О концепции защиты прав потребителей цифровых финансовых услуг

Размещено на http://www.allbest.ru/

О КОНЦЕПЦИИ ЗАЩИТЫ ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ ЦИФРОВЫХ ФИНАНСОВЫХ УСЛУГ

Л.Г. Ефимова, доктор юрид. наук, профессор

Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина

О.Б. Сиземова, доктор юрид. наук, профессор

Национальный исследовательский Нижегородский государственный университет имени Н.И. Лобачевского

В статье на основе сравнительного анализа законодательства развитых зарубежных стран и России предложены подходы к построению действенной концепции защиты прав потребителей цифровых финансовых услуг. Диагностируется ряд проблем законодательства и правоприменительной практики в этой сфере, предлагаются пути их решения. Рассматривается система мер, направленных на преодоление фактического неравенства потребителей финансовых услуг и операторов обмена цифровых финансовых активов с целью построения действенной модели защиты прав и интересов потребителя финансовых услуг в цифровой среде.

Ключевые слова: смарт-контракт, цифровые финансовые активы, Банк России, потребительский надзор в области цифровых технологий.

G. Efimova, Doctor of Juridical Sciences, professor Kutafin Moscow State Law University

O.B. Sizemova, Doctor of Juridical Sciences, professor Lobachevsky State University of Nizhny Novgorod

ON THE CONCEPT OF THE PROTECTION OF THE RIGHTS OF CONSUMERS OF DIGITAL FINANCIAL SERVICES

Based on a comparative analysis of the legislation of developed foreign countries and Russia, the authors of the article suggest approaches to building an effective concept of protecting the rights of consumers of digital financial services. A number of problems of the legislation and law enforcement practice in this sphere are diagnosed, ways of their decision are offered. The article considers a system of measures aimed at overcoming the actual inequality of consumers of financial services and operators of exchange of digital financial assets in order to build an effective model of protection of the rights and interests of consumers of financial services in the digital environment.

Key words: smart contract, digital financial assets, the Central Bank of the Russian Federation, consumer supervision in the field of digital technologies.

Сектор финансовых услуг находится в самом центре цифровой революции [8, с. 587], поэтому финансовые активы чаще всего становятся объектом дематериализованных договорных отношений в области цифровых финансовых технологий. Обладающим всеми инструментами профессиональной оценки рисков и пресечения злоупотреблений финансовым институтам специальная защита не требуется. Потребители цифровых финансовых услуг - физические лица, напротив, нуждаются в особых мерах, направленных на устранение дисбаланса, пресечение манипулирования их поведением, предотвращение финансовых потерь.

В сфере оказания цифровых финансовых услуг потребителям уже сегодня можно выделить ряд проблем. В частности, проблема информационной диспропорции, т.е. предоставления неполной информации о финансовом продукте и о программном обеспечении профессиональными операторами обмена цифровыми финансовыми активами, приводит к тому, что оценивание потребителем самого финансового продукта подменяется оцениванием интерфейса сайта на предмет легкости доступа к его получению. Более того, разрабатывающие смарт-контракты профессиональные операторы обмена цифровыми финансовыми активами заинтересованы не в защите интересов и прав потребителей финансовых услуг, а в росте количества клиентов, использующих цифровые финансовые технологии. Большая доля анонимности данных отношений не позволяет в полной мере использовать судебный порядок защиты [2], поскольку у потребителя возникают трудности с поиском доказательств факта заключения смарт-контракта, его содержания, исполнения, назначением судебной экспертизы. Следует также признать невозможность применения реституции для восстановления прав потребителя цифровых финансовых услуг в судебном порядке.

И наконец, сфера цифровых финансовых услуг широко известна компьютерными мошенничествами, системными сбоями и ошибками компьютерного программирования.

