Опосредованное познание в творческом наследии Семена Абрамовича Шейфера

The article analyses the contribution of S.A. Sheyfer to the development of criminal procedure exercises on proof, cognition and investigative actions. The phenomenon of indirect cognition in the structure of criminal procedure proving is considered. The author, when analyzing this form of cognition, relies on an «instrumental» approach to understanding mediated cognition of meaningful information. The article discusses whether the judicial examination is an investigative action. It is justified that during the forensic examination the investigator carries out cognitive operations through a judicial expert. It is shown that not only the actions of the investigator are included in the structure of the investigative action - the appointment and production of judicial examination, but also the research carried out by the judicial expert is also carried out in criminal procedure. During the study, the expert implements his criminal procedure status by entering into appropriate legal relations with the investigator. The author polemizes with scientists who deny that the judicial examination has the properties of an investigative action.

Key words: proof, indirect cognition, criminal procedure, investigative actions, means of cognition, judicial examination.

«В науке необходимо одновременно и верить, и сомневаться» Л.М. Гиршфельд

В предисловии к монографии «Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования» Семен Абрамович Шейфер отметил, что в ответ на «разноголосицу» среди исследователей по наиболее важным и спорным вопросам теории доказательств он в этой работе попытался выявить сильные и слабые стороны разрабатываемых в уголовно-процессуальной теории концептов и аргументировать свою позицию по данным ключевым проблемам. «Это намерение отнюдь не означает стремления автора поставить точку в научных дискуссиях - это было бы несовместимо с диалектикой научного творчества. Наоборот, хотелось бы надеяться, что такой подход может способствовать дальнейшему развитию теории доказательств» [1].

И сегодня идеи уважаемого ученого заставляют по-новому оценить те или иные положения теории доказательств, вдохновляют многих авторов заняться проблематикой уголовно-процессуального познания. Безусловно, радикальной переоценки наработок многолетней научной дискуссии по понятию доказывания и специфике познания в уголовном судопроизводстве, роли в его осуществлении чувственного и рационального компонентов, не ожидается - в основе выводов многочисленных авторов, внесших свой весомый вклад в развитие этого уголовно-процессуального учения, по большей части лежит выверенная гносеологическая методология.

Тем не менее в рамках настоящей статьи попробуем проанализировать подходы к пониманию доказывания, к опосредованному познанию в рамках уголовно-процессуального познания, отраженные как в работах С.А. Шейфера, так и его учеников и коллег.

С.А. Шейфер на первых страницах своей монографии исследует соотношение категорий «доказывание» и «познание» применительно к уголовно-процессуальной деятельности властвующих субъектов, подчеркивая, что «в теории доказательств утвердилось представление о доказывании как познании (непосредственном и опосредованном) события прошлого, осуществляемом следователем, прокурором, судом в особой процессуальной форме - путем собирания, проверки и оценки доказательств» [1]. Не оспаривая этот справедливый тезис, подчеркнем, что понимание доказывания как разновидности познавательной деятельности преобладает в современной уголовно-процессуальной доктрине. При этом некоторые авторы обоснованно обращают внимание не только на познавательный аспект доказывания (его гносеологическую составляющую), но и на его удостоверительный аспект (процедурную составляющую). Так, А.Р. Белкин пишет, что «доказывание - это деятельность, познавательная и удостоверительная (здесь и далее выделено нами. - Е.3.), компетентных государственных органов...» [2]

