Актуальные проблемы обеспечения прав личности в оперативно-розыскной деятельности уголовного розыска

Размещено на http://www.allbest.ru/

Актуальные проблемы обеспечения прав личности в оперативно-розыскной деятельности уголовного розыска

А.Е. Чечетин,

профессор кафедры оперативно-розыскной деятельности в органах внутренних дел, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации

Аннотация

Постановка проблемы: в настоящей статье поднимаются вопросы обеспечения прав личности в оперативно-розыскной деятельности уголовного розыска. На основе анализа решений Европейского Суда по правам человека и материалов жалоб в Конституционный Суд Российской Федерации анализируются следующие проблемы: отсутствия урегулированного законом порядка допуска адвокатов к участию в проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий; обеспечения прав личности при проведении проверочных закупок наркотиков; отсутствия правового регулирования задержания с поличным в процессе оперативно-розыскной деятельности, а также обеспечения прав личности при проведении гласных обследований, прежде всего жилых помещений.

Цель исследования: по всем указанным проблемам делаются выводы о причинах, способствующих их возникновению, и предлагаются пути решения. закон право уголовный

Так, при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий, включая опросы, предлагается вменить в обязанность сотрудникам уголовного розыска разъяснять гражданам их права, включая право на получение квалифицированной юридической помощи, и по требованию заинтересованных лиц предоставлять им возможность воспользоваться помощью адвоката.

Разрешение вопроса о задержании с поличным лиц, застигнутых при совершении преступления, путем применения уголовно-процессуальной процедуры (незамедлительное решение о возбуждении уголовного дела) автоматически сняло бы и проблему правового режима их личного обыска, которым, согласно тактическим правилам, всегда должно завершаться задержание подозреваемого лица.

Признавая объективную потребность в использовании мер государственного принуждения при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в том числе гласного обследования, предлагается разработать детальную процедуру осуществления таких принудительных мер и закрепить ее в законе, без чего такие меры применяться не могут.

Результаты и ключевые выводы: целью подобных мер должно стать формирование такого уровня правосознания у каждого сотрудника уголовного розыска, которое обеспечило бы уважительное отношение к правам человека и безусловное их соблюдение. Кроме того, такие меры должны включать в себя повышение уровня профессиональной подготовки сотрудников уголовного розыска, усиление ведомственного контроля и ответственности исполнителей за соблюдение прав личности при проведении любых оперативно-розыскных мероприятий, установление обязательной процедуры использования специальных технических средств для фиксации действий участников оперативнорозыскных мероприятий, а также разработку и принятие подзаконных нормативных актов, регламентирующих условия и тактику проведения наиболее "острых" оперативно-розыскных мероприятий.

Оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, права личности, Европейский Суд по правам человека, Конституционный Суд Российской Федерации, уголовный розыск.

The Actual Problems of a Person's Rights Support in the Operative Investigative Activity of the Criminal Investigation Department

Problem statement: this article raises the issues of ensuring the persons' rights in the operational investigative activities in the criminal investigation Department. Based on the analysis of the decisions of the European Court of human rights and the materials of complaints to the Constitutional Court of the Russian Federation, the following problems are analyzed: absence of a legally regulated procedure for admission of lawyers to participate in the public operative investigative measures; ensuring the persons' rights in a conduct of drug testing; absence of legal regulation detention in the process of operative investigative activities, as well as ensuring the persons' rights in the conduct of the public surveys, especially residential premises.

The purpose of the study: for all these problems, conclusions are drawn about the causes that contribute to their occurrence, and solutions are proposed.

Thus, when conducting public operative investigative activities, including surveys, it is proposed to impose an obligation to the criminal investigation officers to explain to the citizens their rights, including the right to receive qualified legal assistance, and at the request of the interested persons to provide them with an opportunity to use a lawyer's help.

Resolution of apprehension issue of the persons caught in the commission of a crime through application of the criminal procedure (immediate decision to the institute of the criminal proceedings) would automatically remove the problem of the legal regime of their personal search, which, according to the tactical rules, should always end with a suspect detention.

Recognizing the objective need for the use the measures of state coercion in a conduct of the operative investigative activities, including a public survey, it is proposed to develop a detailed procedure for implementation of such coercive measures and to enshrine it in the law, without which such measures can not be applied.

