Завдання шкоди під час проведення оперативно-розшукових заходів: окремі проблемні питання

The article deals with the issue of identifying and classifying operative-search measures and causing damage during their conduct.

The purpose of the article is to find methodological approaches to understanding the operational and investigative measures during which damage is caused, and to elaborate the classification criteria.

Attention is drawn to the fact that legitimate damage to the objects of criminal protection, including persons against whom the operative-search measure is conducted, and third parties (third parties), may be caused during the operative-search activities. The restrictions on human rights and freedoms that occur in the course of investigative activities are quite understandable for the persons against whom such measures are taken, since their rights are restricted by law, as for third parties, they are subjected to human rights violations.

There is no legal definition of operational-search measures, as well as a legislative classification of such measures, in Ukraine. There is no such definition either in the Criminal Procedure Code of Ukraine or in the Law of Ukraine "On Operational Investigation Activities".

The legal ambiguity of the notion of operative-investigative measures and the lack of their list in the law creates certain difficulties, first of all, in the law-enforcement process.

The following definition of operative-search measures is proposed: it's should be understood by operative-search measures, the system of organizational and practical actions, which are carried out mainly by silence, by the subjects of operative-investigative activity using operative and operative- technical means, as well as methods, techniques and ways, for solving the tasks of investigative activity, in order to identify the circumstances that are relevant to the criminal proceedings and are subject to proof.

The positions of scientists on the classification of operational-search activities in the science of operational-search activity are analyzed. It is noted that in the writings of scientists the systematization of operative-search measures in terms of criminal law was practically not carried out. However, some differentiation criteria have some scientific and practical interest.

It is noted that in most cases, damage to the objects of criminal protection may be caused during the conduct of operative-search measures. In order to classify operative-search measures, it is proposed to select the limited number of objects of criminal protection that may be harmed during the conduct of operative-search measures. Depending on this feature, all actions provided for in Art. 8 of the Law of Ukraine "On Operational and Investigative Activities", it is proposed to divide into two groups - these are operational and investigative measures, which may be detrimental to: 1) a limited number of criminal protection objects; 2) an unlimited number of objects that are protected by the law on criminal liability.

Key words: operative-search activity, operative-search measure, classification of operative-search measures, damage caused.

Постановка проблеми у загальному вигляді. Кримінальне судочинство цікавлять всі діяння, які завдають істотної шкоди правам та законним інтересам особи або створюють загрозу її заподіяння. До них варто віднести й оперативно-розшукові заходи. Їхнє проведення, в певних випадках, може мати зовнішню схожість зі складами конкретних кримінально караних деліктів, а також може завдавати правомірну шкоду об'єктам кримінально-правової охорони. При цьому шкода може бути завдана як тим, відносно кого провадиться захід, так і третім особам (тобто тим, хто не має безпосереднього відношення до особи, щодо якої провадиться захід). Наприклад, під час спостереження може бути порушено право на приватність не тільки тих, хто становить оперативний інтерес, але й особи, яка перебуває поруч і немає жодного відношення до цих осіб; під час прослуховування телефонних переговорів порушується відповідна таємниця як абонента, щодо якого провадиться захід, так і того, хто з ним спілкується.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Різні правові проблеми в оперативно-розшуковій, кримінально-правовій та кримінально-процесуальній діяльності досліджували вчені: С.В. Албул, О.М. Бандурка, С.М. Благодир, В.І. Галаган, В.В. Гевко, А.А. Гриненко, Е.О. Дідоренко, О.Ф. Долженков, А.В. Іщенко, О.В. Кириченко, Л.М. Лобойко, Є.Д. Лукянчиков, А.О. Ляш, І.І. Митрофанов, Д.Й. Никифорчук, Ю.Ю. Орлов, Н.А. Орловська, М.А. Погорецький, В.В. Половніков, А.М. Притула, В.Г. Самойлов, І.В. Сервецький, Є.Д. Скулиш, С.М. Стахівський, С.Р. Тагієв, В.В. Тіщенко, С.І. Халимон, Ю.Е. Черкасов, І.Р. Шинкаренко, В.В. Шендрик, М.Є. Шумило та ін. Проте, відсутність нормативного визначення оперативно-розшукових заходів в цілому та їх видів зокрема, є очевидним недоліком законодавчої техніки, що створює істотні складності в правозастосовній діяльності.

Метою статті є пошук методологічних підходів до розуміння оперативно-розшукових заходів, під час проведення яких може бути завдана шкода, та опрацювання критеріїв її класифікації.