Ситуацию усугубляет практически повсеместная компьютерная и правовая неграмотность населения, стимулирующая финансовые институты к внедрению ненадлежащих практик оказания финансовых услуг [2]. Однако следует учитывать, что потребитель не будет столь же финансово грамотным, как и сотрудник финансового института, обладать такой же компьютерной грамотностью, как и профессиональные операторы обмена цифровыми финансовыми активами.

Все это приводит к повышению риска потребительского банкротства за счет необдуманных действий потребителя, находящегося под влиянием иллюзии о том, что в компьютерном мире не только проще заключить договор, но и «отсутствуют обязательства» [6, с. 35].

Таким образом, цифровая экономика, основанная на использовании данных в цифровой форме, требует не только устранения имеющихся правовых «барьеров ее развития, но и установления ряда новых ограничений, обусловленных спецификой цифровой формы, в целях обеспечения баланса интересов и пресечения противоправного поведения в отношении потребителей цифровых финансовых услуг» [5, с. 21].

Законодательство о защите прав потребителей финансовых услуг в области цифровых технологий должно предусматривать систему мер, направленных на преодоление фактического неравенства потребителей финансовых услуг и операторов обмена цифровых финансовых активов. Для построения наиболее эффективной модели защиты прав и интересов потребителя финансовых услуг в цифровой среде следует, с одной стороны, использовать опыт становления законодательства о защите прав потребителей финансовых услуг, а с другой - предусмотреть дополнительные меры, необходимые для минимизации специальных рисков, возникающих в области дематериализированных договорных отношений.

Наиболее разработанным является законодательство о защите прав заемщиков при потребительском кредитовании, правовые средства которого могут быть использованы для разработки законодательства о защите прав потребителей в дематериализованных договорных отношениях.

В Соединенных Штатах о необходимости создания системы потребительского надзора в отношении финансовых институтов заговорили в 50-х годах XX в., после провозглашения так называемого общества потребления. В то время в результате использования агрессивной рекламы, иных недобросовестных практик значительно возросли объемы и число потребительских кредитов, что привело к росту потребительских банкротств. Целью регулирования в то время стало устранение информационной диспропорции между кредитором и заемщиком, что было отражено в измененном федеральном законодательстве U.S. Code, Title 15, Chapter 41 «Consumer Credit Protection». Последние изменения касались предотвращения злоупотреблений при банкротстве и защиты прав потребителей (Bankruptcy Abuse Prevention Consumer Protection Act (BAPCPA) // Pub. L. 109-8. Apr.20. 2005. 119 Stat. 23). и законодательстве штатов о защите прав потребителей финансовых услуг.

Общей идеей изменений стал надзор со стороны судебной системы, уполномоченных органов, специализированных общественных организаций за «поведением» финансовых институтов в отношении своих клиентов - физических лиц. Предметом надзора является добросовестность финансового института, а именно его забота о заемщике (нужен ли ему именно этот банковский продукт, сможет ли он своевременно исполнять обязательства по возврату кредита и уплате процентов и т.д.). С этой целью банк обязан изучить не только финансовое положение клиента и членов его семьи, но и поведенческие привычки, мотивацию потенциального заемщика, удостовериться в том, что заемщик понимает последствия заключения кредитного договора на данных условиях, выяснить иные обстоятельства, прямо или косвенно связанные с возможностью выдачи кредита (займа). Финансовым институтам-нарушителям грозят многомиллионные штрафы, подлежащие зачислению в специальный фонд, средства которого направляются в том числе и на повышение финансовой грамотности населения [7, с. 80].

Единообразная защита прав потребителей на территории стран ЕС обеспечена установлением для финансового института следующих требований См.: Директива № 2008/48/СЕ от 23 апреля 2008 г. Европейского парламента и совета о кредитных соглашениях с потребителями и отмене Директивы № 87/102/ЕЭС.. Во- первых, это комплекс преддоговорных обязательств, в т.ч. требования к рекламе, работе с потребителем по разъяснению условий договора, к оценке кредитоспособности потребителя, в т.ч. к обеспечению доступа к специальным национальным базам данных. Причем преддоговорная «информация - это не только информация о договоре, который следует заключить, а информация о договоре в такой форме и в таком объеме, который позволил бы потребителю сравнить различные предложения кредитной услуги, в которой он заинтересован» [3, с. 437; 1, с. 210]. Помочь ему в этом призваны специальные независимые кредитные посредники.