Results and key findings: the purpose of such measures should be formation of a legal awareness's level of each criminal investigation officer, which would ensure respect for the human rights and unconditional respect for them. In addition, such measures should include raising the level of professional training of the criminal investigation officers, strengthening departmental control and responsibility of performers for the observance of the personal rights in carrying out any operative investigative measures, establishing a mandatory procedure for the use of the special technical means to record the actions of participants in operativew investigative measures, as well as the development and adoption of subordinate regulations governing the conditions and tactics of the most "acute" operative investigative measures.

Operative investigative activity, operative investigative measures, person's rights, European Court of the Human Rights, Constitutional Court of the Russian Federation, criminal investigation.

Конституция Российской ФедерацииКонституция Российской Федерации: офиц. текст // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398. в ст. 45 гарантирует государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, что включает в себя, в том числе, защиту личности от преступных посягательств. Обеспечение этого конституционного права в значительной степени зависит от оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД) подразделений уголовного розыска, основной задачей которого является предупреждение и раскрытие преступлений общеуголовной направленности. Выполняя свой профессиональный долг по борьбе с преступностью, сотрудники уголовного розыска обязаны при этом руководствоваться конституционным принципом уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Иными словами, обеспечивая защиту личности и общества от преступных посягательств путем проведения предусмотренных Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности"Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349. (далее - Закон об ОРД) оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ), необходимо соблюдать при этом неотъемлемые, т. е. не подлежащие ограничению конституционные права всех участников оперативно-розыскных отношений, в том числе и правонарушителей.

К числу таких прав, прежде всего, относится право на достоинство личности, предусматривающее запрет на применение пыток, насилия и другого жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения, гарантированное ст. 21 Конституции РФ. Обеспечение этого права в деятельности уголовного розыска, на наш взгляд, является одной из актуальных проблем, поскольку факты его грубого нарушения, деликатно выражаясь, носят неединичный характер.

Одной из наиболее резонансных за последние годы стала история с пытками, повлекшими смерть задержанного лица, в казанском отделе полиции "Дальний", которая, как показывает анализ судебной практики, носила не случайный характер, а стала закономерным следствием распространенности полицейского насилия в процессе раскрытия преступлений за последние два десятилетия. Об этом наглядно свидетельствуют более пяти десятков постановлений Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ), в которых установлены факты применения сотрудниками органов внутренних дел весьма изощренных пыток для получения признательных показаний от заподозренных в причастности к преступной деятельности лиц.

Так, в первом российском деле о пытках "Михеев против Российской Федерации" заявитель, заподозренный в совершении убийства пропавшей без вести девушки, во время проводимого оперуполномоченными уголовного розыска опроса был подвергнут воздействию электрического тока. Не выдержав боли, он выбросился из окна, получив перелом позвоночника и оставшись инвалидом. Пропавшая же без вести в это время невредимой вернулась домой 3. Эта трагическая история произошла в 1998 г. и продолжительное время не получала должной юридической оценки, сформулированной в приговоре суда, вынесенном лишь в 2005 г. Таким образом, в течение семи лет деяния виновных на имели адекватной юридической оценки в связи с наличием лиц, усиленно воспрепятствующих привлечению их к ответственности.

Заявительница по другому рассмотренному ЕСПЧ делу, пришедшая по повестке в орган внутренних дел на допрос в связи с подозрением в укрытии похищенного, была подвергнута еще более циничным и варварским пыткам. Для получения признательных показаний ее в течение нескольких часов не просто избивали, а душили противогазом, пытали электротоком и многократно насиловали, в том числе в извращенной формеЕвропейского Суда. Специальный выпуск. 2009. № 1. С. 76-90.. По оценкам правозащитников, это дело стало уникальным в связи с тем, что в нем были применены почти все виды пыток, которые практикуются в полиции [2]. При этом на момент оглашения постановления ЕСПЧ через 9 лет после произошедших событий производство по уголовному делу в отношении причастных к ним должностных лиц так и не было завершено, а виновные, соответственно, оставались безнаказанными.

