Роль фикций и презумпций как юридико-технических средств развития системы "общего права" (на материалах средневековой Англии)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Роль фикций и презумпций как юридико-технических средств развития системы «общего права» (на материалах средневековой Англии)

Трикоз Елена Николаевна

Швец Анна Анатольевна

Определяются и оцениваются роль и значение в истории «общего права» таких приемов и средств юридической техники, как юридические фикции и презумпции. Приводятся исторические примеры зарождения и практика применения отдельных фикций и презумпций в средневековой Англии и ее колониях. Авторы выборочно иллюстрируют материал практическими примерами фикций и презумпций в сфере имущественных правоотношений и уголовной юстиции.

Ключевые слова: юридическая фикция, презумпция, общее право, прецедент, статут, судебное толкование, нормотворчество, юридическая техника, английские колонии.

The role of fictions and presumptions as legal and technical means of developing the system of "common law" (based on the example of medieval England)

The article defines and evaluates the role and significance in the history of "common law" of such techniques and means of legal techniques as legal fictions and presumptions. Historical examples of the origin and practice of using certain fictions and presumptions in medieval England and its colonies are given. The authors selectively illustrate the material with practical examples of fictions and presumptions in the field of property relations and criminal justice.

Keywords: legal fiction, presumption, common law, precedent, statute, judicial interpretation, rulemaking, legal technique, English colonies.

В средневековой Англии сложилась особая система правовых средств, направленных на борьбу с уголовными преступлениями. Как верно в свое время замечал Г.С. Мэн, основными агентами развития английского права были «законодательство, фикции и справедливость» [1, р. 209].

В отличие от рационалистического и дедуктивно-логического пути формирования континентальной уголовно-правовой системы английское право развивалось прежде всего как эмпирическое, создаваемое конкретными юристами-практиками, прежде всего судьями, на основе их индуктивно-описательного характера мышления и приемов активной казуистики. Английский юрист генетически больше предрасположен к практической импровизации при разрешении правовых ситуаций, используя, в том числе, приемы правовой аналогии, поиска подобных случаев, презумпций и фикций, нежели опираясь на законодательные абстракции и неподвижные дефиниции, логическую стройность и обобщения. Как верно комментирует А.М. Михайлов эту черту стиля правового мышления в англосаксонской традиции, «английские юридические фикции непонятны, если не знать о тех результатах, на которые было направлено их создание английскими судьями» [2, с. 62].

При этом в силу особого традиционализма, преемственности и «извечного существования» английского общего права местный судья не позволит себе злоупотреблять этими специфическими приемами техники правотолкования или нормотворчества (суждениями по аналогии, применением презумпций и фикций, аксиом и максим). Перед ним всегда четко отчерченная граница судейской дискреции в виде прежде всего морально-этических ценностей, справедливости, целесообразности и разумности (lex est aliquid ratonis) [2, с. 23, 30]. Таким образом, на пути судейской вольницы и произвольной интерпретации стояла еще более гипертрофированная презумпция разумности суждения английского подданного и фикция непрерывного (извечного) существования common law как allembracing law, «постоянно действующей юридической данности» [3, с. 352].

В этом контексте напомним об известном в компаративистской литературе «интуитивном параллелизме» в развитии английского права (дуализм общего права и права справедливости) с древнеримским правом, в котором цивильное право дополнялось преторским с помощью выработки дополнительных и корректирующих конструкций, аналогий, презумпций, фикций (actio fictio), максим и отдельных институтов [4, с. 281-283].

В древнеримской правовой системе священность и консерватизм, замкнутость и ригоризм цивильного права (проявленные в его стиле и технике, форме и содержании) корректировались и восполнялись легко приспосабливаемым и гибким преторским правом, создатели которого, прежде всего преторы перегринов, прибегали к расширительному толкованию и широко использовали юридические фикции (как заведомо ложные, но признаваемые за истинные предположения).