Однако считаем, что для раскрытия всех граней уголовно-процессуального доказывания и такого подхода недостаточно. Применительно к термину «доказывание» в рамках уголовного судопроизводства выделяют еще одну составляющую - «доказывание-обоснование». Все три составляющие присутствуют в концепте Ю.К. Орлова, который под доказыванием-познанием понимал получение информации об устанавливаемых фактах объективной реальности (чувственное восприятие события, проверяемого или расследуемого деяния, которое протекает в установленных законом процессуальных формах). Доказывание-удостоверение как необходимый атрибут уголовно-процессуальной деятельности властвующих субъектов, по обоснованному мнению, уважаемого ученого, имеет своей целью «консервацию», сохранение в неизменном виде познанной информации для последующих адресатов доказывания с соблюдением установленных законом процедур, гарантирующих передачу им допустимых доказательств. Именно благодаря удостоверительному аспекту доказывания происходит трансформация исходной информации в новый информационный продукт - уголовно-процессуальное доказательство. Что касается доказывания-обоснования, то под ним Ю.К. Орлов понимал деятельность по убеждению адресатов доказывания в истинности познанных (и удостоверенных) ими знаний. Сущность этой составляющей доказывания проявляется в логическом обосновании своего тезиса и внешне в процессуальных действиях субъекта доказывания [3, с. 32-34].

Анализ приведенных точек зрения показывает весьма интересную картину по соотношению категорий «доказывание» и «познание», используемых в теории уголовного процесса: в широком значении они воспринимаются как синонимы; в узком же значении термин «доказывание» ассоциируется с обоснованием доказательственного тезиса, а термин «познание» - с получением информации об исследуемом событии.

А как в соотношение этих терминов «встраивается» категория «опосредованное познание»? Что под данной категорией надлежит понимать? Для ответа на указанный вопрос обратимся к учебной и научной литературе по доказыванию, подготовленной специалистами в области различных отраслевых юридических наук (с учетом того, что теория познания как методологическая основа объединяет на концептуальном уровне разрабатываемые в русле отраслевых доктрин научные подходы к доказыванию в соответствующих видах судопроизводства).

В учебнике «Гражданский процесс» под редакцией В.В. Яркова констатируется, что «Специфика судебного доказывания обусловлена и тем, что в большинстве своем для суда это опосредованное познание обстоятельств дела, ибо факты, которые должны быть установлены, имели место в прошлом. Именно с познанием фактов прошлого чаще всего суд и имеет дело. Сравнительно редко суд непосредственно познает факты. Это возможно при исследовании фактов состояния, например, при осмотре размера квартиры, расположения комнат и пр.» [4].

Авторы учебника «Курс доказательственного права: Гражданский процесс. Арбитражный процесс. Административное судопроизводство» под редакцией М.А. Фокиной в связи с этим подчеркивают: «Для установления обстоятельств, которые суд не может непосредственно воспринимать, используются явления, воспринимаемые судом непосредственно и несущие ему информацию о фактах. Это судебные доказательства. Они являются средством опосредованного познания судом фактов, имеющих значение по делу» [5]. уголовный процессуальный познание доказывание шейфер

Следовательно, авторский коллектив этого издания под опосредованным познанием понимает познание событий правоприменителем не посредством собственных органов чувств, а с помощью специально установленных законом средств познания - доказательств, выступающих передаточным звеном в цепи познания события прошлого, не доступного для личного восприятия. Указанное демонстрирует «инструментальный» подход (назовем его так) к пониманию опосредованного познания, где акцентируется внимание на особом инструменте такого познания - доказательствах.

При этом следует подчеркнуть, что не только доказательства (как продукт познавательно-удостоверительной деятельности властных субъектов) выступает своеобразным инструментарием в случае опосредованного, ретроспективного познания события прошлого. Сам следователь (дознаватель) познают событие посредством следовой информации, которую они только обнаружили, но еще не облекли в уголовно-процессуальную форму доказательств в ходе их собственной удостоверительной деятельности. Соответственно, можно утверждать, что существует два варианта опосредованного познания события прошлого:

1) осуществляемого субъектами формирования доказательств, которые вовлекают в ходе доказывания-познания в орбиту своей познавательной деятельности информацию о преступлении, содержащуюся в следах (материально-фиксированных и идеально фиксированных отображениях этого события в окружающей действительности);

2) осуществляемого субъектами доказывания, выступающими последующими адресатами доказывания, которые имеют дело с результатами познавательно-удостоверительной деятельности субъектов первой группы, формировавших для них доказательства.