Виклад основного матеріалу. За результатами аналізу норм міжнародних та вітчизняних документів, вбачається, що порушенням права на приватність визнається лише "безпідставне втручання" чи "безпідставне посягання" (Загальна декларація прав людини), "свавільне чи незаконне посягання" (Міжнародний пакт про громадянські і політичні права), а коли втручання здійснюється "згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві..." (п. 2 ст. 8

Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) або "передбачено законом" (ст. 32 Конституції України) - то не визнається порушенням, а лише певним обмеженням, передбаченим законом. Про допустимість обмеження окремих прав зазначено в Конституції України (ст. 64) [1]. Варто зауважити, що такі обмеження прав і свобод людини й мають місце під час здійснення оперативно-розшукових заходів (далі - ОРЗ). Таким чином, цілком зрозумілим є обґрунтування щодо осіб, відносно яких провадяться такі заходи (їх права обмежуються за законом), а що стосується третіх осіб, то вони явно підпадають під ознаки порушень прав людини.

Повертаючись до визначення, слід відмітити, що легальна дефініція ОРЗ, як і законодавча класифікація таких заходів, наразі в Україні відсутня. Не існує цього терміну ні в Кримінальному процесуальному кодексі України, ні в Законі України "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - ЗУ "Про ОРД") [2]. Крім цього, як зазначають науковці, цей термін навіть не включається до законодавчого визначення поняття "оперативно-розшукова діяльність" (далі - ОРД), що окреслено у ст. 2 ЗУ "Про ОРД", як невід'ємна складова, хоча згадується в низці його норм [3, с. 185]. Правова невизначеність поняття ОРЗ та відсутність їх переліку в законі створює певні труднощі, насамперед, в правозастосовному процесі.

В ЗУ "Про ОРД" (ст. 8) лише надається перелік прав оперативних підрозділів, більшість з яких за своїм змістом відповідають конкретним ОРЗ: 1) опитування осіб; 2) контрольована поставка, контрольована й оперативна закупка; 3) ознайомлення з документами та даними, що характеризують діяльність підприємств, установ та організацій, а також у передбачених законом випадках витребовування документів і даних, що характеризують діяльність підприємств, установ, організацій, а також спосіб життя окремих осіб, підозрюваних у підготовці або вчиненні злочину, джерело та розміри їх доходів; 4) відвідування жилих та інших приміщень за згодою їх власників або мешканців для з'ясування обставин злочину, що готується, 5) негласне виявлення та фіксація слідів тяжкого або особливо тяжкого злочину, документів та інших предметів, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину; 6) проникнення та обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи; 7) виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації; 8) здійснення аудіо-, відеоконтролю особи; 9) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; 10) зняття інформації з електронних інформаційних мереж; 11) накладення арешту на кореспонденцію, її огляд та виїмка; 12) спостереження за особою, річчю або місцем; 13) аудіо-, відеоконтроль місця; 14) установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу [2].

Варто звернути увагу, що у цьому законі відсутня норма (окрема стаття), яка б встановлювала вичерпний перелік ОРЗ з розкриттям їх змісту, підстав і порядку проведення, як це має місце, наприклад, у законодавстві про ОРД окремих держав-учасниць СНД та Балтії [4, с. 196-352].

В ст. 6 Закону РФ "Про оперативно-розшукову діяльність в Російській Федерації" передбачено 14 ОРЗ і зазначено, що цей перелік може бути змінено чи доповнено лише федеральним законом "Про оперативно-розшукову діяльність" [5].

Незважаючи на формально вичерпний перелік ОРЗ, науковці Російської Федерації (далі - РФ) у наукових працях, присвячених проблемам ОРД, називають і такі дії, що не передбачені законом. Наприклад, розшукове спостереження із проникненням у житло; збір зразків голосу людини [6, с. 305], купівля інформації про кримінальне правопорушення або особу, яка його готує, вчиняє або вчинила; засідка [7, с. 5], використання екстраординарних психофізіологічних можливостей людини; оперативні переговори [8, с. 14-18] та інші. Однак, тут і далі, ми будемо аналізувати ті дії, що передбачені у ст. 8 ЗУ "Про ОРД", оскільки лише в цьому випадку можуть виникати правовідносини, які є об'єктом нашого дослідження.

З-поміж держав-учасниць СНД поняття ОРЗ вперше було сформульовано в ч. 2 ст. 1 Закону Туркменістану про ОРД, згідно з якою, ОРЗ - це окрема гласна чи негласна дія органу, що здійснює ОРД для виконання завдань, визначених цим законом [9]. На нашу думку, це поняття та визначення ОРЗ в працях окремих вчених в галузі ОРД, сприяли формулюванню легального визначення ОРЗ в Модельному законі СНД "Про оперативно-розшукову діяльність", прийнятому на двадцять сьомому пленарному засіданні Міжпарламентської асамблеї держав-учасниць СНД (далі - Модельний закон), відповідно до якого, ОРЗ - це встановлена національним законом система заходів, що здійснюється гласно та негласно уповноваженими державними органами з метою вирішення завдань ОРД [10].