В десятках решений ЕСПЧ можно встретить описание других примеров преступных действий сотрудников уголовного розыска, направленных на получение признательных показаний от лиц, заподозренных в совершении преступленийДело "Алчагин против Российской Федерации": постановление ЕСПЧ от 17 января 2012 г. // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2013. № 8; Дело "Валяев против Российской Федерации": постановление ЕСПЧ от 14 февраля 2012 г. // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2013. № 8; Дело "Насакин против Российской Федерации": постановление ЕСПЧ от 18 июля 2013 г. // Российская хроника Европейского Суда. 2014. № 1; Дело "Заев против Российской Федерации": постановление ЕСПЧ от 16 апреля 2015 г. // Прецеденты Европейского Суда по правам человека: Электронное периодическое издание / учредитель ООО "Развитие правовых систем". 2015. № 10 (22); Дело "Михальчук против Российской Федерации": постановление ЕСПЧ от 23 апреля 2015 г. // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. № 3.; Дело "Некрасов против Российской Федерации": постановление ЕСПЧ от 17 мая 2016 г. // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2017. № 2; и др.. По подсчетам исследователей, Россия сегодня лидирует среди стран Европейского союза по количеству постановлений ЕСПЧ, в которых установлены бесспорные факты пыток заявителей [4]. Читая постановления Европейского Суда, с трудом верится, что в них описаны методы работы российских сыщиков XXI в., деятельность которых, как подчеркивалось выше, должна основываться на конституционном принципе уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что такие сотрудники вспоминают о правах личности лишь тогда, когда сами оказываются на скамье подсудимых. Так, один из заявителей, который обратился в Конституционный Суд Российской Федерации (далее - Конституционный Суд) с жалобой на нарушение своих прав в процессе расследования, оказался бывшим сотрудником уголовного розыска, осужденным за убийство лица, заподозренного в краже ювелирных изделий. Для получения признательных показаний заявитель и двое его коллег-соучастников вначале избили последнего в служебном кабинете, а затем вывезли в лес для продолжения пытки, которая завершилась его смертью и сожжением трупаКассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 22 октября 2009 г. // Архив Конституционного Суда РФ: дело № 10813/15-01/11 от 11.08.2011..

На необходимость решения проблемы применения пыток подозреваемых ради получения признательных показаний неоднократно указывалось Комитетом ООН против пыток, который с 1997 г. призывал российские власти ввести законодательный запрет на пытки и принять другие необходимые меры по борьбе с полицейским насилием. Последний отчет российской делегации по выполнению предложенных рекомендаций, который, по отзывам СМИ, был неутешительным, заслушан на 64 сессии Комитета ООН против пыток в июле 2018 г. [12]. К сожалению, многие рекомендации этого Комитета остаются нереализованными, а факты пыток в практике уголовного розыска продолжают иметь место [14].

Таким образом, проблема искоренения насилия и пыток в деятельности российской полиции в целом и уголовного розыска в частности является, к сожалению, весьма актуальной и требует своего разрешения.

Одной из превентивных мер по защите граждан от применения пыток является своевременное обеспечение задержанным по подозрению в совершении преступления лицам права на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированного ст. 48 Конституции РФ. Поскольку же Закон об ОРД не содержит прямых указаний на необходимость соблюдения этого права, то среди сотрудников уголовного розыска бытует устойчивое порочное мнение о том, что таким правом наделяются лишь участники уголовного судопроизводства, получившие официальный статус подозреваемого или обвиняемого после возбуждения уголовного дела. Об этом наглядно свидетельствуют жалобы, поступающие в Конституционный Суд, о том, что сотрудники оперативных подразделений в ходе проведения опросов задержанных по подозрению в совершении преступлений лиц не только не разъясняют им права на отказ от дачи показаний и на получение квалифицированной юридической помощи, но и отказывают в допуске к проводимым опросам прибывших для этого адвокатовОб отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Панова Юрия Георгиевича на нарушение его конституционных прав статьей 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2011 г. № 580-О-О. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"..

По данному вопросу Конституционным Судом была сформулирована правовая позиция, заключающаяся в том, что законодательные нормы, регламентирующие проведение по поручению следователя опросов граждан, не подлежат применению к обвиняемому без учета положений уголовно-процессуального законодательства, закрепляющих гарантии прав этого особого участника судопроизводстваОб отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина. Этим решением по существу установлен запрет на проведение даже по поручению следователя опросов обвиняемых, находящихся под стражей, без разъяснения их права на отказ от дачи показаний и на возможность участия в проводимом опросе адвоката.

Вопрос о возможности допуска адвокатов к участию в проведении гласных ОРМ получил свое закрепление и в ряде других решений Конституционного Суда, в которых прямо отмечалось, что лицу, в отношении которого проводятся ОРМ в связи с подозрением его в причастности к подготовке или совершению преступления, должна предоставляться возможность воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката, если таковая не исключается необходимостью обеспечения режима секретности, соблюдения требований оперативности и конспиративности. Таким образом, Конституционный Суд признает допустимым отказ в предоставлении адвоката лишь при проведении таких оперативно-розыскных мероприятий, которые носят безотлагательный и внезапный характер, а также готовятся в условиях секретности. При проведении же иных гласных ОРМ, включая опросы, к которым, как правило, эти ограничения не относятся, сотрудники уголовного розыска обязаны разъяснить гражданам их права, включая право на получение квалифицированной юридической помощи, и по требованию заинтересованных лиц предоставить им возможность воспользоваться помощью адвоката.