И если субъекты первой группы непосредственно воспринимают следы преступления, то субъекты второй группы чаще имеют дело с выявленными и закрепленными, облаченными в форму уголовно-процессуальных доказательств следами, прошедшими процедуру трансформации в ходе познавательно-удостоверительной деятельности субъектов первой группы. При этом, конечно же, мы отдаем себе отчет в том, что и субъекты первой группы также имеют дело с трансформированной информацией, облаченной в форму уголовно-процессуальных доказательств, сформированных не только ими самими: следователь работает с доказательствами, полученными органом дознания в ходе проверки сообщения о преступлении, производства неотложных следственных действий, также сформированными другими правоприменителями, ранее него осуществлявшими производство по уголовному делу и т.д.

Выделяемый нами «инструментальный» подход к пониманию опосредованного познания в ходе уголовного процесса следует отличать от «гносеологического» подхода (назовем его так) к пониманию опосредованного познания, основанного на принципиальном разграничении чувственного и рационального знания, где именно рациональное знание, логическое мышление предстает формой опосредованного познания действительности. Против такого подхода в свое время выступал С.В. Курылев, показывая, как отрицание диалектической связи чувственного и рационального начал в уголовно-процессуальном познании приводит к сведению чувственного к непосредственному познанию, а рационального - к опосредованному познанию [7, с. 14]. В действительности эти два аспекта (чувственный и рациональный) тесно переплетены в едином акте уголовно-процессуального познания.

Что касается опосредованного познания в уголовном судопроизводстве, то данный теоретический аспект имеет принципиальное значение для разрешения дискуссионного вопроса о познавательной сущности таких следственных действий, как судебная экспертиза и освидетельствование (в случае его проведения в отношении обнажаемого лица иного пола, чем следователь).

Применительно к анализу назначения и производства судебной экспертизы С.А. Шейфер утверждает, что структуру познавательного комплекса, каким является экспертиза, образует следующее: «следователь осуществляет систему действий, связанных с назначением и проведением экспертизы, которые и являются следственным действием в изложенном выше смысле. Эксперт же по поручению следователя осуществляет исследовательскую деятельность, лежащую за пределами следственного действия и выполняемую им с использованием методов материнской науки (в то время как методы проведения следственных действий определены уголовно-процессуальным законом) и обобщает ее результаты, представляя следователю свое заключение» [7].

Таким образом, уважаемый ученый исключает из структуры следственного действия собственно экспертную деятельность, полагая, что эта деятельность находится за рамками процессуальных отношений [9, с. 140-142].

Данный тезис вызывает у нас несогласие по следующим причинам.

Во-первых, деятельность эксперта по производству экспертного исследования, направленная на получение судебных доказательств, подчиненная общим правилам уголовного судопроизводства, во всяком случае, остается процессуальной: осуществляя ее, эксперт реализует свой уголовно-процессуальный статус, пользуясь своими правами, закрепленными в ч.3 ст.57 УПК РФ (например, получив в производство материалы судебной экспертизы, эксперт заявляет ходатайство о предоставлении дополнительных материалов); выполняя свои процессуальные обязанности (производит экспертизу в присутствии следователя, если тот примет подобное решение).

Во-вторых, результаты этой процессуальной деятельности облекаются в процессуальную форму доказательства, для которого законодателем специально разработан перечень необходимых сведений, отраженный в ст.204 УПК РФ (если бы судебно-экспертная деятельность не относилась к процессуальной, то в законе не было подобной детализации: для сравнения, когда речь идет о назначении ревизий, в тексте УПК РФ не уделяется внимание содержанию результатов применения специальных знаний ревизора, т.к. они являют собой итог непроцессуальной формы их применения).

