Провокация в контексте оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент": теоретико-методологические проблемы

Размещено на http://www.allbest.ru/

Провокация в контексте оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент»: теоретико-методологические проблемы

Deputy chief of the east siberian institute of the ministry of internal affairs of russia (by service organization)

Черкашин Роман Николаевич

Заместитель начальника Восточно-Сибирского института МВД России (по организации службы)

Cherkashin Roman Nikolaevich

Введение: Вопросы тактики и методов проведения ОРМ является наиболее дискуссионной в юридической науке. Критерии правомерности действий сотрудников, рамки закона, границы, отделяющие законные формы и методы от провокации, во многом зависят от подхода исследователей к пониманию фундаментальных принципов и категорий психологии, философии, юриспруденции. Выделение критериев, правовых оснований различных этапов проведения ОРМ «оперативный эксперимент», позволяет снизить риски обвинения в провокации, участников ОРМ «оперативный эксперимент».

Материалы и методы: нормативную основу исследования составили уголовно-процессуальное и оперативно-розыскное законодательство Российской Федерации, ведомственные нормативные правовые акты правоохранительных органов РФ.

Методологической основой исследования является всеобщий диалектический метод научного познания, а также анализ, синтез, дедукция, индукция. Использовались также такие частно-научные методы, как системно-структурный-для исследования основ построения оперативно-розыскной характеристики понятия провокации.

Результаты исследования позволили обозначить теоретико-методологические проблемы провокации при проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент»

Выводы и заключения: сформулирован вывод о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий провокацию, как незаконный метод, следует рассматривать предметно, исходя из содержания конкретного ОРМ. Характер действий, совершаемых участниками ОРМ, которые можно оценить, как провокацию, различен в процессе реализации того или иного ОРМ.

Ключевые слова: Законность, оперативно-розыскное мероприятие, оперативный эксперимент, провокация, свобода выбора.

PROVOCATION IN THE CONTEXT OF THE INVESTIGATIVE AND SEARCH EVENT "STING OPERATION": THEORETICAL AND METHODOLOGICAL PROBLEMS

Introduction: The issues of tactics and methods of conducting investigative and search actions are the most debatable in legal science. The criteria for the legality of employees ' actions, the scope of the law, and the boundaries that separate legal forms and methods from provocation largely depend on the approach of researchers to understanding the fundamental principles and categories of psychology, philosophy, and jurisprudence. The identification of criteria and legal grounds for the various stages of the "sting operation" allows reducing the risks of being accused of provocation, participants of this operative experiment.

Materials and Methods: the normative basis of the study was formed by the criminal procedure and operational-search legislation of the Russian Federation, departmental normative legal acts of law enforcement agencies of the Russian Federation.

The methodological basis of the research is the universal dialectical method of scientific knowledge, as well as analysis, synthesis, deduction, and induction. We also used such private-scientific methods as system-structural-to study the basics of constructing operational-search characteristics of the concept of provocation.

Results of the Study: allowed us to identify the theoretical and methodological problems of provocation during the investigative and search event "sting operation".

Findings and Conclusions: the conclusion is formulated that when conducting operational search activities, provocation, as an illegal method, should be considered objectively, based on the content of a specific investigative and search action. The nature of the action committed by the participants of the investigative events, which can be assessed as a provocation, differs in the process of implementing a particular investigative and search actions.

Keywords: Legality, operational search event, operational experiment, provocation, freedom of choice.

Истоки провокации, как юридической категории, берут свое начало еще в Древнем Риме. Со временем, содержание и смысл понятия провокации изменился. В отличие от Древнего Рима, где провокация рассматривалась в качестве понятия, используемого в рамках гражданского права и процесса, в отечественной науке права, провокация рассматривается, как правило, в рамках уголовно-правовой тематики. В современной юридической науке, когда речь заходит о провокации, чаще всего, под ней понимают незаконный метод, используемый правоохранительными органами для получения доказательств.

Провокация, понятие многогранное [1, с. 20-35]. Содержание и признаки провокации, критерии, позволяющие формально определить и разграничить законные действия от провокации, носят дискуссионный характер. Практический интерес для исследователей представляют вопросы законности действий должностных лиц при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее-ОРМ), в частности, ОРМ «оперативный эксперимент» [2, с. 39-42].