Г.В.Ф. Гегель отмечал, что одним из величайших достоинств римских юристов и преторов была их непоследовательность, приводившая к отступлению «от несправедливых и отвратительных институтов цивильного права»; «они были вынуждены callide измышлять пустые словесные различия (называть, например, bonorum possessio то, что по существу было также наследством) и даже нелепые уловки (а нелепость есть также непоследовательность)», чтобы тем самым следовать букве «"Двенадцати таблиц", например посредством fictio, что filia patroni есть filius» Напомним, что цель этой римской правовой фикции - «считать дочь сыном» - состоит в том, чтобы ввести дочь в круг наследников и признать ее в качестве субъекта права наследования. (Heinecc. Antiq. Rom., lib. I, tit. II, § 24) [5, с. 67]. Особо широкое понимание термина «фамилия» в римской культуре приводило к тому, что коллегии магистратов в республике также назывались «фамилиями». Эта фикция в виде «зонтичного термина» распространялась римскими юристами на корпорации, товарищества и иные коммерческие союзы со своим уставом (см.: Dig., 50, 16, 197.). Изначально концепция «юридического лица» возникает как фикция в римской юриспруденции. В книге об исках «Институций» юрист Гай приводит много фикций, и среди них признание иностранцев-перегринов «как бы римским гражданином», если тяжба основывалась на законах, распространявшихся и на перегринов, например, в случае применения закона Аквилия об ущербе или же законов о краже. Напомним и еще об одной римской правовой фикции, которая долго время признавалась в период империи. Речь идет о предположении существования общеимперского единого законодательства, якобы унифицированного правового пространства, хотя со времени правления императора Феодосия II эта фикция была отменена, ибо отныне требовалось подтверждать все законы, принятые в одной из частей империи, для их распространения на другую половину государства.

Объясняя причины распространения фикций в римской юридической традиции, историк-правовед З.М. Черниловский пишет о том, что изначально «в поиске справедливого урегулирования имущественных споров преторы стали нередко прибегать к юридическим фикциям. Некоторые из них проникли в преторские формулы. Суть фикции состоит в добавлении заведомо несуществующего факта или, наоборот, в отходе от учета каких-либо, самих по себе бесспорных, обстоятельств. Будучи неопровержимой в принципе, юридическая фикция сделалась важным орудием новой правотворческой мысли» [6, с. 22].

В средневековой Англии складывалась похожая ситуация, поскольку необходимость приведения консервативного общего права в соответствие социальным потребностям вызвала к жизни такое вспомогательное юридико-техническое средство, как юридические фикции [7]. На универсальном, общеправовом уровне эффективность этого приема проявилась при использовании правовой фикции, на основе которой суды стали корректировать строгость доктрины прецедента (stare decisis) в делах, основанных на прецедентах, и при интерпретации статутов [8, с. 168]. Речь идет о фикции (неопровержимой презумпции) «всеобщности и вечности общего права». В результате ее применения устанавливалось представление, что английские и колониальные судьи якобы извлекают нормы общего права из «естества вещей», где они покоятся в ожидании своего часа. Другой убедительной правовой фикцией признавалось положение, согласно которому «прецедент никогда не теряет своей авторитетности, какое бы ни прошло время». Суд может не принимать во внимание старое решение, оно превращается в «спящий прецедент», рядом с которым могут создаваться новые. Но последующие судебные инстанции вправе выбрать любой из них по принципу конфликтующих решений.

Основным следствием развития англосаксонского общего права на основе указанных фикций было появление концепции судейского активизма (широкой судейской дискреции), которая предполагает сведение всего позитивного права к тому, что создают судьи; именно судебное прочтение права объявлялось конечным и обязательным [9, 10]. Это подчеркивают австралийские юристы Д.Дж. Джиффорд и К.Х. Джиффорд: «Судьи как раз и являются теми, кто лучше других осведомлен о состоянии права и его недостатках и кто имеет возможность, когда развивается новая линия прецедентов, обдумать и новые правовые принципы, и свое отношение к разным фактическим обстоятельствам, прежде чем принять окончательное решение, которое войдет составной частью в наше право» [11, с. 321].