В-третьих, уголовный закон установил ответственность судебного эксперта за дачу заведомо ложного заключения, поместив ст.307 УК РФ в главу 31 «Преступления против правосудия», наряду со статьями, закрепляющими уголовную ответственность ряда участников уголовно-процессуальных отношений за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, за разглашение данных предварительного расследования и т. д. Вряд ли можно утверждать, что в указанной главе закреплены статьи (306, 307, 308, 310 УК РФ), регулятивное воздействие которых распространяется на лиц, не являющихся участниками уголовно-процессуальных отношений. Статья 307 УК РФ применяется в отношении судебного эксперта именно в связи с ненадлежащей реализацией им своих процессуальных обязанностей.

Далее, С.А. Шейфер считает не совсем уместным сравнение ситуации, когда эксперт без следователя осуществляет экспертное исследование направленных ему в рамках задания объектов судебной экспертизы, с другой опосредованной формой познания значимых обстоятельств уголовного дела, которая предусмотрена для случаев освидетельствования лица иного пола, чем следователь, если это действие сопровождается обнажением. В качестве контрдовода уважаемый ученый пишет, что эту ситуацию «не следует трактовать в том смысле, что врач становится субъектом проведения следственного действия: таковым остается следователь, врач же по поручению следователя обследует тело освидетельствуемого и сообщает следователю о результатах этого обследования» [8], что «следственное действие включает в себя не только познавательные, но и удостоверительные операции, которыми оно завершается. В данной ситуации протокол освидетельствования составляет не врач, а следователь (ч.1 ст.180 УПК РФ)³. Фактически в рассматриваемой ситуации освидетельствование проводит следователь через врача, который выступает специалистом, оказывающим содействие следователю в получении доказательств (ч.1 ст.58 УПК РФ), и отнюдь не заменяет следователя» [8].

Рассмотрим эти аргументы применительно к судебной экспертизе. Сам факт того, что следователь вправе присутствовать при производстве экспертных исследований, уже частично снимает остроту дискуссии. Далее, удостоверительный аспект судебной экспертизы также остается в ведении следователя: эксперт только составляет заключение, а дальнейшее введение его в уголовный процесс (в формате удостоверения его юридически значимых свойств) - зона ответственности следователя. Он приобщает его к уголовному делу, оценивает, в случае сомнений и неясностей - вправе допросить эксперта, при необходимости - назначить дополнительную и повторную судебную экспертизу. Судебный эксперт выполняет в структуре следственного действия «назначение и производство судебной экспертизы» особую роль «специфического инструмента познания», посредством которого следователь извлекает из вещественных доказательств и других объектов юридически значимую информацию.

Тем самым мы отвечаем на другое замечание уважаемого ученого, который утверждает: «для того, чтобы считать познавательное действие следственным, необходимо, чтобы доказательственную информацию извлекал из следов, оставленных событием, лично следователь на основе непосредственного контакта со следами. Иная трактовка следственного действия как способа собирания доказательств, без указания, кто и каким образом превращает информацию, заключенную в следах, в доказательство в уголовно-процессуальном смысле, размывает это понятие и позволяет считать следственным действием любой канал поступления в уголовный процесс доказательственной информации» [8].

Справедливости ради следует подчеркнуть, что выше проанализированная точка зрения С.А. Шейфера находит развитие в трудах современных авторов, занимающихся проблематикой доказывания и следственных действий. Так, С.Б. Россинский полагает, что назначение и производство судебной экспертизы (или как пишет автор, - «судебная экспертиза») не является следственным действием [10]. При этом в качестве сущностных признаков следственных действий С.Б. Россинский выделяет следующие аспекты:

1) Процессуальный характер следственного действия, его обязательная регламентация в УПК РФ (тут можно привести «железобетонный аргумент», что именно для судебной экспертизы, в отличие от других следственных действий, в УПК предпослана целая глава 27).