Достаточно актуальной продолжает оставаться проблема обеспечения прав личности при проведении проверочных закупок наркотиков, проведение которых сопряжено с опасностью их перерастания в провокацию преступления и необоснованное привлечение граждан к уголовной ответственности. Проведенный нами анализ решений Конституционного Суда по жалобам на нормы Закона об ОРД показал, что около половины из них были вынесены по обращениям лиц, привлеченных к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотиков; причем почти в каждой третьей жалобе ставился вопрос о нарушении прав личности при проведении проверочных закупок наркотиков. Только в 2017 г. в 17 из 38 жалоб на нормы Закона об ОРД, по которым Конституционный Суд вынес свои решения, оспаривалась допустимость провокационных действий в процессе проверочных закупок наркотиков. В свою очередь ЕСПЧ к началу 2018 г. уже принял постановления более чем по шести десяткам жалоб российских граждан, в которых установил наличие провокации и нарушения их прав при проведении данного ОРМ.

Первым из серии решений о проверочных закупках наркотиков стало широко известное специалистам постановление по делу "Ваньян против Российской Федерации"10, поводом к принятию которого послужили провокационные действия сотрудников уголовного розыска по изобличению заявителя. Такая оценка базировалась на отсутствии доказательств того, что преступление могло быть совершено без уговоров со стороны "закупщицы", действовавшей по поручению оперативных сотрудников, и без достаточных оснований подозревать заявителя в распространении наркотиков. Это дело получило поучительное завершение при его пересмотре в Президиуме Верховного Суда РФ, который установил, что проверочная закупка наркотиков в отношении Ваньяна, послужившая поводом и основанием возбуждения уголовного дела, изначально была незаконной, поскольку в материалах уголовного дела отсутствовало необходимое для этого постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД. Президиум Верховного Суда также отметил, что простое заявление сотрудников милиции о наличии информации относительно причастности лица к распространению наркотиков без надлежащей его проверки и приведения конкретных фактов не может быть признано доказательством по делу, в связи с чем был сделан вывод о незаконности и необоснованности осуждения заявителя, а приговор суда отменен в связи с прекращением производства по делу за отсутствием состава преступления и признанием права на реабилитацию 11.

Вторым резонансным решением стало принятое через год постановление ЕСПЧ по делу "Худобин против России", в котором действия оперативных сотрудников вновь были признаны провокационными, поскольку обстоятельства данной проверочной закупки мало чем отличались от аналогичных в деле Ваньяна 12. После оглашения этого постановления ЕСПЧ был принят Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 211-ФЗ 13, дополнивший ст. 5 Закона об ОРД положением, запретившим в оперативно-розыскной деятельности провокацию путем подстрекательства, склонения и побуждения в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Опираясь на эту законодательную норму, Конституционный Суд в своих решениях по жалобам граждан на провокации преступлений неоднократно отмечал, что проведение проверочной закупки наркотиков должно основываться на основании предписаний ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД, прямо запрещающих при осуществлении ОРМ совершение действий, провоцирующих граждан на незаконный оборот наркотиков 14. О возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых обстоятельств [Электронный ресурс]: постановление Президиума ВС Суда РФ от 28 июля 2010 г. № 208-П 10. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс". Дело "Худобин против Российской Федерации" [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 26 октября 2006 г. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс". О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму [Электронный ресурс]: федер. закон от 24 июля 2007 г. № 211-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс". Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Пишака Вадима Ивановича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 6 и частью второй статьи 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 19 февраля 2009 г. № 91-О-О. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Цехмейструка Анатолия Анатольевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 5, 6 и 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 23 сентября 2010 г. № 1198-О-О. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шапиро Дмитрия Петровича на нарушение его конституционных прав статьей 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 25 октября 2016 г. № 2265-О. Доступ из справ.-правовой системы