Предметом анализа являются дозволения и запреты в процессе проведения ОРМ «оперативный эксперимент», характеристика конкретных действий (бездействия), позволяющие объективно считать законной деятельность сотрудников, проводящих ОРМ. Среди вопросов соблюдения законности в процессе подготовки и реализации ОРМ, особый интерес представляет проблема провокации, как недопустимого метода получения доказательств, прямо запрещенного законодателем См.: статья 5. Федерального закона от 25.12.2008 года № 144-ФЗ (с изменениями и дополнениями) «Об оперативно-розыскной деятельности» [Электронный ресурс] - Доступ из СПС «Консультант плюс». 2021..

Первоочередной (исходя из этапов проведения ОРМ «оперативный эксперимент») проблемой, на которую обращают внимание исследователи, является выделение критерия обоснованности начала проведения ОРМ. В качестве такого признается получение компрометирующей информации об объекте. Как считает С.Д. Демчук, наличие обоснованного подозрения выступает существенным признаком правомерности ОРМ. Важное место в обосновании законности действий, по мнению ученого, отводится источнику получения информации, сведения о котором должны содержаться в материалах оперативной проверки [3, с. 108].

Соглашаясь с возможными источниками получения информации, перечисленными в научной литературе, необходимо выделить источник, на который, по каким-то причинам, практически не обращают внимания, не упоминают в исследованиях, который остается во многом недооцененным.

На наш взгляд, в качестве свидетельства, доказательства обоснованности и правомерности ОРМ, позволяющего максимально исключить обвинения в незаконности действий, являются сведения, поступившие из открытых источников, прежде всего, средств массовой информации (далее-СМИ). Материалы СМИ, позволяют, основываясь на фактах, сделать вывод об обоснованном подозрении, получить посредством СМИ сведения о заинтересованных действиях взяткополучателя.

Информация, размещенная в СМИ в этом контексте, может выступить не только основанием проведения проверки, но и быть источником обоснованного подозрения. Информация о предполагаемом коррупционном поведении должностных лиц, заключении государственных контрактов по завышенным ценам, некачественном проведении или отсутствии проведения работ и оказания услуг с составлением актов выполненных работ должностными лицами, сведения, объективно вызывающие, как пишет С.Д. Демчук, «обоснованное подозрение».

Мониторинг СМИ позволяет сделать вывод о систематическом размещении сообщений подобного характера, которые могут быть положены в качестве повода и основания подготовки к проведению ОРМ «оперативный эксперимент».

Дискуссионным вопросом остается поиск и определение границ законности и правомерности действий организаторов и участников ОРМ «оперативный эксперимент», направляющих действия взяткодателя, создающих во многом искусственную ситуацию в процессе проведения ОРМ.

Отсутствие ясных критериев, позволяющих со всей определенностью отделить провокацию от законных действий, является, пожалуй, одним из самых сложных аспектов проблемы. В разное время этот вопрос становился предметом пристального внимания ученых. Условия правомерного проведения оперативного эксперимента при документировании взятки рассматривают В.А. Голушко, А.С. Малахов [4, с. 3334]. Как считают исследователи: «Отсутствие четко определенных границ провокации от правомерно созданных условий при проведении оперативного эксперимента создает определенные трудности на практике» [5, с. 32].

Предложение относительно параметров и критериев, позволяющих разграничить правомерное действие правоохранителей от провокационного, противоправного выделяет С.Д. Демчук [6, с. 108].

Гипотетически, исключить вероятность провокации, возможно в случае подтверждения согласия проверяемым лицом, произвести определенные действия (получить взятку, реализовать запрещенные вещества) в момент непосредственного получения вознаграждения или в процессе обсуждения вопросов получения вознаграждения, происходящих под контролем оперативных сотрудников. оперативный эксперимент провокация розыскной

Доказательством беспристрастности, процессуального нейтралитета, могли быть стать соответствующие лексические конструкции, используемые вероятным получателем взятки в ходе общения. Такой подход, конечно, имеет и свои недостатки. Во-первых, осуществление контроля переговоров возможно после обращения лица в правоохранительные органы с заявлением о готовящемся противоправном деянии. Во-вторых, не стоит недооценивать юридическую компетентность, предполагаемого взяткополучателя, допущение возможности обращения взяткодателя в правоохранительные органы и осуществление последующего контроля его действий. Проявляя осторожность, объект ОРМ, может избрать внешнюю поведенческую модель и использовать лексические конструкции, не позволяющие со всей определенностью квалифицировать его действия, как противоправные. В-третьих, стремление в ходе ОРМ «оперативный эксперимент» получить согласие взяткодателя на получение вознаграждения, обсуждение деталей получения взятки, может вызвать обоснованные подозрения последнего относительно осуществления внешнего контроля, привести к «незапланированному» отказу от получения взятки.