2) Познавательная направленность следственных действий (вряд ли можно отрицать это качество у судебной экспертизы, в связи с чем мы не будем приводить дополнительного обоснования данного тезиса).

3) «Единственным участником уголовного процесса, уполномоченным на производство следственного действия, включая осуществление всех процессуально-распорядительных полномочий, а также непосредственное познание обстоятельств уголовного дела, является исключительно следователь» [10]. (По этому признаку мы давали пояснения выше, полемизируя с С.А. Шейфером). Под термином «следователь» С.Б. Россинский подразумевает властных субъектов органов предварительного расследования: «дознавателя, начальника подразделения дознания, следователя-криминалиста и руководителя следственного органа. В части производства следственных действий все эти лица выступают в качестве некой процессуальной альтернативы следователя; в вопросах непосредственного восприятия значимых для уголовного дела сведений их процессуальная роль и связанные с ней полномочия тождественны» [10].

Если фигура дознавателя не вызывает у нас возражений, а также руководитель следственного органа как субъект проверки сообщения о преступлении наделяется полномочиями по осуществлению некоторых следственных действий (ч.1 ст.144 УПК РФ), то относительно иных перечисленных ученым субъектов производства следственных действий есть обоснованные сомнения. Так, в силу положений ч.2 ст.40.1 УПК РФ начальник подразделения дознания утрачивает свой статус такового, если принимает уголовное дело к производству и осуществляет по нему дознание - в этой ситуации он приобретает полномочия дознавателя по данному делу. Проводить следственные действия он может либо в статусе дознавателя, либо в статусе руководителя группы дознавателей (в случае, если он возглавляет эту группу).

Что касается следователя-криминалиста, то для уголовного судопроизводства данная фигура - «химера», не наделенная собственным процессуальным статусом. Это должность в штатном расписании следственных органов Следственного комитета Российской Федерации. В системе действующего нормативного регулирования сотрудник, замещающий эту должность, вовлекается в уголовно-процессуальные отношения в статусе: а) специалиста; б) следователя, самостоятельно осуществляющего предварительное расследование; в) следователя - члена следственной группы; г) руководителя группы следователей, что было убедительно доказано А.Ю. Зотовым на основе анализа правоприменительной практики следственных органов СК различных регионов России и действующего закона [11; 12, с. 186].

Также обращает на себя внимание в этом контексте отсутствие среди правомочных осуществлять следственные действия субъектов органа дознания, который, согласно ч.1 ст.144 УПК РФ, также вправе в ходе проверки сообщения о преступлении осуществлять следственные действия.

Дискуссия по субъектному составу производства следственных действий приводит С.Б. Россинского применительно к судебной экспертизе и участию специалиста в освидетельствовании к следующим заключениям: «Его (специалиста. - Е.З.) участие при производстве следственного действия носит вспомогательный характер и направлено на оказание технической помощи следователю, если последний, в том числе, лишен возможности воспринимать какие-либо сведения "невооруженным глазом". Причем в случае, описанном Е.А. Зайцевой, под такой "невооруженностью", очевидно, следует понимать противоположность пола по отношению к лицу, в отношении которого проводится освидетельствование» [10].

Здесь полагаем уместным возразить уважаемому ученому, что потребность в привлечении специалиста для применения его знаний и навыков в уголовном судопроизводстве диктуется следующими критериями: «технологическим - для более качественного и эффективного осуществления действий по обнаружению, фиксации и изъятию доказательственной информации, которую можно выявить только благодаря новейшим достижениям науки и техники; процессуальным - гарантируется объективность данных действий и их результатов, когда следователю помогают обнаруживать, фиксировать и изымать доказательственную информацию не заинтересованные в исходе дела компетентные лица; правообеспечительным - специалисты привлекаются для создания условий безопасности, соблюдения прав и законных интересов участников производства по уголовному делу» [13, с. 76].