Однако введенные законодателем запреты на провокацию преступлений, разъяснения по этому вопросу Пленума Верховного Суда а также решения Конституционного Суда, к сожалению, оказались недостаточно надежным средством обеспечения прав граждан при проведении проверочных закупок, поскольку число постановлений ЕСПЧ по жалобам российских граждан на нарушение их прав продолжает расти. Так, 30 апреля 2015 г. было оглашено постановление по делу пяти заявителей "Сергей Лебедев и другие"Дело "Сергей Лебедев и другие против Российской Федерации": постановление ЕСПЧ от 30 апреля 2015 г. // Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2015. № 8 (20)., 15 марта 2016 г. - по делу тринадцати заявителей "Егоров и другие против России"Дело "Егоров и другие против Российской Федерации": постановление ЕСПЧ от 15 марта 2016 г. // Российская хроника Европейского Суда. 2017. № 1., 22 марта 2016 г. - по делу девяти заявителей "Акулинин и другие против России"Дело "Акулинин и другие против Российской Федерации": постановление ЕСПЧ от 22 марта 2016 г. // Российская хроника Европейского Суда. 2017. № 1., 30 ноября 2017 г. - по делу девяти заявителей "Климов и другие против России"Дело "Климов и другие против Российской Федерации": постановление ЕСПЧ от 30 ноября 2017 г. // Российская хроника Европейского Суда. 2018. № 1., 10 июля 2018 г. - по делу пяти заявителей "Ку- мицкий и другие против России"Дело "Кумицкий и другие против Российской Федерации" [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 10 июля 2018 г. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс". и т. д. Во всех этих решениях, аналогичных в своей мотивировочной части, повторялась мысль о том, что в российской правовой системе отсутствует ясная и предсказуемая процедура санкционирования проверочных закупок, а это, в свою очередь, является структурной проблемой, подвергающей заявителей произволу со стороны правоохранительных органов и не позволяющей национальным судам произвести эффективное рассмотрение их доводов о провокации.

Выводы ЕСПЧ о системном характере нарушений прав заявителей в России подтверждаются и материалами жалоб, поступающих в Конституционный Суд. В них можно найти достаточно много свидетельств того, что проверочные закупки наркотиков проводятся без соответствующих к тому оснований; оперативными сотрудниками не принимается должных мер к обнаружению и фиксации доказательств наличия у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников, а также проведения подозреваемым соответствующих подготовительных действий. В обвинительных приговорах по таким делам доказательственная база на этот счет весьма узкая и малоубедительная. Нередко она ограничивается лишь актами проверочных закупок, выданных закупщиком наркотических средств, а также показаниями закупщиков, оперативных сотрудников, проводивших данное ОРМ, и граждан, привлекаемых в качестве понятых. Это свидетельствует о легковесном и упрощенческом подходе оперативных сотрудников к использованию проверочной закупки в ОРД. При этом ведомственный контроль за их действиями оказывается недостаточно эффективным в силу своего формального характера, который проявляется, в частности, в практике вынесения постановлений о проведении ОРМ после их фактического завершения, а значит без надлежащей реальной проверки их законности и обоснованности. В свою очередь формализм ведомственного контроля создает условия для различного рода злоупотреблений и фальсификаций, о распространенности которых можно судить по публикациям в юридической печати и средствах массовой информации [1, с. 7; 15; 17, с. 33]. В этих условиях представляется назревшей необходимость реализации рекомендаций ЕСПЧ об установлении независимого предварительного контроля за проведением проверочных закупок наркотиков путем их санкционирования, который, на наш взгляд, должен быть возложен на органы прокуратуры.

