Актуальні питання декриміналізації товарної контрабанди з урахуванням природи кримінального правопорушення

Стаття присвячена дослідженню предмета злочину, передбаченого статтею 201 Кримінального кодексу України, його зміні та їх аналізу. Зокрема, було розглянуто предмет злочину у редакції статті, яка діяла до 17 січня 2012 року та санкцію, яка передбачалася статтею за вчинення злочину. Було розглянуто родовий та додатковий об'єкт Контрабанди за минулої та чинної редакції та поставлено питання щодо доцільності розташування складу злочину з такими предметами як культурні цінності, отруйні, сильнодіючі, вибухові речовини, радіоактивні матеріали, зброя або боєприпаси (крім гладкоствольної мисливської зброї або бойових припасів до неї), частини вогнепальної нарізної зброї, спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації серед тих, родовим об'єктом котрих є відносини, що забезпечують господарську діяльність. Аргументовано, чому за минулої редакції такого питання не поставало. Окрім цього, було порівняно зі статтями Митного Кодексу, які наразі передбачають відповідальність за «товарну» контрабанду, зокрема - зі санкцією статті, яка передбачається за вчинення правопорушення, зроблено аналіз декриміналізованої «товарної контрабанди» з огляду на розмір можливого штрафу. Задля розуміння того, чого гуманізація вчиненого діяння не відбулася, не зважаючи на те, що колишній злочин став митним правопорушенням, було проаналізовано природу кримінального правопорушення, яка виробилася в практиці Європейського суду з прав людини, рішення якого визнаються джерелом права в України. Зокрема, було зосереджено увагу на висновках у справі «Енгель та інші проти Нідерландів», де були вироблені критерії віднесення правопорушення до кримінального (Енгель критерії). Окрім цього, було згадане рішення «Надточій проти України», в якому Європейський суд з прав людини дійшов до висновку, що митне законодавство України містить кримінальне правопорушення за своєю природою. Аналізуючи санкцію, передбачену Митним Кодексом, крізь призму зазначених критеріїв, було зроблено висновок, що санкції не змінилися та залишилися кримінальними. Також було порівняно законопроект щодо повернення товарів у значних, великих та особливо великих розмірах до предмету злочину Контрабанди з попередньою редакцією зазначеної статті та зроблено висновок щодо цього.

Ключові слова: Контрабанда; предмет контрабанди; товарна контрабанда; переміщення через митний кордон; Енгель критерії.

Puhach A.O. To problem of smuggling of goods through prism of criminal offence. The article is devoted to the investigation of the subject of crime under Article 201 of the Criminal Code of Ukraine, its amendment and their analysis. In particular, the subject of the crime was considered in the wording of the article, which was in force until January 17, 2012, and the sanction provided for in the article for committing the crime. The principal and direct target of smuggling in the past and current versions were considered and questions were raised as to the appropriateness of locating the crime with items such as cultural property, poisonous, potent, explosive substances, radioactive materials, weapons or ammunition (except for shotguns or ammunition) , parts of firearms, special technical means of silent obtaining information among those generic object who are called to defense relationship that provides business activity. The author has demonstrated why this issue did not arise in the previous version. In addition, a comparison of the decriminalized "goods smuggling" with its current version was considered with the articles of the Customs Code, which now provide for liability for "goods" smuggling, in particular - with the sanction of the article intended for committing an offense. In order to understand why the humanization of the act committed did not take place, despite the fact that the former crime was a customs offense, the nature of the criminal offense, developed in the practice of the European Court of Human Rights, whose decisions are recognized as a source of law in Ukraine, was analyzed. Particularly, attention was drawn to the Court's findings in case of Engel and Others v. The Netherlands, where the criteria for attributing the offense to criminal (Engel criteria) were elaborated. In addition, the case of Nadtochiy v. Ukraine was analyzed, in which the European Court of Human Rights founds out that the custom legislation of Ukraine contained a criminal offense by its nature It is analyzed sanction provided by the Customs Code through the prism of these criteria, it was concluded that the sanctions did not change. The author explores bill of returning goods in significant, large and particularly large amounts to the object of the Smuggling crime with the previous edition of this article, and the conclusion was drawn.

