Результаты ОРД как средство установления локального предмета доказывания при принятии процессуального решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Барнаульский юридический институт МВД России

Результаты ОРД как средство установления локального предмета доказывания при принятии процессуального решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу

Э.Х. Пашаева, канд. юрид. наук

В научной статье сквозь призму категории «локальный предмет доказывания» рассматривается актуальная проблема использования результатов оперативно-разыскной деятельности при принятии процессуального решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Подвергая анализу ч. 1 ст. 108 УПК РФ и практику ее применения, автор обнаруживает, что данное правовое предписание имеет неопределенный характер, порождающий несогласованность следственно-судебной практики в части отсутствия единого дифференцированного подхода к использованию результатов ОРД с момента обоснования ходатайств об избрании (продлении) меры пресечения в порядке ст. 108 УПК РФ до принятия судебного решения. На этой основе в зависимости от следственных ситуаций автор формулирует подходы допустимых пределов обоснования результатами оперативно-разыскной деятельности решения о заключении под стражу, что позволит обеспечить его законность и обоснованность и одновременно гарантии нахождения обвиняемого (подозреваемого) в условиях процессуальной доступности.

Ключевые слова: процессуальное решение, доказательства, доказывание, локальный предмет доказывания, обоснованность, результаты оперативно-разыскной деятельности, оперативные сведения, мера пресечения. розыскной пресечение стража

E.H. Pashaeva, Candidate of Juridical Sciences Barnaul Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia

THE RESULTS OF OPERATIONAL SEARCH ACTIVITY AS A MEANS OF ESTABLISHING THE LOCAL FACT IN PROOF WHEN MAKING A PROCEDURAL DECISION WHEN DEALT WITH ACCORDING TO LAW

IN THE FORM OF DETENTION

In a scientific article through the prism of the category of localfact in proof, the actual problem of using the results of operational search activity to be dealt with according to law in the form of detention is considered. Subjecting the analysis ofpart 1 of article 108 of the Code of Сгiminal Procedure of the Russian Federation and practice of its application, the author finds that this legal order is uncertain, generating inconsistency in investigative and judicial practice in the absence of a single differentiated approach to the use of results of operational search activity since the substantiation ofpetitions for election (or extend) a preventive measure in accordance with article 108 of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation before the court decision. On this basis, depending on investigative situations, the author formulates approaches of admissible limits ofjustification by results of operational search activity of the decision on detention that will allow to provide its legality and validity and at the same time guarantees offinding of the accused (suspect) in the conditions of procedural availability.

Key words: procedural decision, evidence, proof, local subject of proof, substantiation, results of operational search activity, operational information, preventive measure.

Доказывание, как отмечал С.А. Шейфер, остается сердцевиной уголовного судопроизводства [13], т.к. эта деятельность проходит сквозь все стадии уголовного процесса, а в особенности стадию предварительного расследования. Суть уголовно-процессуального доказывания сводится к познанию, воссозданию действительной картины исследуемого события. Для этого в ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ) системно закреплены обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, которые формируют его общий предмет. Общим предмет доказывания именуется потому, что вне зависимости от видов преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ, и форм организации их расследования заложенная в ст. 73 УПК РФ система обстоятельств продолжает оставаться общей для всех форм. Характерными чертами общего предмета доказывания, во-первых, является то, что данная уголовно-процессуальная деятельность направлена на восстановление хронологической цепочки исследуемого события постфактум, в связи с чем она нередко носит длящийся характер. Во-вторых, следуя логике законодателя, установление всех обстоятельств по уголовному делу возможно лишь посредством уголовно-процессуального доказывания и при помощи использования доказательств. И, в-третьих, как справедливо отмечает Л.В. Головко, принимая во внимание стадийность уголовного процесса, независимо от того, было ли ранее установлено обстоятельство по уголовному делу, далее вновь требуется выяснять обстоятельства дела так, будто они вовсе не были установлены в предыдущей стадии [2, с. 419].

