13. Troper M. La thйorie du droit, le droit, l'Йtat. Paris: PUF; 2001 (In Fr.)

14. Vergne A. La premiиre rйfйrence а la «Constitution de l'Йtat» dans les remontrances du Parlement de Paris (1er mars 1721). Le monde parlementaire au XVIIIe siиcle. L'invention d'un discours politique (dir. A. Lemaоtre). Rennes: Presses universitaires de Rennes; 2010.