Фіксацію дефініції ОРЗ в Модельному законі, а також пропозиції учених щодо удосконалення цього поняття, варто визнати відображенням загальної для держав-учасниць СНД тенденції щодо вдосконалення категоріально-понятійного апарату ОРД в національному законодавстві. Так, в законі Таджикистану про ОРД поняття ОРЗ визначено, як встановлена законодавством система заходів, що застосовуються гласно або негласно органами, які провадять ОРД, з метою вирішення її завдань [11].

Аналіз дефініції ОРЗ, визначеної цим законом, дає змогу виділити п'ять істотних елементів, які в сукупності більш вдало деталізують поняття, яке ми досліджуємо, а саме: 1) це система заходів; 2) ця система встановлена законодавством; 3) ці заходи застосовують гласно або негласно; 4) застосовувати ці заходи мають право лише органи (їхні службові особи), які провадять ОРД; 5) метою застосування цих заходів є вирішення завдань, встановлених законом про ОРД.

Заслуговують на увагу визначення оперативно-розшукового заходу (заходів), які наводять у своїх працях учені РФ та України. Так, В.Г. Бобров вважає, що ОРЗ є організованою відповідно до вимог нормативних правових актів системою взаємопов'язаних дій, які спрямовані на отримання та використання оперативно-розшукової та іншої інформації, предметів і документів як джерел таких даних, що мають значення для виявлення, попередження, припинення та розкриття протиправних діянь, розшуку злочинців та осіб, які пропали безвісти (точніше, безвісно відсутні - О.Г.), а також для вирішення інших оперативно-тактичних завдань боротьби зі злочинністю [12, с. 4].

На думку А.Є. Чечьотіна, ОРЗ - це передбачені Федеральним законом про ОРД дії, які проводять уповноважені на те суб'єкти відповідно до вимог нормативних правових актів, що ґрунтуються переважно на застосуванні негласних засобів і методів в поєднанні з гласними засобами і методами, спрямовані на безпосереднє виявлення і використання фактичних даних, необхідних для вирішення завдань ОРД [13, с. 21].

Серед українських фахівців триває дискусія щодо визначення ОРЗ в оперативно-розшуковій науці [14, с. 181-186; 15, с. 125-132; 16, c. 137-141], але на цей час єдиного загальновизнаного поняття ОРЗ не запропоновано. Зокрема, Е.О. Дідоренко, Б.І. Бараненко та ін. вважають, що під оперативно-розшуковими заходами слід розуміти законодавчо передбачені організаційні дії або сукупність таких дій, що провадяться суб'єктами ОРД з використанням оперативних і оперативно-технічних засобів, а також способів і прийомів реалізації цих заходів і засобів для вирішення основних завдань і досягнення головних цілей оперативно-розшукової діяльності [17, с. 124].

З урахуванням практичної діяльності зазначимо, що оперативно-розшукові заходи, що здійснюють оперативні підрозділи РФ, в теорії і практиці ОРД України нині визначаються неоднозначно і можуть бути названі методами, способами, прийомами, негласними слідчими (розшуковими) діями, правами оперативних підрозділів, елементами тактики та ін.

На підставі викладеного, вважаємо, що під оперативно-розшуковими заходами слід розуміти передбачену законом систему організаційних і практичних дій, що провадяться переважно негласно, суб'єктами ОРД з використанням оперативних і оперативно-технічних засобів, а також способів, прийомів і методів для вирішення завдань оперативно-розшукової діяльності, з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Будь-які соціальні явища набагато легше досліджувати, коли вони диференційовані та систематизовані. Погоджуємося з думкою, що науково обґрунтована класифікація різних явищ і предметів призводить до одержання нових знань, які є значно глибшими порівняно з попередніми [18, с. 19].

В Сучасному тлумачному словнику української мови слово "класифікація" (лат. classis - розряд + facio - роблю) - це система розподілу предметів, явищ або понять на класи, групи тощо за спільними ознаками, властивостями [19, с. 399].

У філософському словнику "класифікація" визначена як систематичний поділ і впорядкування понять та предметів [20, с. 210], а Г.М. Швецова-Водка вважає, що це поділ певних об'єктів на класи (види, роди, типи, жанри) відповідно до найсуттєвіших ознак [21, с. 38]. Зокрема, процес поділу документів авторка називає "класифікуванням", а найзагальнішими назвами підрозділів одного рівня - поняття "клас", "тип", "вид", "група", "жанр". Розмежування змісту "типологічна класифікація" та "типологія документів", на її думку, відбувається завдяки посиланню на їх функціональну роль. Якщо типологічна класифікація призначається для визначення видів документів, то типологія є поділом наукового знання ("наука про типи"), який визначає типи, види й інші його типологічні підрозділи [21, с. 39].