На фоне общего предмета доказывания представляет интерес предмет доказывания локальный. Семантическое значение понятия «локальный» (от лат. localis) определяет его как местный, свойственный только определенному месту, не выходящий за определенные пределы [12]. Следовательно, исходя из смыслового значения понятия «локальный» и рассматривая его в сочетании с правовой категорией «предмет доказывания», образуется самостоятельный элемент доказывания, направленный на установление не общих обстоятельств расследуемого события, а конкретного (единичного) действия, сопровождающегося принятием процессуального решения. Иными словами, в рамках локального предмета доказывания подлежит установлению фактологическая основа (фактическое основание) процессуального решения. В отличие от общего предмета доказывания в рамках локального правоприменитель в усеченной форме может подходить к выбору обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в целях принятия законного и обоснованного процессуального решения. Такой подход к обоснованию решения зависит от целого комплекса обстоятельств: от правовой природы и значения процессуального решения, принимаемого в конкретной стадии; от целей процессуального решения и его влияния на достижение назначения стадии; от создавшихся на момент принятия решения условий и требований к его форме и содержанию. Думается, поэтому законодатель предусмотрел для обоснования одних решений необходимость установления «достаточных доказательств», для других - наличие «достаточных данных» либо «фактических обстоятельств/данных». Причем в последнем случае, на наш взгляд, законодатель намеренно заложил диспозитивное начало в выборе оснований, предполагая возможность использования в качестве фактологической основы решений как доказательства, так и сведения, полученные в рамках непроцессуальных способов познания, в частности в результате оперативно-разыскной деятельности.

В ходе анализа ряда положений УПК РФ особое внимание нами обращено на ч. 1 ст. 108 УПК РФ, в которой закреплено, что при избрании данной меры пресечения в постановлении судьи должны быть указаны конкретные фактические обстоятельства, на основании которых судья принимает такое решение. Здесь же законодатель как бы делает оговорку о том, что таковыми обстоятельствами не могут являться данные, не проверенные в судебном заседании, в частности результаты ОРД, представленные в нарушение требований ст. 89 УПК РФ.

Приведенные положения навевают сомнения относительно правовой определенности упомянутой нормы закона. Так, при буквальном толковании ч. 1 ст. 108 УПК РФ на первый взгляд может показаться, что законодатель определяет принципиальную возможность использования результатов ОРД для обоснования решения о заключении под стражу. Однако нетрудно заметить, что здесь же в ч. 1 ст. 108 УПК РФ законодатель без каких-либо разъяснений критериев оценки глубины и объективности результатов ОРД отсылает правоприменителя к ст. 89 УПК РФ, которая также является отсылочной нормой закона. Такое положение дел, на наш взгляд, придает ч. 1 ст. 108 УПК РФ характер, не отвечающий конституционным требованиям к содержанию правовых норм.

Не содержится четкой позиции по истолкованию анализируемого положения и в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога». Лишь в ч. 5 названного постановления Верховный Суд указал на то, что в качестве оснований для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу могут быть признаны фактические обстоятельства, свидетельствующие о реальной возможности совершения обвиняемым, подозреваемым действий, указанных в ст. 97 УПК РФ, и невозможности беспрепятственного осуществления уголовного судопроизводства посредством применения в отношении лица иной меры пресечения [4].

Обозначенная неопределенность порождает несогласованность следственно-судебной практики в части отсутствия единого дифференцированного подхода к использованию результатов ОРД с момента обоснования ходатайств об избрании (продлении) меры пресечения в порядке ст. 108 УПК РФ до принятия судебного решения. К примеру, нередки ситуации, когда в обоснование ходатайств о заключении под стражу положены результаты ОРД, имеющие фрагментарный характер, выражающийся в отсутствии необходимой документации. В свою очередь, суды первой инстанции, не имея возможности осуществить надлежащую проверку таких материалов, с целью установления обоснованного подозрения далеко не всегда отказывают в удовлетворении поступивших от органов предварительного расследования ходатайств, вынося так называемые «трафаретные» постановления, в которых лишь кратко излагается содержание материалов, обосновывающих решение суда. Неоднозначна на этот счет и позиция вышестоящих судов второй инстанции, которые по-разному оценивают фактологическую основу постановлений об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, чаще всего отменяя их.