С.Б. Россинский утверждает, что действия следователя по назначению и организации судебной экспертизы «сами по себе не носят непосредственного познавательного характера, а направлены на обеспечение надлежащего процессуального режима и создание необходимых организационно-технических условий предстоящей экспертизы» [10]. Однако мы не можем отрицать познавательный эффект присутствия следователя в ходе исследования, осуществляемого судебным экспертом, получаемых им от эксперта пояснений по ходу действий последнего.

Подчеркивая отличие судебной экспертизы от следственных действий, С.Б. Россинский отмечает, что «только в отношении судебной экспертизы законодатель устанавливает обязанность предварительного ознакомления с соответствующим постановлением подозреваемого, обвиняемого и его защитника» [10]. Тем не менее, если проводится обыск (выемка) в жилом помещении, занимаемом подозреваемым, обвиняемым - они также знакомятся с постановлением о производстве обыска (выемки). Так что этот аргумент не столь убедительный.

Далее, продолжает С.Б. Россинский, «только судебная экспертиза связана с необходимостью предъявить заинтересованным лицам ее результаты непосредственно после их получения» [10]. Однако ч.6 ст.166 УПК РФ содержит обязательное для всех случаев производства следственных действий правило: «6. Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии», что в определенной степени снимает этот дискуссионный аспект (учитывая, что не всегда подозреваемый и обвиняемый, а также потерпевший сразу же знакомятся с заключением эксперта, а если любое другое следственное действие проводится с этими участниками - они немедленно по его окончании знакомятся с протоколом и приложениями к нему).

Что касается аргумента уважаемого ученого, что письменно представленные результаты экспертного исследования образуют содержание экспертного заключения (ч.1 ст.80 УПК РФ), тогда как следственные действия порождают либо соответствующие показания, либо результаты "невербальных" следственных действий, предусмотренные ст.83 УПК РФ. Кстати, на примере последних различия между судебной экспертизой и следственными действиями весьма ощутимы. Ведь экспертное исследование, как правило, направлено на материальные фрагменты объективной реальности, подлежащие "невербальному" познанию, но не следователем, а экспертом. Следователь же воспринимает экспертное заключение не наглядно-образным способом, как это происходит при формировании результатов "невербальных" следственных действий, а в принципиально иной, условно-знаковой форме - посредством письменной речи» [10]. Здесь тоже не все однозначно, как кажется на первый взгляд. Так, не всегда объектами судебной экспертизы являются материальные фрагменты реальности. Взять, к примеру, речеведческие судебные экспертизы. Но даже результаты «невербальных» следственных действий в итоге облекаются в словесную оболочку посредством отображения в протоколах этих следственных действий значимой информации - с целью сохранения для последующих адресатов доказывания. Кроме того, если посмотреть, как оформляются заключения судебных экспертиз в современных условиях, то требование наглядности стало атрибутом многих заключений, в которых в качестве фрагментов присутствуют фотоснимки, графики, диаграммы, позволяющие не только в условно-знаковой форме воспринимать выводы эксперта.

Также в качестве факультативного признака следственного действия С.Б. Россинский отмечает применение государственного принуждения при производстве некоторых следственных действий. Тут судебная экспертиза вполне вписывается в круг таких действий, сопровождаемых принуждением, т. к. законодатель предусмотрел целый ряд ограничений прав и свобод участников уголовного судопроизводства в связи с ее проведением (уголовная ответственность для потерпевшего в случае отказа подвергнуться судебной экспертизе, помещение лица в стационар для производства судебно-медицинских и судебно-психиатрических стационарных экспертиз).

Таким образом, резюмируя все вышеизложенное, полагаем целесообразным возразить нашим оппонентам, что назначение и производство судебной экспертизы является специфическим следственным действием, в котором следователь осуществляет познавательные приемы опосредованным способом путем привлечения не заинтересованного в исходе дела компетентного лица для получения выводного знания о значимых для разрешения уголовного дела обстоятельствах.