Keywords.Smuggling; types of smuggling; goods; smuggling of goods; moving across the customs border; Engel criteria.

Постановка проблеми

контрабанда злочин санкція

На сьогодні статтею 201 Кримінального кодексу України (далі - КК) передбачено кримінальну відповідальність за контрабанду лише культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї або боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї або бойових припасів до неї), частин вогнепальної нарізної зброї, спеціальних технічних засобівнегласного отримання інформації (ст. 201 КК), а також наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів (ст. 305 КК). Нещодавно було встановлено кримінальну відповідальність і за переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю лісоматеріалів або пиломатеріалів цінних та рідкісних порід дерев, лісоматеріалів необроблених, а також інших лісоматеріалів, заборонених до вивозу за межі митної території України (ст. 201-1 КК). В останньому випадку de- facto йдеться про контрабанду, однак сам цей термін не використовується.

Разом з тим за вчинення правопорушення з незаконного переміщення товарів, як економічної категорії, через митний кордон, незалежно від їх обсягів та розміру настає лише адміністративна відповідальність згідно з Митним кодексом України (далі - МК).

Хоча контрабанду товарів й було декриміналізовано, проте санкція статей МК передбачає достатньо суворі штрафи, тому виникає питання щодо доцільності передбачення саме такого виду юридичної відповідальності. Ефективнішим убачається застосовування більш суворого за своєю природою (за характером) примусового заходу для правопорушника.

Аналіз наукових досліджень і публікацій з теми. У науці кримінального права питання кримінальної відповідальності за контрабанду досліджували зарубіжні зокрема такі вчені, як В.І. Адамович, С.О. Баранов, С.Б. Гавриш, Л.В. Багрій-Шахматова, В.М. Киричко, О.М Костенко, Я.Ю Кондратьєв, М.Й. Коржанський, О. Кравченко, Ю.А. Молчанов, А.А. Музика, В.О. Навроцький, А.В. Наумов, О.М. Омельчук, В.Я. Тацій, Є.В. Фесенко, М.І. Хавронюк, О.П. Дячкін та деякі інші.

Мета. Метою цієї статті є вивчення та дослідження товарної контрабанди як за попередньої, так і за чинної редакції, враховуючи висновки ЄСПЛ, та продемонструвати, що наразі

Митний Кодекс містить за своєю суттю кримінальне правопорушення через надмірну санкцію.

Актуальність. Сучасні реалії показують, що нелегальне переміщення продукції і товарів через державний кордон України має вкрай негативний економічний аспект, що проявляється, зокрема у недоотриманні в повному обсязі надходжень до Державного бюджету, стимулюванні ведення недобросовісної конкуренції, що у свою чергу негативно впливає на розвиток національної економіки та створює загрозу економічній та соціальній безпеці України.

Невирішені раніше проблеми. У вітчизняній науці й досі залишаються недостатньо розробленими певні положення, які стосуються товару як предмету злочину або митного правопорушення, питання щодо доцільності його розташування серед злочинів, родовим об'єктом котрих є суспільні відносини, що забезпечують господарську діяльність; розуміння кримінального правопорушення в практиці ЄСПЛ на прикладі митного правопорушення.

Виклад основного матеріалу

Відповідно до положень статті 201 КК зі змінами та в чинній редакції [1], контрабандою, як злочином, є переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї або боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї або бойових припасів до неї), частин вогнепальної нарізної зброї, а також спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації. Аналізуючи диспозицію цією статті, можна дійти висновку, що предметом цього злочину в чинній редакції КК є: 1) культурні цінності; 2) отруйні, сильнодіючі, вибухові речовини; 3) радіоактивні матеріали; 4) зброя; 5) боєприпаси; 6) частини вогнепальної зброї; 7) спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації [2, с.208].