Например, суд кассационной инстанции, осуществляя по жалобе Н. проверку постановления суда первой инстанции об избрании в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу, выяснил, что данное решение судом было обосновано результатами ОРД. Оперативные сведения указывали на то, что Н. может скрыться от предварительного следствия и суда, выехать в Республику Казахстан. При проверке же оперативных материалов суд второй инстанции не обнаружил в них постановления руководителя оперативно-разыскного органа о передаче следователю рапорта, в котором содержалась вышеобозначенная оперативная информация. Указанное обстоятельство привело к тому, что своим определением суд исключил из постановления о заключении под стражу ссылки на результаты ОРД как на доказательства намерения Н. скрыться от правоохранительных органов. Позиция суда была такова, что при принятии решения о заключении Н. под стражу вопреки требованиям ч. 1 ст. 108 УПК РФ нижестоящий суд не вправе ссылаться на результаты ОРД, полученные (представленные) в нарушение требований ст. 89 УПК РФ, как на данные, подтверждающие обстоятельства избрания указанной меры процессуального пресечения [9].

Анализ приведенного примера формирует убеждение в том, что в конкретном случае суд не ставил под сомнение законность использования результатов

ОРД, обосновывающих постановление об избрании меры пресечения в порядке ст. 108 УПК РФ. На формирование позиции суда и, как следствие, принятие им такого решения повлияло несоблюдение органом дознания на этапе передачи результатов ОРД установленного порядка их предоставления следователю, проявившееся в отсутствии недостающего документа.

В то же время в судебной практике нередко встречается более категоричная позиция судов, жестко отвергающая использование результатов ОРД в качестве единственно возможного обоснования решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Изложенное можно проиллюстрировать примером из практики Верховного Суда Республики Хакасия. В рамках апелляционной жалобы проверке подлежало решение суда первой инстанции об избрании меры пресечения, предусмотренной ст. 108 УПК РФ, в обоснование которого была положена совокупность результатов ОРД (сводки оперативно-технических мероприятий, фиксировавшие разговоры предположительно между обвиняемым и потерпевшим, и справка специалиста об исследовании содержания данных сводок). Суд второй инстанции отменил данное постановление, указав, что подобного рода документы сами по себе требованиям, предъявляемым к доказательствам, предусмотренным в ст. 74 УПК РФ, не отвечают. Позже в своем Обзоре Верховный Суд Республики Хакасия высказался о том, что «при возбуждении ходатайств органами предварительного расследования и рассмотрении их в суде не всегда учитываются требования ч. 1 ст. 108 УПК РФ, устанавливающие, что решение суда об избрании меры пресечения не может обосновываться данными, не проверенными в судебном заседании, в частности, результатами оперативно-розыскной деятельности, представленными в нарушение требований ст. 89 УПК РФ. Положения ст. 89 УПК РФ запрещают использовать в процессе доказывания результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам» [5].

Встречаются и такие решения, в которых суды первой инстанции вообще не вникают в детали того, какие конкретно материалы ОРД позволили прийти к выводу о необходимости заключения обвиняемого (подозреваемого) под стражу, а лишь ограничиваются формулировкой о том, что «представленные следователем материалы свидетельствуют о достаточности данных, подтверждающих обоснованность подозрения». Как следствие, подобные решения отменяются судами второй инстанции.

К примеру, Ковылкинский районный суд Республики Мордовия в своем постановлении, удовлетворяя ходатайство следователя о заключении под стражу обвиняемого Л., вывод о том, что он скроется от предварительного следствия, обосновал «имеющимися достаточными данными в виде оперативной информации о намерении Л. выехать в г. Москву». В последующем это судебное решение было отменено Верховным Судом Республики Мордовия в апелляционном порядке на том основании, что суд не привел в постановлении каких-либо конкретных фактических данных, не проверил и не дал надлежащей оценки оперативной информации, на наличие которой ссылался следователь [7].

В рассматриваемой ситуации суд, с одной стороны, не отвергает использование результатов ОРД при принятии решения о заключении под стражу. С другой стороны, суд не находит достаточным обоснование такого решения одними лишь оперативными сведениями, в связи с чем требует одновременно наличия конкретных фактических данных, под которыми подразумевает процессуальные доказательства.

Приведенные примеры в ряде схожих других позволяют в достаточной степени убедиться в том, что реализация ч. 1 ст. 108 УПК РФ действительно осложняет вопрос, связанный с определением допустимых пределов обоснованности результатами ОРД принимаемых решений об избрании анализируемой меры пресечения. Неоднозначное толкование содержащихся в ч. 1 ст. 108 УПК РФ требований, очевидно, может повлечь за собой незаконное ограничение права лица на свободу и личную неприкосновенность, гарантированного ст. 22 Конституции РФ.