Фикции применялись английскими судьями в огромной категории дел, но главным образом по трем основаниям, которые частично сохраняются и в наше время в системе стран общего права: 1) фикции как прием распространения судебной юрисдикции; 2) как способ и прием смягчения, обхода или сужения сферы действия тех или иных норм общего права Один из примеров подобной фикции в сфере уголовного права Англии можно привести из фильма «Влюбленный Шекспир» (по пьесе «12 ночь»), в котором наблюдается на основе фикции смягчение или, по сути, обход законодательного запрета конца XV в. о том, что под страхом уголовного наказания нельзя выступать на сцене театров женщинам. Сама же королева Елизавета пошла на подобную фикцию, называя актером Томом Кентом дворянку Виолу в театральной постановке.; 3) как средство расширения сферы действия королевских приказов (например, иск о присвоении чужого движимого имущества - trover).

Так, в качестве примера использования фикции для расширения юрисдикции судов общего права может служить следующий случай. Для того чтобы Суд королевской скамьи (The Court of King's Bench) мог принять к своему рассмотрению имущественные споры, необходимо было создать видимость ситуации тюремного задержания ответчика, якобы находящегося под арестом суда [12, с. 109]. С этой целью Суд стал применять фикцию «ареста ответчика», на основе так называемого bill of Middlesex, когда истец утверждал, что ответчик якобы совершил посягательство на владение недвижимостью (trespass) в графстве Мидлсекс, а суд принимал к сведению, что по этой причине ответчик по делу арестован. Затем иск о треспасс подменялся на заявление истца о задолженности ответчика или же об уклонении от договорной ответственности и т.д. [13].

Широко известная «привилегия духовенства» (лат. privilegium clericale; англ. benefit of clergy) также представляла собой подвид юридической фикции, которая позволяла подсудимому избежать применения смертной казни на основании ссылки на его принадлежность к служителям церкви. Ее закрепление можно найти в первом Вестминстерском статуте 1275 г. при Эдуарде I, в котором «привилегия духовенства» (как privilegium fori) предполагает передачу клирика, подозреваемого в тяжком преступлении (felonie), суду епископа для должного очищения «так, чтобы королю не нужно было изыскивать для этого другие средства» (ст. II) [14, с. 328]. Позднее эта фикция стала распространительно толковаться судами, которые, по сути, заменили ее «тестом на грамотность»: benefit of clergy презюмировалась по отношению ко всем другим обвиняемым в фелонии, если они могли прочесть заранее известный отрывок из Библии по латыни. При Эдуарде III эта фикция была официально закреплена в 1351 г. в статуте, который официально распространил «привилегию духовенства» на всех, кто мог читать. Со временем первый стих Псалма 50 (со слов: Miserere mei, Deus, secundum misericordiam tuam - «Помилуй меня, Боже, по великой милости Твоей») стали называть спасительным «шейным стихом», так как это был тот самый заранее известный библейский отрывок, чтение которого наизусть перед судьями спасало преступника от повешения в силу фикции «benefit of clergy».

В XVI--XVIII вв. фикция в виде ссылки на «привилегию духовенства» трансформируется из приема, открывающего двери в церковный суд, в механизм судейского милосердия и частичного помилования, так как эта фикция закрепляется за лицами, впервые совершившими преступление, хотя бы они и не смогли подтвердить свой духовный сан, и по узкой категории дел (но «тест грамотности» на чтение Библии был отменен лишь в 1706 г.). Еще при Елизавете I по Статуту 1575 г. фикция ссылки на privilegium fori уже не могла отменить обвинительный приговор, но существенно смягчала его, позволяя избежать повешения, которое заменялось наказанием от клеймения до годичного лишения свободы.