Таким предмет злочину був не завжди. До 17 січня 2012 року товари також становили предмет складу цього злочину за умови, що контрабанда вчинювалася у великих розмірах, а саме, якщо їх вартість у тисячу і більше разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян (на той час це було 536500 грн. і більше). Санкція статті передбачала покарання у вигляді позбавлення волі настрок від трьох до семи років з конфіскацією предметів контрабанди. Зміни були внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15.11.2011 [3]. Незважаючи на сплив часу, вказані зміни до ст. 201 КК досі оцінюються науковцями неоднозначно, питання що пов'язано із сумнівами в доцільності знаходження такого складу злочинів серед тих, родовим об'єктом яких є відносини, що забезпечують господарську діяльність, так як передбачені нині в ст. 201 предмети передусім є джерелами підвищеної небезпеки чи такими, що потребують особливого поводження з ними..

Раніше панувала думка, що основним безпосереднім об'єктом злочину, що був передбачений ст. 201 КК (контрабанда), були суспільні відносини, що забезпечували нормальний товарообіг через митний кордон і внесення до бюджету мита та зборів, а додатковим об'єктом виступали суспільна безпека (при контрабанді озброєння), або здоров'я населення (при контрабанді отруйних, сильнодіючих, радіоактивних речовин); зараз вже - суспільні відносини, що забезпечують обіг культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї та боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї), а також спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (вузького кола товарів), а додатковим об'єктом виступають громадська безпека (при контрабанді зброї), або здоров'я населення (при контрабанді отруйних, сильнодіючих, радіоактивних речовин) [4, с. 190].

Доцільніше було б розміщувати такий склад злочину серед злочинів проти громадської безпеки [5, с. 185-186], які забезпечують охорону громадської безпеки в широкому розумінні цього слова, тобто стан захищеності суспільства від джерел підвищеної небезпеки: злочинних або терористичних об'єднань, зброї, вибухових пристроїв, радіоактивних і легкозаймистих матеріалів тощо [2, с.208]. Виключення товарів зі складу контрабанди сприяло тому, що розташування цього злочину в даному розділі не здається науково обґрунтованим, тому що він не посягає на господарські та податкові відносини в тій мірі, в якій посягає на громадську безпеку.

У зв'язку з декриміналізацією «товарної» контрабанди, відповідальність за таку передбачається МК [6]. Вона визначається як «(...)переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України поза митним контролем (...) і без виконання митних формальностей, або з незаконним звільненням від митного контролю(...)» (ст. 482 МК) та «(...)переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю(...)» (ст. 483 МК). Відповідно до п. 57 ч. 1 ст. 1 МК, поняттям «товари» охоплюються будь-які рухомі речі, у тому числі ті, на які законом поширено режим нерухомої речі (крім транспортних засобів комерційного призначення), валютні цінності, культурні цінності, а також електроенергія, що переміщується лініями електропередачі). Такий поділ складу правопорушення на дві статті науковцями не сприймається однозначно. Так, зокрема О.П. Дячкін вважає такий поділ штучним і суперечливим вимогам чіткого формування нормативних актів, окрім цього, він вважає, що так конструкція правопорушень не охоплює всі можливі варіанти поведінки [7, с. 282].

Отож за «товарну» контрабанду наразі передбачено адміністративну відповідальність, встановлену МК. Виходячи виключно з видів відповідальності можна погодитися з тим, що гуманізація «товарної» контрабанди відбулася. Проте варто звернути увагу на санкції, котрі передбачають ці статті: накладення штрафу в розмірі 100 відсотків вартості товарів (ст. 482 МК) або накладення такого ж за розміром штрафу з конфіскацією цих товарів (ст. 483 МК). Виникає питання, чи не є таке покарання надто суворим як для адміністративного проступку і чи не містить митне законодавство кримінальне правопорушення.