Для понимания масштаба наличествующей в судебно-следственной практике проблемы достаточно обратиться и к официальной статистке за последние три года. Так, в 2016 г. судами рассмотрено 136 580 ходатайств о применении названной меры пресечения, из них удовлетворено 123 000 ходатайств; в 2017 г. судами рассмотрено 126 383 таких ходатайств, из которых удовлетворено 55 113; в 2018 г. количество рассмотренных ходатайств о применении меры пресечения в порядке ст. 108 УПК РФ составило 113 141, из которых удовлетворено 102 165 ходатайств [11].

Исходя из приведенных статистических показателей, а также опираясь на мнение экспертов-анали- тиков, приходится с сожалением утверждать о том, что за последние годы наметилась стабильная тенденция, когда из десяти подобных ходатайств удовлетворяются девять и лишь только в одном суды отказывают органам предварительного расследования [1].

С учетом сложившегося положения дел все же не стоит проявлять излишнюю категоричность в вопросе использования результатов ОРД при принятии решения об избрании анализируемой меры пресечения, ведь они нередко обладают высоким познавательным потенциалом, позволяющим своевременно и верно обосновать необходимость заключения обвиняемого (подозреваемого) под стражу.

Разрешить обозначенную проблему, на наш взгляд, позволит внесение уточнений в содержание ч. 1 ст. 108 УПК РФ. В частности, нами предлагается скорректировать обозначенное законодательное положение путем исключения из него двойного отрицания (двух частиц «не»), изложив в следующей редакции: «При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. Такими обстоятельствами могут являться данные, проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в соответствии с требованиями статьи 89 настоящего Кодекса» [8, c. 22].

При этом заметим, что логика скорректированного нами положения отнюдь не означает того, что результаты ОРД вопреки доказательствам будут использоваться в качестве основных сведений, обосновывающих решение об избрании меры пресечения в порядке ст. 108 УПК РФ. Предложенная редакция нормативного предписания призвана нивелировать неопределенность его понимания и выработать рациональный подход к определению допустимых пределов обоснованности результатами ОРД принимаемых решений об избрании анализируемой меры пресечения в зависимости от следующих судебноследственных ситуаций.

Первая ситуация характеризуется условиями планового характера, когда орган предварительного расследования располагает необходимым количеством времени, позволяющим в достаточной степени сформировать фактологическую основу постановления о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Здесь использование результатов ОРД предполагается исключительно в качестве второстепенной информации, в совокупности дополняющей доказательства, тем самым подтверждая наличие обоснованного подозрения. Стоит отметить, что второстепенное значение результатов ОРД ни в коем случае не должно отразиться на их качестве, вызывать и малейшего сомнения в достоверности и законности получения оперативных сведений. Результаты ОРД должны позволять осуществить их надлежащую проверку (в условиях состязательного судебного разбирательства), прежде чем использовать в совокупности с фактическими данными, устанавливающими основание решения суда об избрании меры пресечения в порядке ст. 108 УПК РФ.

Если результаты ОРД были получены при проведении негласных ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных законом), то проверке подлежат как разрешение на проведение таких мероприятий, так и их фактическая обоснованность [3].

Вторая ситуация характеризуется условиями быстроты и необходимостью своевременного принятия решения о заключении под стражу. Так, в условиях нехватки времени (к примеру, в конце срока задержания подозреваемого), когда быстро получить дополнительные доказательства (допустим, результаты судебной экспертизы), подтверждающие обоснованность подозрения, не представляется возможным, на наш взгляд, целесообразно использование результатов ОРД. Однако следует оговориться, что, во-первых, такие результаты ОРД должны быть достоверны, убедительны и указывать на необходимость избрания именно данной меры пресечения. Во-вторых, оперативные сведения могут стать лишь «временным» средством установления фактического основания решения об избрании меры пресечения, предусмотренной ст. 108 УПК РФ, чтобы обеспечить процессуальную доступность подозреваемого [8, c. 22]. Далее они должны подлежать обязательному пересмотру через непродолжительное время уже путем исследования конкретных фактических данных, извлеченных из источников, на которые указывают результаты ОРД. В этой связи органам предварительного расследования в постановлении о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу рекомендуется указывать срок, на который избирается мера пресечения. Полагаем, что данный срок должен составлять 10 суток, поскольку рассматриваемая ситуация применима лишь в отношении подозреваемых. Думается, что десятидневного срока будет вполне достаточно, чтобы собрать недостающие доказательства, позволяющие в совокупности с имеющимися результатами ОРД не только вновь осуществить их пересмотр, но и обосновать необходимость дальнейшего продления срока содержания под стражей обвиняемого.