Проверочная закупка наркотиков, как правило, сопровождается задержанием с поличным и личным досмотром (обыском) лиц, причастных к совершению их незаконного сбыта, что ограничивает право на свободу и личную неприкосновенность, гарантированное ст. 22 Конституции РФ. Однако, как известно, Закон об ОРД не предусматривает возможности такой принудительной меры, как задержание с поличным, а потому оперативные сотрудники сталкиваются с проблемой поиска правовой основы для своих действий. Одним из распространенных вариантов ее решения на практике стало применение для этого административных процедур, что нельзя признать правомерным. По этому поводу Конституционный Суд разъяснил, что административное задержание как мера обеспечения производства по делам об административных правонарушениях не может применяться по делам об уголовных правонарушениях. В противном случае были бы нарушены принципы как уголовно-процессуального, так и административно-процессуального законодательстваПо делу о проверке конституционности пункта "б" части первой статьи 1 Закона Республики Мордовия от 20 января 1996 года "О временных чрезвычайных мерах по борьбе с преступностью" в связи с жалобой гражданина Р.К. Хайрова: постановление Конституционного Суда РФ от 2 июля 1997 г. № 11-П // СЗ РФ. 1997. № 28. Ст. 3498.. Кроме того, им неоднократно отмечалось, что Закон об ОРД не регламентирует процедуры задержания и личного досмотра, а потому административное задержание и досмотр могут осуществляться в порядке и по основаниям, установленным КоАП РФ, а задержание и личный обыск подозреваемого (обвиняемого) - УПК РФОб отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Михайляна Сурена Михайловича на нарушение его конституционных прав статьей 5 и пунктом 4 статьи 10 Закона Российской Федерации "О милиции", а также статьей 2 и пунктом 7 части первой статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 15 апреля 2008 г. № 312-О-О. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Задорожного Александра Леонидовича на нарушение его конституционных прав статьей 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", статьями 38, 109 и частью второй "Досудебное производство" Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 27 мая 2010 г. № 704-О-О. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Колобанова Алексея Викторовича на нарушение его конституционных прав рядом положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 15 июля 2010 г. № 1043-О-О. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Глазовой Жанны Владимировны на нарушение ее конституционных прав рядом положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 23 сентября 2010 г. № 1210-О-О. Доступ из справ.-правовой системы "Консультант- Плюс"; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Осипова Андрея Николаевича на нарушение его конституционных прав статьей 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и статьями 91-94 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 28 января 2016 г. № 73-О. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Тимохина Андрея Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 28 марта 2017 г. № 570-О. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кучера Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав статьями 5-15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 25 мая 2017 г. № 988-О. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"..

Проблема правового регулирования задержания с поличным в процессе ОРД неоднократно привлекала внимание исследователей, большинство из которых предлагали закрепить в Законе об ОРД право оперативных сотрудников на кратковременное задержание в процессе осуществления ОРМ лиц, застигнутых при совершении преступления [5, с. 44; 6, с. 134; 8, с. 57; 20, с. 4446; 21, с. 126]. Эти предложения в обобщенном виде были реализованы профессором В.Ф. Луговиком в авторском проекте оперативно-розыскного кодекса, предусматривающем законодательное закрепление мер пресечения в ОРД, в том числе задержания, доставления и личного досмотра [11, с. 54-58]. Однако проект оперативно-розыскного кодекса не был принят Государственной Думой к рассмотрению, поскольку не получил поддержки в компетентных инстанциях. В отзывах на законопроект была подвергнута критике и идея о законодательном закреплении оперативно-розыскного задержания, что, по мнению экспертов, привело бы к подмене уголовно-процессуального задержания его оперативно-розыскным аналогом с отступлением от гарантий, присущих уголовному судопроизводству, и привело бы к нарушению ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей право задержанного пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания [22, с. 481-483]. С учетом этих обстоятельств идея о законодательном закреплении права на задержание в процессе ОРД, на наш взгляд, нуждается в дальнейшей проработке ее сторонниками.

Сама же по себе проблема обеспечения законности и прав личности при задержании с поличным, на наш взгляд, может быть разрешена в рамках существующего правового регулирования. С учетом того, что проверочная закупка как оперативно-розыскное мероприятие может проводиться лишь при наличии сведений о признаках преступлений, а не административных правонарушений, задержание и личный обыск задержанных должны проводиться исключительно в уголовно-процессуальном порядке и с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Поскольку же эти процессуальные действия могут осуществляться лишь по возбужденному уголовному делу, то незамедлительное решение о его возбуждении должно приниматься самим органом дознания в порядке ст. 157 УПК РФ. Это позволит произвести неотложные следственные действия для закрепления следов преступления, а затем в установленном порядке передать уголовное дело руководителю следственного органа для дальнейшего расследования. На сегодняшний день полномочия оперативных подразделений, являющихся одновременно органами дознания, которые предоставлены им ст. 157 УПК РФ, практически не используются в силу надуманных, на наш взгляд, административных ограничений.

Разрешение вопроса о задержании с поличным лиц, застигнутых при совершении преступления, путем применения уголовно-процессуальной процедуры автоматически сняло бы и проблему правового режима их личного обыска, которым, согласно тактическим правилам, всегда должно завершаться задержание подозреваемого лица. В современной же практике сотрудники уголовного розыска в качестве правовой основы личного обыска, называемого досмотром, нередко используют положения п. 3 ст. 48 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах". Согласно этой норме должностные лица органов, осуществляющих ОРД, при осуществлении контроля за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров наделены правом на проведение досмотра граждан, почтовых и багажных отправлений, транспортных средств и перевозимых грузов при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка указанных веществ. Однако использование данной нормы в качестве правового основания проведения досмотров задерживаемых в ходе оперативно-розыскных мероприятий лиц далеко не всегда является правомерным, поскольку она может применяться лишь в системном единстве с п. 1 этой же статьи, предусматривающей возможность установления на отдельных территориях специального административно-правового режима контроля за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров. Отсюда следует, что указанная норма может служить основанием для личного досмотра граждан лишь в том случае, если на территории, где он проводится, органом государственной власти установлен специальный административно-правовой режим. При отсутствии же такого решения проведение досмотров на основании указанной нормы будет неправомерным.