По Закону об уголовной транспортации 1718 г. все, кто ссылался на «привилегию духовенства», подлежал, в том числе, ссылке на срок до семи лет в Северную Америку. При этом можно привести различные примеры из практики далеко за пределами самой метрополии, например в североамериканских и австралийских колониях. Так, двое солдат, обвиненных в непредумышленном убийстве во время Бостонской резни 1770 г., не были казнены именно на основании процедуры прочтения ими фрагмента псалма со ссылкой на «привилегию духовенства»; затем им отсекли пальцы правой руки, чтобы они не могли в будущем ссылаться на эту привилегию в делах о фелонии [15].

Описанная выше феодальная оговорка-фикция «privilegium fori» («привилегия духовенства»), наряду с еще одной - «exeptio villenagii» («исключение вилланства»), долго время мешали унификации королевского правосудия и созданию единых процессуальных норм (suit of court) в самой Англии и ее колониях [12, с. 326].

В доктринальной юриспруденции и юридической технике проводится разграничение презумпций и фикций по степени опровержимости [16, 17]. Судья обязан признать определенные факты установленными не окончательно, а до тех пор, пока не будет доказано обратное. Это такое обязательное логическое и одновременно юридическое предположение правоприменителя, который считает установленным презюмируемый факт [18]. Все неопровержимые презумпции при этом относят к числу юридических фикций [19]. При этом правовые презумпции как средства юридической техники выступают «профессиональным механизмом упрощения и оптимизации процедуры рассмотрения дела, средствами рационализации юридической деятельности» [20, с. 170].

В англосаксонском уголовном праве широко используется презумпция виновности при определении основания ответственности за ряд преступлений. Тем самым фактически позволяется применять наказание без наличия в действиях конкретного обвиняемого/подсудимого субъективной вины (не устанавливается из-за этой презумпции и не доказывается психическое отношение к содеянному и в целом mens rea). К этому же результату приводит существующая в уголовном праве Англии и многих стран общего права конструкция ответственности в системе «абсолютных запрещений», где для наказуемости лица достаточно установления наличия нарушения им соответствующего запрещения (институт «строгой ответственности») [21].

Еще одной сферой действия уголовно-правовых презумпций выступает институт обстоятельств, исключающих уголовную ответственность. В юриспруденции общего права не существует однозначного подхода к определению понятия и системы таких обстоятельств [22]. В английском языке используются термины «good defence» (хорошее оправдание) и «criminal defences» (основания защиты против обвинения). Согласно классическому определению У. Блэкстона «основания защиты» охватывают три вида обстоятельств: «обстоятельства, исключающие противоправность; обстоятельства, исключающие виновность; смягчающие обстоятельства» [23, р. 201].

Эволюция данного института также связана с применением юридических фикций и презумпций, позволявших смягчить жестокость и преодолеть недифференцированность уголовно-правовых санкций в средневековой Англии [24, р. 163]. В частности, укажем на такие широко употребляемые презумпции в судебной практике и статутном праве, как презумпция вменяемости (presumption of sanity) и презумпция знания закона (ignorance of law is no excuse).

Сэр М. Хейл в трактате «История тяжб короны» (1763 г.) описывал презумпцию общего права о том, что нарушение, совершенное женой в присутствии мужа, предполагается совершенным под принуждением последнего (presumption of marital coercion). Создание данной презумпции связывается с тем, что вплоть до 1692 г. женщины не имели права пользоваться всеми выгодами «привилегии духовенства». Впоследствии ссылка на «супружеское принуждение» была признана в качестве основания защиты от уголовного преследования. Так, в 1977 г. в австралийском штате Виктория был принят Закон об уголовных преступлениях (ответственность супругов), согласно которому указанная презумпция общего права отменялась, а вместо нее вводилась статутная защита (statute defence of marital coercion) [25, р. 162].