Обозначенный период времени при наличии указанных обстоятельств будет служить гарантией обеспечения принципа разумного срока на период избранной меры пресечения в порядке ст. 108 УПК РФ.

Сходную позицию занял и Европейский Суд по правам человека. В своем постановлении по делу «Александр Макаров против Российской Федерации» ЕСПЧ рассмотрел конкретную ситуацию, когда суд обосновал свой вывод о том, что обвиняемый может скрыться, данными, содержащимися в справке ФСБ, осуществлявшей оперативно-разыскное сопровождение дела, включающей оперативную информацию о наличии рисков того, что обвиняемый скроется, в силу чего в свете тяжести обвинений и серьезной информации, представленной сотрудниками ФСБ, судебные власти обоснованно решили, что существовал риск того, что заявитель скроется от правосудия. Поэтому продление срока содержания заявителя под стражей на короткий период времени изначально было обосновано и давало органам предварительного расследования время для проверки информации, представленной сотрудниками ФСБ, и сбора доказательств, подтверждающих эту информацию. Однако по прошествии времени простое наличие информации без всяких подтверждающих ее доказательств неизбежно становилось все менее приемлемым фактором [10].

Очевидно, что обозначенные нами предложения невольно актуализируют проблему практики уголовного судопроизводства, которая связана с усложнением процедуры избрания меры пресечения в порядке ст. 108 УПК РФ. Ведь необходимость дополнительного вынесения следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о продлении срока содержания под стражей и рассмотрения его вновь судом неизбежно повлечет за собой лишние временные затраты и организационно-технические трудности. Однако одно несомненно, что такой порядок будет соответствовать обеспечению общеправовых ценностей, установленных на международно-правовом и конституционном уровнях.

Литература

Дугаров Т.Г. Проблемные аспекты в деятельности следственных и судебных органов при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу // Научное сообщество студентов XXI столетия. Общественные науки: мат-лы LIII международной студенческой научно-практ. конф-ции. № 5 (52). URL: https://sibac. mfo/archrve/social/5(52).pdf (дата обращения: 09.06.2019).

Курс уголовного процесса / под ред. д.ю.н., проф. JI.B. Головко. М.: Статут, 2016. 1278 с.

О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: постановление Пленума Верховного Суда от 31.10.1995 № 8 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 2.

О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога [Электронный ресурс]: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 (ред. от 24.05.2016). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

Обзор судебной практики Верховного суда Республики Хакасия о рассмотрении судами ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей в 2017 г. URL: http://vs.hak.sudrf.m/modules.php?name=docum_sud&id=346 (дата обращения: 30.09.2019).

Обзор судебной практики рассмотрения судами ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 18 января 2017 г.) [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

Обобщение практики применения судами Амурской области требований закона при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и её продлении, домашнего ареста, запрета определённых действий и залога в первом полугодии 2018 года. URL: http://oblsud.amr.sudrf.ru/modules.php?name=docum_sud&id=204 (дата обращения: 30.10.2019).

Пашаева Э.Х. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при принятии процессуальных решений (на примере уголовных дел о незаконном сбыте наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2017.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации. Бюллетень 2014 г. № 2 // Сайт ВС РФ. URL: http:// www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=9175 (дата обращения: 10.10.2016).

По делу «Александр Макаров (Aleksandr Makarov) против Российской Федерации» (жалоба № 15217/07) [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 12.03.2009. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

Сведения о рассмотрении судами общей юрисдикции ходатайств о применении меры пресечения в виде заключения под стражу за январь-декабрь с 2016 по 2018 гг. // Официальный сайт Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации. URL: http://www.cdep.ru/mdex.php?id=79&item=4891 (дата обращения: 09.06.2019).

Ушаков Дмитрий Николаевич // Википедия, свободная энциклопедия. URL: http://ru.wikipedia. org/?oldid=10529869 (дата обращения: 05.06.2019).

Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2008. 240 с.

Размещено на Allbest.ru