Непосредственно из проблемы законности действий сотрудников в процессе проведения ОРМ «оперативный эксперимент» вытекает другая, на наш взгляд, не менее значимая. Исходя из возможности провокационных действий при проведении ОРМ, в том числе и «оперативный эксперимент», некоторые исследователи ставят вопрос о возможности исключения ответственности объекта ОРМ в случае провокационных действий сотрудников полиции. Существующие на этот предмет точки зрения, как и на вопрос определения границ между правомерным оперативным экспериментом и уголовно запрещенной провокацией ранее были рассмотрены А.В. Савин- ским [7, с. 23-28].

Привлекательная с позиции защиты прав и свобод человека, общеправовых принципов (презумпции невиновности и т.д.), которые мы разделяем в полной мере, при более тщательном анализе, эта идея оказывается уязвима для критики, вызывает определенные возражения.

Предположим, данная точка зрения верна. В этом случае, если следовать общей логики, получается, что взяткополучатель выступает в определенном смысле, в пассивной роли, изначально беспомощного, ведомого, лишенного сознательного выбора. В сущности, положение о провокации как обстоятельстве, освобождающем от ответственности за совершение преступления, исходят не столько из юридической, сколько психологической интерпретации сущности человека, понимании психических процессов. Вместе с тем, даже психологические теории личности, признают за человеком инициативу, свободу выбора, наличие воли, которые могут быть подвержены деформации и трансформации в определенных, исключительных условиях, прежде всего, ограничения свободы, применения мер физического и психического насилия.

Анализируя процесс проведения ОРМ «оперативный эксперимент», необходимо отметить, что процедура получения взятки не носит насильственного характера, и взяткополучатель имеет возможность отказаться от совершения противоправного деяния, сообщить о возможных фактах угроз, шантажа еще до получения незаконного вознаграждения. Как верно отмечает В.Н. Борков, «В отличие от лица, причиняющего вред под воздействием физического или психического принуждения, провоцируемому никто не угрожает, его воля свободна» [8, с. 114].

Согласно требованиям статьи 9 Федерального закона от 25.12.2008 г. №273-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О противодействии коррупции», «Государственный или муниципальный служащий обязан уведомлять представителя нанимателя (работодателя), органы прокуратуры или другие государственные органы обо всех случаях обращения к нему каких-либо лиц в целях склонения его к совершению коррупционных правонарушений» Федеральный закон от 25.12.2008 года № 273-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О противодействии коррупции» [Электронный ресурс] - Доступ из СПС «Консультант плюс». 2021..

Должностной статус взяткополучателя априори предполагает определенный образовательный уровень, наличие морально-волевых качеств, здоровой психики, подразумевает знание закона не как фикции, а как профессиональной составляющей служебной деятельности.

Юридические познания, понимание ответственности за совершение противоправных действий, являются доказательством сознательного выбора. Не раскрывая эмоционально-волевую сторону провокационных действий, сторонники этой точки зрения, делают акцент на формальной стороне провокации. Ученые, считающие возможным освобождение объекта ОРМ от ответственности (в случае наличия обстоятельств, указывающих на наличие провокации со стороны оперативных сотрудников), при рассмотрении вопросов проведения ОРМ, в частности ОРМ «оперативный эксперимент», не увязывают невиновность объекта с обязанностью должностного лица, сообщить о факте обращения с целью склонения к противоправным действиям.

Законодатель, в этом смысле, более практичен, закрепляя механизм защиты добросовестных служащих, алгоритм и модель антикоррупционного поведения, предусматривая юридическую ответственность, возможность наказания настойчивого инициатора взятки.

С.Д. Демчук безусловно на наш взгляд прав в этом отношении, верно указывая, что «...невозможно спровоцировать совершение преступления лицом, внутренне (субъективно) не готовым к этому.. ,»[9, с. 109].

Взгляд на добровольность и сознательность поведения вероятного объекта ОРМ, как ключевого фактора в процессе оценки и квалификации действий объекта, разделяет большинство исследователей.