Приведенный выше исторический экскурс и иллюстративный материал по нормотворческой судебной технике в системе «общего права» подтверждает значимость продолжения «сравнительно-исторических дебатов о юридической фикции» [26, р. 3; 27]. Генетически английская судебная система была запрограммирована на широкое распространение юридических фикций и презумпций с целью преодоления формализма королевского права, обновления статутных норм и восполнения правовых лакун. На протяжении длительной истории «почти в каждом имущественном деле истцом заявлялись вымышленные обстоятельства, против которых суд не принимал возражения со стороны ответчика», что приводило к небывалой распространенности юридических фикций [26, с. 108]. В целом, в англосаксонской правовой традиции сложилось позитивное практико-ориентированное отношение к фикциям и презумпциям как особым юридико-техническим средствам и приемам правового регулирования, используемым как в прецедентном нормотворчестве, так и в статутной интерпретации.

презумпция фикция уголовный юстиция

Литература

1. Smith G. A Constitutional and Legal History of England. New York, 1955.

2. Михайлов А.М. Сравнительное правоведение: судебная власть в правовой системе Англии. М., 2019.

3. Кох Х., Магнус П., Моренфельс В. Международное частное право и сравнительное правоведение / пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М., 2001.

4. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. Основы. М., 2000.

5. Гегель Г.В.Ф. Философия права / пер. с нем., ред. и сост. Д.А. Керимов и Н.С. Нерсе- сянц. М., 1990.

6. Черниловский З.М. Римское частное право. Элементарный курс. М., 1997.

7. Baker J.H. An Introduction to English Legal History. Butterworths, 2002.

8. Апарова Т.В. Основные исторические тенденции английского прецедентного права // Ученые записки ВЮЗИ. М., 1968. Вып. 17, ч. 3.

9. Трикоз Е.Н. Эволюция системы источников и основных институтов уголовного права Австралии в XIX-XX вв.: дис.... канд. юрид. наук. М., 2002.

10. Карнаушенко Л.В., Трикоз Е.Н., Швец А.А, Яблонский И. В. Правовые системы государств Содружества Наций (Австралия, Канада, Индия). Краснодар, 2019.

11. Джиффорд Д.Д., Джиффорд К.Х. Правовая система Австралии /пер. с англ. Т.В. Апа- ровой, Н.А. Головановой; под общ. ред. Ф.М. Решетникова. М., 1988.

12. Рыбаков Р.Б. Роль фикций в регулировании имущественных правоотношений в английском средневековом праве //Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 2(57). С. 107-113.

13. Jones N.G. The Bill of Middlesex and the Chancery, 1556-1608 // The Journal of Legal History. Routledge. 2001. Vol. 22(3). Р 1-20.

14. Трикоз Е.Н. Формирование статутного права в уголовном праве Англии в эпоху Высокого средневековья // Право и общество: эволюция во взаимодействии. Жидковские чтения: материалы Междунар. науч. конф. / отв. ред. Г. И. Муромцев, М.В. Немытина. М., С. 324-333.

15. Morris R.B. Benefit of Clergy in American and Related Matters // University of Pennsylvania Law Review. 1957. Vol. 105. P. 435-450.

16. Дормидонтов Г.Ф. Юридические фикции и презумпции. Т. I: Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895.

17. Мейер Д. О юридических вымыслах и предположениях. О скрытых и притворных действиях. Казань, 1854.

18. Зуев Ю.Г Презумпции в уголовном праве: дис.... канд. юрид. наук. Казань, 2000.

19. Koch H., Magnus P., Morenfels V. International private law and comparative jurisprudence / transl. from German by. Yu.M. Yumashev Moscow, 2001.

20. Zweigert K., Ketz H. Introduction to comparative jurisprudence in the field of private law. Vol. 1. Basics. Moscow, 2000.

21. Hegel G.W.F. Philosophy of law / transl. from German, ed. and comp. by D.A. Kerimov and N.S. Nersesyants. Moscow, 1990.

22. Chernilovsky Z.M. Roman private law. Elementary course. Moscow, 1997.

23. Baker J.H. An Introduction to English Legal History. Butterworths, 2002.

24. Aparova T. V. The main historical tendencies of English case law // Scientific notes of All-Union correspondence institute of law (AUCIL). Moscow, 1968. Iss. 17, pt. 3.