К числу актуальных следует также отнести проблему обеспечения прав личности при проведении гласных обследований, прежде всего жилых помещений, которые достаточно распространены в практике уголовного розыска. Возможность проведения гласного обследования вытекает из положений ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД, в которой закреплено право оперативных служб на осуществление ОРМ как в гласной, так и в негласной формах. В то же время законодатель не предусмотрел никаких условий, ограничивающих проведение гласных ОРМ, и оставил открытым вопрос о допустимости их принудительного осуществления. Ответ на него был дан в первых комментариях к Закону об ОРД, авторы которых, исходя из ограничительного толкования права на гласное проведение ОРМ, разъяснили, что гласное обследование может применяться лишь при условии согласия на это владельца обследуемого помещения [10, с. 61; 19, с. 27]. Подобного толкования нормы закона длительное время придерживались многие ученые в области оперативно-розыскной науки [3, с. 120; 7, с. 105; 9, с. 115; 13, с. 211; 18, с. 98], и до недавнего времени оно не вызывало каких-либо дискуссий.

Однако оперативно-розыскная практика, в отличие от устоявшегося доктринального толкования закона, по-иному начала подходить к условиям обследования, расширительно истолковывая право на гласное проведение ОРМ как возможность их осуществления не только без согласия, но и вопреки воле лиц, в отношении которых они осуществляются. Такой подход привел к стиранию каких-либо содержательных различий между гласным оперативно-розыскным обследованием и процессуальным обыском, т. е. фактической подмене следственного действия оперативно-розыскным мероприятием. Подобная практика признается недопустимой в решениях Конституционного Суда, не раз отмечавшего, что проведение ОРМ, сопровождающих производством предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным закономОб отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности": определение Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. № 211-О // СЗ РФ. 2000. № 10. Ст. 1164; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бухрова Дмитрия Юрьевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 21, статьями 84, 86 и 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 2 и 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от.

О незаконности такой подмены указывалось и в одном из решений Верховного Суда РФ. Основным мотивом его принятия явилось отсутствие согласия их владельцев на проникновение в жилище. В нем также отмечалось, что по смыслу положений Закона об ОРД оперативно-розыскное обследование осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Гласная же форма обследования фактически превратила его в обыск в жилых помещениях до возбуждения уголовного дела, проведенный с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ января 2008 г. № 104-О-О. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Немых Натальи Ивановны на нарушение ее конституционных прав статьей 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", статьями 87, 186 и 202 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 25 февраля 2010 г. № 261-О-О. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс".

²⁴ Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 9 января 2013 г. № 45-О 12-77 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"..

Существующая практика гласных обследований жилых помещений получила негативную оценку и в одном из решений ЕСПЧ по делу "Аванесян против России", в котором был сделан вывод о нарушении прав заявителя действиями оперативных сотрудников, проводивших принудительное гласное обследование принадлежащих ему жилых и нежилых помещений на основании судебного постановления. Свое решение ЕСПЧ мотивировал отсутствием в постановлении суда поводов и оснований для производства обследования, его целей и задач, которые можно было бы считать достаточными и адекватными для ограничения права на неприкосновенность жилища 25. Обстоятельства этого дела и данная им оценка международного суда являются весьма серьезным аргументом, ставящим под сомнение допустимость принудительного гласного обследования жилища при существующем правовом регулировании.

Как отмечалось учеными-процессуалиста- ми, применение принуждения должно отвечать ряду обязательных требований, включающих в себя: обоснованность принудительных мер прямым указанием закона; доказанность наличия соответствующих оснований; применение принуждения в установленных законом процессуальных формах; минимальность и действительная необходимость ограничения прав и свобод личности и др. [16, с. 235]. В связи с этим, если признать объективную потребность в использовании мер государственного принуждения при проведении ОРМ, в том числе гласного обследования, необходимо разработать детальную процедуру осуществления таких принудительных мер и закрепить ее в законе, без чего такие меры применяться не могут.