Учитывая объективную возможность отказа от получения взятки со стороны объекта, для квалификации действий оперативных сотрудников, выступающих в качестве организаторов и участников ОРМ «оперативный эксперимент», как провокация, необходимо сочетание очень многих условий и признаков одновременно.

Распространенная в научной литературе по данной проблематике позиция о сознательности и добровольности действий подозреваемого, ничтожности аргумента провокации, как какой-то неизбежности, элемента внушения и психологического воздействия со стороны лица, участвующего в оперативном эксперименте, своего рода «обстоятельств непреодолимой силы» не находит поддержки и в общей теории права. В действующей системе права лицо наделено свободой воли и действий, за исключением случаев невменяемости и совершения действий при непосредственной угрозе жизни и здоровью.

В тоже время следует выразить сомнение относительно позиции С.Д. Демчука, считающего, что «.соблюдение всех критериев законности ОРМ с целью исключения провокации преступления снижает «коэффициент полезного действия».. .поскольку требуется более тщательная подготовка ОРМ, вследствие чего увеличиваются затраты необходимых сил и средств.[10, с. 108]. Основой мировоззрения и практических действий сотрудников, принимающих участие в организации и реализации ОРМ «оперативный эксперимент» должна быть Конституция Российской Федерации, закрепляющая основные права и свободы. Позиция законодателя на соблюдение прав граждан, законности при проведении ОРМ, совершенно обоснована и отражает главное направление на создание правового государства и общества. Тщательная подготовка ОРМ, имеет своим следствием исключительно качественное закрепление доказательств совершения преступления, снижает вероятность прекращения производства по уголовному делу по причине процессуальных нарушений, недостаточности улик, усиливает позицию обвинения в судебном процессе и исключает вынесение оправдательного приговора.

Ориентир на повышение роли и значения законности продиктован, среди прочего, и необходимостью учета прецедентной практики Европейского суда по правам человека по данной категории дел. [11, с. 48-59]

Еще одной «претензией» к использованию провокации как метода оперативной работы, помимо его формального запрета, является вред причиняемый государству и общественным отношениями вследствие провокации. Это мнение обоснованно не разделяет В.Н. Борков. На взгляд исследователя: «.реальный вред нормальному функционированию государства, при провокации получения или дачи взятки причинить сложно». [12, с. 115]

Теоретические разногласия относительно природы и сущности провокации в юридической науке, возможности, и даже, в некоторых случаях, допустимости ее использования, не могут изменить догмы права, положения о запрете провокации, зафиксированного законом.

Гипотетически, возможный путь полного искоренения провокации, ее отдельных элементов из арсенала оперативных сотрудников, является запрет на осуществление оперативно-розыскных мероприятий, содержание которых потенциально предполагает использование провокации: «проверочная закупка», «оперативное внедрение», «оперативный эксперимент». Научный взгляд и просто здравый смысл, позволяют сделать вывод, что реализация на практике подобного положения, приведет к непредсказуемым последствиям, нанесет существенный вред общественным интересам.

Критически оценивая возможность трансформации провокации в некую сложившуюся систему, считая провокацию, скорее исключением, юридической девиацией, одновременно не следует недооценивать возможность использования этого метода в оперативно-розыскной деятельности.

Умеренный вариант снижения значения и роли провокации, видится в постепенном изменении подхода к оценке доказательств совершения преступлений. Результаты ОРМ «оперативный эксперимент» должны рассматриваться и приниматься в комплексе и взаимосвязи с иными доказательствами противоправной деятельности должностных лиц.

Исследование предметов и документов может, как предварять «оперативный эксперимент», так и проводиться после его проведения. Результаты, полученные в ходе изучения документов, позволяют расширить доказательственную базу, усиливают позицию обвинения в судебном процессе. Как правило, объект ОРМ, не может не оставить «следов», в виде подписанных документов, разрешений, актов и т.д.

Рассмотрение провокации в контексте ОРМ «оперативный эксперимент» позволяет сделать и некоторые выводы, применительно к другим формам ОРМ, с потенциальными высокими рисками провокации.

Провокацию, как незаконный метод, следует рассматривать предметно, исходя из содержания конкретного ОРМ. Характер действий, совершаемых участниками ОРМ, которые можно оценить, как провокацию, различен в процессе реализации того или иного ОРМ.

Модель, алгоритм активных действий или относительного бездействия, которые можно квалифицировать как провокация, в процессе реализации ОРМ «проверочная закупка», «оперативное внедрение», «оперативный эксперимент» существенно различаются.