25. Trikoz E.N. Evolution of the system of sources and basic institutions of criminal law in Australia in the 19th-20th centuries: diss.... Candidate of Law. Moscow, 2002.

26. Karnaushenko L.V., Trikoz E.N., ShvetsA.A., Yablonsky I.V. Legal systems of the states of the Commonwealth of Nations (Australia, Canada, India). Krasnodar, 2019.

27. Gifford D.D., Gifford K.H. Legal system of Australia / transl. from English by T.V. Aparova, N.A. Golovanova; gen. ed. by F.M. Reshetnikov Moscow, 1988.

28. Rybakov R.B. The role of fictions in the regulation of property relations in medieval English law // Journal of foreign legislation and comparative law. 2016. No. 2(57). P. 107-113.

29. Jones N.G. The Bill of Middlesex and the Chancery, 1556-1608 // The Journal of Legal History. Routledge. 2001. Vol. 22(3). Р 1-20.

30. Trikoz E.N. Formation of statutory law in criminal law in England in the era of the High Middle Ages // Law and society: evolution in interaction. Zhidkovsky readings: proc. of the intern. sci. conf. / resp. ed. G.I. Muromtsev, M.V. Nemytina. Moscow, 2015. P. 324-333.

31. Morris R.B. Benefit of Clergy in American and Related Matters // University of Pennsylvania Law Review. 1957. Vol. 105. P. 435-450.

32. Dormidontov G.F. Legal fictions and presumptions. Vol. I: Classification of the phenomena of legal life, attributable to the cases of the use of fictions. Kazan, 1895.

33. Meyer D. On legal inventions and assumptions. About hidden and feigned actions. Kazan, 1854.

34. Zuev Yu.G. Presumptions in criminal law: diss.... Candidate of Law. Kazan, 2000.

35. Bentham's Theory of Fictions / ed. by C.K. Ogden. London, 1932.

36. Давыдова М.Л. Правовые презумпции в системе средств юридической техники // Юридическая техника. 2010. № 4. С. 159-170.

37. Briggs J. Crime and punishment in England: an introductory history. New York: St. Martin's Press, 1996.

38. Крашенинникова Н.А., Трикоз Е.Н. Система исключающих ответственность обстоятельств в Уголовном кодексе Индии (Статья первая) // Вестник Московского университета. Сер. 11: Право. 2018. № 5. С. 26-49.

39. Blackstone W Commentaries on the Laws of England. London, 1765. B. III.

40. Williams G. The Theory of Excuses // Criminal Law Review. 1982. No. 732.

41. O'Connor D., Fairall P.A. Criminal defences. Sydney: Butterworths, 1996.

42. Harmon L. Falling off the Vine: Legal Fictions and the Doctrine of Substituted Judgment // The Yale Law Journal. 1990. No. 1.

43. Филимонова И.В. Юридические фикции в праве стран Запада и Востока: историческое наследие. М., 2012.

44. Bentham's Theory of Fictions / ed. by C.K. Ogden. London, 1932.

45. Davydova M.L. Legal presumptions in the system of legal techniques // Legal technique. No. 4. P 159-170.

46. Briggs J. Crime and punishment in England: an introductory history. New York: St. Martin's Press, 1996.

47. Krasheninnikova N.A., Trikoz E.N. The system of excluding liability of circumstances in the Criminal Code of India (Article One) // Bulletin of Moscow University. Ser. 11: Law. 2018. No. 5. P. 26-49.

48. Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. London, 1765. B. III.

49. Williams G. The Theory of Excuses // Criminal Law Review. 1982. No. 732.

50. O'Connor D., Fairall P.A. Criminal defences. Sydney: Butterworths, 1996.

51. Harmon L. Falling off the Vine: Legal Fictions and the Doctrine of Substituted Judgment // The Yale Law Journal. 1990. No. 1.

52. Filimonova I.V. Legal fictions in the law of the countries of the West and the East: historical heritage. Moscow, 2012.

Размещено на Allbest.ru