Разрешение перечисленных выше проблем обеспечения прав личности при проведении ОРМ, защиты граждан от пыток, провокаций и фальсификаций требует, на наш взгляд, принятия комплексных мер с привлечением социологов, психологов, криминологов, полицеистов и, безусловно, представителей оперативно-розыскной науки. Целью подобных мер должно стать формирование такого уровня правосознания у каждого сотрудника уголовного розыска, которое обеспечило бы уважительное отношение к правам человека и безусловное их соблюдение независимо от того, какое бы тяжкое преступление он ни совершил. Такие меры, кроме того, должны включать в себя повышение уровня профессиональной подготовки сотрудников уголовного розыска, усиление ведомственного контроля и ответственности исполнителей за соблюдение прав личности при проведении любых ОРМ, установление обязательной процедуры использования специальных технических средств для фиксации действий участников ОРМ, а также разработку и принятие подзаконных нормативных актов, регламентирующих условия и тактику проведения наиболее "острых" оперативно-розыскных мероприятий.

Список литературы

1. Адвокат "выявил" оперативников-фальсифи- каторов // Уголовный процесс. 2013. № 4.

2. Без следа и следствия. Илья Рождественский о том, как российские полицейские пытают граждан. URL: https://meduza.io/feature/2015/09/16/ bez-sleda-i-sledstviya (дата обращения: 22.09.2018).

3. Вагин О.А., Исиченко А.П. Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" со словарем законодательных терминов. М., 2006.

4. Воскобитова М. Полицейское насилие в Европе является исключением. URL: https://www. advgazeta.ru/mneniya/politseyskoe-nasihe-v- evrope-yavlyaetsya-isklyucheniem/ (дата обращения: 21.09.2018).

5. Гусев В.А. "Параллельная реальность" принуждения в оперативно-розыскной деятельности // Оперативник (сыщик). 2015. № 3 (44).

6. Давыдов С.И. Проблемы соблюдения конституционных прав граждан при разрешении типичных оперативно-розыскных ситуаций // Конституционно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности: сб. матер. Все- рос. круглого стола 3 ноября 2011 г. СПб., 2012.

7. Дубоносов Е.С. Основы оперативно-розыскной деятельности: курс лекций / под ред. Г.К. Синилова. М., 2002.

8. Железняк Н.С., Васильев А.Д. "Черные дыры" и "белые пятна" Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности": юридические и лингвистические аспекты: монография. Красноярск, 2009.

9. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия: общие положения. СПб., 2004.

10. Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" / отв. ред. А.Ю. Шумилов. М., 1997.

11. Луговик В.Ф. Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации: авторский проект. Омск, 2014.

12. ООН начинает сердиться. О чем спрашивали российскую делегацию на сессии Комитета против пыток. URL: https://zona.medm/artide/2018/07/27/ un (дата обращения: 28.09.2018).

13. Оперативно-розыскная деятельность: учебник / под ред. И.А. Климова. М., 2014.

14. Оперов из Петербурга обвиняют в пытках в отделе полиции. URL: https://www.spb.kp.ru/

15. daily/26733/3760358/ (дата обращения: 28.09.2018).

16. Петербургским полицейским предъявили обвинения на 10 лет колонии. URL: https:// www.fontanka.ru/2013/04/09/037/ (дата обращения: 08.10.2018).

17. Петрухин И.Л. Человек и власть (в сфере борьбы с преступностью). М., 1999.

18. Полицейские заплатят личными средствами за фальсификацию дела // Уголовный процесс. 2012. № 6.

19. Ривман Д.В. Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности". СПб., 2003.

20. Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности": научно-практический комментарий / под ред. В.В. Николюка, В.В. Кальницкого, А.Е. Чечетина. Омск, 1996.

21. Чумаров С.А. О правовой форме принудительных процедур, применяемых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности // Оперативник (сыщик). 2015. № 3 (44).

22. Чуркин А.В. К вопросу о задержании в оперативно-разыскной деятельности // Проблемы формирования оперативно-разыскного права (десять лет российскому оперативно-разыскному закону): вневед. сб. науч. тр. / под ред. А.Ю. Шумилова. М., 2002. Вып. 5.

23. Экспертное заключение Расширенной рабочей группы при Министре внутренних дел Российской Федерации по дальнейшему реформированию органов внутренних дел Российской Федерации по проекту федерального закона № 831609-6 "Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации", внесенного депутатом Государственной Думы А.А. Агеевым // Актуальные проблемы теории оперативно-розыскной деятельности: сб. науч. тр. / под общ. ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского. М., 2017.

Размещено на Allbest.ru