Проблема класифікації ОРЗ протягом тривалого часу привертає до себе увагу вчених - представників оперативно-розшукової науки. Вона є предметом досліджень багатьох авторів [22, с. 8793; 23, с. 199-202; 24; 25, с. 427-441; 26, с. 129-134]. У більшості з них, критерії класифікації мали оперативно-розшуковий характер. Систематизація ж з погляду кримінально-правової правомірності практично не проводилася. Однак окремі критерії диференціації розглянутих діянь становлять інтерес і для нашого дослідження. Так, О.Ю. Шумілов у своїх ранніх роботах поділяв ОРЗ на "звичайні" та "вкрай необхідні". На думку автора, вони відрізнялися тим, що проведення "звичайних" не допускало обмеження прав людини, а "вкрай необхідні" - їх обмежували [27, с. 9-10]. Надалі учений змінив свою думку й зазначив, що всі ОРЗ можуть заподіювати шкоду правам і законним інтересам особи [28, с. 129] та надав ще одну класифікацію, виокремлюючи серед ОРЗ оперативно-технічні, спеціальні й усі інші [29, с. 79-81].

В.М. Осипкін поділяє ОРЗ на три категорії:

1) заходи, для проведення яких не потрібно винесення спеціальної постанови й одержання дозволу відповідного судді: опитування; збирання відомостей; збір зразків для порівняльного дослідження; перевірочна закупівля предметів, речовин і продукції, вільна реалізація яких не заборонена або їх обіг не обмежений; дослідження предметів і документів; спостереження; ідентифікація особи; контрольована поставка предметів, речовин і продукції, вільна реалізація яких не заборонена або їх обіг не обмежений; обстеження приміщень (крім житлових), будинків, споруд, ділянок місцевості й транспортних засобів;

2) заходи, проведені на підставі спеціальної постанови, затвердженої керівником органу, що здійснює ОРД: перевірочна закупівля предметів, речовин і продукції, вільна реалізація яких заборонена або обіг яких обмежений; контрольоване постачання предметів, речовин і продукції, вільна реалізація яких заборонена або обіг яких обмежений; оперативний експеримент; оперативне впровадження;

3) заходи, проведення яких, крім спеціальної постанови керівника органу, що здійснює ОРД, допускається тільки за наявності судового рішення: обстеження житла; контроль поштових відправлень, телеграфних та інших повідомлень; прослуховування телефонних переговорів і зняття інформації з технічних каналів зв'язку [30, с. 1112].

А.Є. Чечьотін однією з підстав поділу ОРЗ на групи виділяє "характер і глибину обмеження конституційних прав" [31, с. 90]. Автор аналізує їх у тому числі й з точки зору їхньої шкідливості для конституційних прав. При цьому вчений не згадує про виникнення кримінально-правових відносин. Виокремлення критерію класифікації обмеження конституційних прав, на наш погляд, не може повною мірою відповідати кримінально-правовій характеристиці ОРЗ. Це пояснюється, перш за все, тим, що ступінь обмеження таких прав впливає на визначення тієї галузі права, що охороняє конкретні суспільні відносини. Наочним прикладом є передбачене Конституцією України право власності (ст. 41). Воно охороняється нормами і кримінального, і цивільного, і адміністративного законодавства. Різниця полягає в розмірі завданої шкоди. Отже, поняття "обмеження конституційних прав громадян" - ширше, ніж поняття "шкода об'єктам кримінально- правової охорони".

Відповідно до ст. 2 ЗУ "Про ОРД" оперативно-розшукові заходи можуть проводитися як гласно, так і негласно [2]. А.Є. Чечьотін під гласною формою розуміє такі дії, які не приховуються від сторонніх і осіб, щодо яких вони провадяться. Негласна форма ОРЗ, на думку автора, полягає в приховуванні від зацікавлених осіб факту здійснення відносно них ОРД [31, с. 88].

Висновки. Вважаємо, що під оперативно-розшуковими заходами слід розуміти передбачену законом систему організаційних і практичних дій, що провадяться переважно негласно, суб'єктамиОРД з використанням оперативних і оперативно-технічних засобів, а також способів, прийомів і методів для вирішення завдань оперативно-розшукової діяльності, з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Варто зазначити, що в більшості випадків шкода об'єктам кримінально-правової охорони може бути завдана під час проведення негласних ОРЗ.

Критерієм класифікації ОРЗ пропонується обрати обмеженість об'єктів кримінально-правової охорони, яким може бути заподіяна шкода під час проведення того або іншого ОРЗ. Залежно від цієї ознаки всі дії, передбачені ст. 8 ЗУ "Про ОРД", пропонується поділити на дві групи - це ОРЗ, при проведенні яких може завдаватися шкода: 1) обмеженому колу об'єктів кримінально-правової охорони; 2) необмеженій кількості об'єктів, що перебувають під захистом закону про кримінальну відповідальність.

Література