Для цього здійснимо спочатку порівняльний аналіз декриміналізованої «товарної контрабанди» з чинною її редакцію в МК з огляду на реальний (фактичний) розмір можливого штрафу. До декриміналізації предмет товарної контрабанди за ст. 201 КК мав становити 1 тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Якби ця стаття існувала й досі втакому ж вигляді (як до гуманізації), то на сьогодні це б становило 1.051.000 грн (1051 грн * 1 тис.). Якщо особа сплатить за контрабанду товарів на таку суму 100 % їх вартості (санкція ст. 482 МК), то це перевищуватиме понад як в 61 тисячу разів 1 неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що використовується для визначення розміру штрафу (1051000 грн /17 грн). Порівнюючи цей розмір з ч.4 ст.12 КК, відповідно до якої особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад 25 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, закономірно робимо висновок, що декриміналізована у 2012 р. «товарна» контрабанда, виходячи з санкції чинного МК, може бути прирівняна до особливо тяжкого злочину.

Це впливає на розуміння природи забороненого діяння. Природа кримінального правопорушення розглядається в практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка визнається джерелом права в Україні, в контексті дотримання гарантій Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., зокрема за статтями 6 і 7. Основоположним рішення в цьому питанні є рішення у справі «Енгель та інші проти Нідерландів», де зокрема зазначено наступне: «Якщо Держави, що домовляються, могли б за своїм розсудом класифікувати правопорушення як дисциплінарне замість кримінального чи переслідувати виконавця «змішаного» правопорушення на дисциплінарному, а не на кримінальному рівні, тоді дія основних положень статей 6 і 7 була б підпорядкована їхній суверенній волі. Таке розширення повноважень могло б призвести до наслідків, котрі є несумісними з цілями й завданнями Конвенції» [5]. Саме у цій справі була обґрунтована доцільність автономної концепції кримінального правопорушення [6], що означає, що завдяки встановленим критеріям ЄСПЛ у кожній справі вирішує, чи є правопорушення кримінальним з точки зору Конвенції.

У зазначеному рішенні були названі такі критерії віднесення до кримінального правопорушення: 1) критерій національного права: для застосування цього критерію необхідно зрозуміти, чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину відповідно до законодавства відповідної держави (такий критерій є лише відправною точкою і несе тільки формальну цінність); 2) другий критерій має більш важливе значення, його сутність полягає у визначенні кола адресатів - чи має загальнообов'язковий характер певний правовий припис; чи були відповідні повноваження у органу, яким проводилося провадження по справі; що є за метою у санкції правопорушення - покарати правопорушника чи запобігти вчиненню нових злочинів; як таке ж діяння кваліфікується в державах-членах Ради Європи [9, с. 111] 3) останній критерій визначається, виходячи з найбільш тяжчого покарання для особи: якщо санкція є занадто суворою та, окрім цього, в ній присутній елемент покарання, то таке правопорушення слід розглядати як кримінальне. Аналіз «критеріїв Енгеля» показує, що ЄСПЛ під кримінальним правопорушенням розуміє не ті діяння, які визнаються так, виходячи з національного законодавства, а ті, які за природою, метою та за своєю санкцією є занадто непомірними і мають на меті, перш за все, не запобігти вчиненню тотожних діянь з боку інших осіб, а покарати особу, яка вчинила його.