Проблема провокации характеризуется широкой палитрой взглядов ученых и практиков. С одной стороны, исследователи соглашаются в незаконности провокации как метода получения доказательств, с другой, оставляют за провокацией «право» на существование, признавая в качестве метода выявления и пресечения общественно опасных деяний, защиты интересов государства и общества. Расхождения возникают при оценке законности конкретных действий, границ дозволенного, рамок служебных полномочий сотрудников, прав и законных интересов объектов проведения ОРМ «оперативный эксперимент».

Рассмотренные критерии и основания правомерности отдельных этапов (начала и непосредственно процесса проведения ОРМ) «оперативный эксперимент» позволят снизить риски использования провокации как незаконного метода получения доказательств.

Библиографический список

Васильев Д.А., Задорожнюк И.Е. Провокация: неопределенность понятия и не- устранимость феномена // Человек. 2016. № 3. С. 20-35.

Румянцев Н.В. Оперативный эксперимент как оперативно-розыскное мероприятие // Человек: преступление и наказание. 2018. № 1. (26). С. 39-42.

Демчук С. Д. И вновь о провокации преступления // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2015. № (32). С. 103-110.

Галушко В.А., Малахов А.С. Провокация при проведении оперативного эксперимента // Научный вестник Омской академии МВД России. 2016. № 3 (62). С. 33-34.

Галушко В.А., Малахов А.С. Провокация при проведении оперативного эксперимента // Научный вестник Омской академии МВД России. 2016. № 3 (62). С. 32.

Демчук С.Д. И вновь о провокации преступления // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2015. № (32). С. 108.

Савинский А.В. О соотношении оперативного эксперимента, провокации и обстоятельств, исключающих преступность деяния // Сибирские уголовно-процессуальные и криминалистические чтения. 2018. № 3 (21). С. 23-38.

Борков В.Н. Жертва оперативной провокации или преступник // Вестник Санкт- Петербургского университета МВД России. 2020. № 2 (86). С. 114.

Демчук С.Д. И вновь о провокации преступления // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2015. № (32). С. 109.

Демчук С.Д. И вновь о провокации преступления // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2015. № (32). С. 108.

Кольцов Д.В. Требования прецедентной практики Европейского суда по правам человека к проведению оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» // Труды Академии управления МВД России. 2019. № 3 (51). С. 4859.

Борков В.Н. Жертва оперативной провокации или преступник // Вестник Санкт- Петербургского университета МВД России. 2020. № 2 (86). С. 115.

Bibliographic references

Vasiliev D.A., Zadorozhnyuk I.E. Provocation: the uncertainty of the concept and the inevitability of the phenomenon // Human. 2016. No. 3. p. 20-35.

Rumyantsev N.V. Operational experiment as an operational-search measure // Human: crime and punishment. 2018. No. 1. (26). p. 39-42.

Demchuk S.D. And again about the provocation of the crime // Legal science and law enforcement practice. 2015. No. (32). S. 103-110.

Galushko V.A., Malakhov A.S. Provocation during an operative experiment // Scientific Bulletin of the Omsk Academy of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2016. No. 3 (62). S. 33-34.

Galushko V.A., Malakhov A.S. Provocation during an operative experiment // Scientific Bulletin of the Omsk Academy of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2016. No. 3 (62). P. 32.

Demchuk S.D. And again about the provocation of the crime // Legal Science and Law Enforcement Practice. 2015. No. (32). P. 108.

Savinsky A.V. On the correlation of an operational experiment, provocation and circumstances excluding the crime of an act // Siberian criminal procedural and criminalistic readings. 2018. No. 3 (21). p. 23-38.

Borkov V.N. A victim of an operational provocation or a criminal // Bulletin of the St. Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2020. No. 2 (86). P. 114.

Demchuk S.D. And again about the provocation of the crime // Legal Science and Law Enforcement Practice. 2015. No. (32). P. 109.

Demchuk S.D. And again about the provocation of the crime // Legal Science and Law Enforcement Practice. 2015. No. (32). P. 108.

Koltsov D.V. The requirements of the case law of the European Court of Human Rights to the conduct of operational-search measures "test purchase" and "operational experiment" // Proceedings of the Academy of Management of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2019. No. 3 (51). p. 48-59.

Borkov V.N. A victim of an operational provocation or a criminal // Bulletin of the St. Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2020. No. 2 (86). P. 115.

Размещено на Allbest.ru