Окрім цього, ЄСПЛ також у рішенні по справі Надточій проти України від 15 травня 2008 року [7] дійшов висновку, що митне законодавство України містить кримінальні правопорушення. За обставинами цієї справи, заявник ввіз на митну територію України автомобіль, який був зареєстрований у Литві. Потім його було засуджено за вчинення умисного вбивства, тому митниця за його відсутності склала протокол про порушення митних правил, так як авто не було зареєстровано і протягом часу, що надавався для його вивезення з території України, вивезено не було. Справа була направлена до національного суду, де за відсутності заявника була розглянута; його було визнано винним у вчиненні злочину. Національний суд постановив конфіскувати транспортний засіб, проте, оскільки місцезнаходження автомобіля було невідоме, суд згідно з положеннями МК замінив конфіскацію стягненням 9833,57 грн (приблизно 1525,15 євро), що становило еквівалент вартості автомобіля. ЄСПЛ зазначив, що не вбачає різниці між Кодексом України про адміністративні правопорушення, щодо караного кримінально - правового характеру якого український Уряд не заперечував, та розділом МК, який стосується окремих видів митних правопорушень, які також можна визначити як адміністративні правопорушення. ЄСПЛ зазначив, що ці положення МК не є договірними, так як безпосередньо поширюються на всіх громадян, які перетинають кордон та регулюють їх поведінку шляхом застосування стягнень (штраф та конфіскація), які є як покаранням, так і стримуванням від порушення. Таким чином, митні правопорушення, які розглядаються, мають ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції. Окрім цього розглядалося питання щодо конфіскації майна та її природи: ЄСПЛ дійшов висновку, що у зв'язку з такою санкцією правопорушник зазнав значної шкоди. Таким чином, справа за своєю суттю була визнана кримінальною, а митні адміністративні правопорушення - кримінальними.

Тому і зараз розглядаючи санкції статей МК, що стосуються контрабанди, через призму «критеріїв Енгеля», можна дійти висновку, що санкції не змінилися та залишилися кримінальними, що може свідчити про те, що не все, що називається національним законодавством адміністративним правопорушенням, є дійсно такими.

Проектом Закону України від 03.07.2018 р. № 8543 «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо криміналізації контрабанди товарів» [8] передбачалося повернення товарної контрабанди до складу злочину, передбаченого ст. 201 КК і йшлося про товари у значних розмірах (ч.1), у великих розмірах (ч.2), в особливо великих розмірах (ч.3). Контрабанда товарів вважалася б вчиненою у значних розмірах, якщо їх вартість у 500 і більше разів, у великих розмірах - у 2 тисячі і більше, в особливо великих розмірах в 5 тисяч і більше разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Законопроект №8543 було зареєстровано у Верховній Раді України, проте на жаль до порядку денного та голосування він не потрапив; ініціатива уряду підтримана не була.

Порівнюючи пропоновані зміни з положеннями статті 201 КК, які діяли до 17 січня 2012 року, що передбачали відповідальність за контрабанду товарів, вартість яких перевищувала 1 тисячу неоподаткованих мінімумів доходів громадян, такі зміни були б більш суворішими; окрім цього, раніше не передбачалися кваліфікуючі ознаки товарної контрабанди; достатньо було вчинити її на мінімальну суму. Диференціація правопорушення є доцільною, проте санкцію у вигляді позбавлення волі за ч.1 ст. 201 КК варто зменшити.

Висновки

Аналізуючи положення МК, який містить такий склад правопорушення як контрабанда, зокрема - раніше кримінально караних товарів, можна дійти висновку, що за своєю суттю це кримінальне правопорушення, а не митне, зокрема через занадто велику санкцію та наслідки застосування такої санкції до правопорушника. Тому постає питання про криміналізацію «товарної» контрабанди, адже в цьому випадку доцільніше застосовувати більш суворіший за своєю юридичною природою примусовий захід. Висновки щодо неадекватного відображення природи «товарної контрабанди» в чинному законодавстві України підтверджують також і висновки ЄСПЛ.

Актуальним залишається й досі питання щодо доцільності розташування складу злочину передбаченого статтею 201 КК серед господарських, тому що, аналізуючи його, можна дійти висновку, що він має маті, перш за все, охорону громадської безпеки та деяких інших цінностей, а не охорону законної господарської діяльності.

Тому, все ж таки, товари на великі суми слід повернути до переліку предметів злочину, передбаченого ст. 201 КК, а положення цієї статті викласти в редакції, яка пропонувалася законопроектом №8543. При цьому відповідні предмети, які характеризують підвищеною небезпекою для суспільства чи необхідністю особливого поводження чи захисту (такі як культурні цінності чи спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації) могли б статипредметом окремого злочину проти громадської проти громадського порядку і моральності безпеки («Контрабанда зброї, сильнодіючих, («Контрабанда культурних цінностей»). отруйних речовин, радіоактивних матеріалів») та