Директива предусматривает и комплекс обязательств кредитора в процессе исполнения кредитного соглашения, минимальные требования к форме и содержанию кредитных соглашений. Кроме того, ею определен ряд специальных прав заемщика-потреби- теля, в т.ч. право отказаться от договора.

Предусмотрены также надзор за деятельностью финансовых институтов, осуществляемый системой специальных органов и организаций, и санкции за нарушение национальных норм, установленных в соответствии с Директивой № 2008/48/СЕ.

В России система потребительского надзора в сфере финансовых услуг формируется Банком России. В январе 2017 г. он объявил о присоединении к Международной организации по защите прав потребителей финансовых услуг (FinCoNet) The International Financial Consumer Protection. Банк России должен противодействовать недобросовестным практикам финансовых институтов. Однако меры воздействия на их деятельность ограничены только мерами воздействия на репутацию. В частности, предлагается публиковать жалобы потребителей финансовых услуг, определять рейтинг финансовых институтов, исходя из количества жалоб, но штрафы и иные финансовые санкции за внедрение недобросовестных потребительских практик не предусмотрены.

В целом в России реализована патерналистская модель регулирования потребительского кредитования: ограничение принципа свободы договора в отношении кредитора за счет ограничения полной стоимости потребительского кредита; наличие в законе понятия предписанных и недопустимых условий для договора потребительского кредита; наличие правового механизма обеспечения максимальной информированности заемщика об общих и индивидуальных условиях договора, а также механизма ограничения прав кредиторов на всех стадиях заключения и исполнения договора; наличие правила о недопустимости ухудшения положения заемщика-потребителя по сравнению с нормами законодательства и изменения условий договора в одностороннем порядке; наличие в законодательстве правил о специальных правах заемщика, направленных на уменьшение последствий экономического неравенства сторон договора потребительского кредита (займа).

Таким образом, система потребительского надзора в заемных отношениях, направленная на устранение информационного дисбаланса между финансовым институтом и потребителем, предупреждение манипулирования поведением потребителя с помощью недостоверной и неполной информации, начинает формироваться и в РоссииOrganisation (FinCoNet) - международная организация надзорных органов, способствует разумному рыночному поведению и защите потребителей благодаря действенно-.

В Российской Федерации приняты:

- Федеральный закон от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)», в котором реализована патерналистская модель правового регулирования отношений сторон по договору потребительского кредита (займа);

- Федеральный закон от 03.07.2016 № 230 «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях"»;

- Постановление Правительства РФ от 11.08.2017 № 961 «О дальнейшей реализации программы помощи отдельным категориям заемщиков по ипотечным жилищным кредитам (займам), оказавшихся в сложной финансовой ситуации» и другие нормативные акты. Совершенствуется и судебная практика (См., напр., изменения в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»).

В целом Банк России как мегарегулятор российских финансовых институтов формирует систему защиты прав потребителей с учетом выработанных Группой 20 Принципов защиты прав потребителей финансовых услуг Группа 20/ОЭСР, 2011. Разработанные Организацией экономического сотрудничества и развития и Группой 20 «High-level Principles on Financial Consumer Protection» были дополнены «Principles for Innovative Financial Inclusion», созданными Группой 20, а также руководством Всемирного банка «Good Practices for Financial Consumer Protection». Для защиты потребителей от мошеннической и вводящей в заблуждение трансграничной коммерческой практики Организацией экономического сотрудничества и развития разработаны также «Guidelines for Protecting Consumer from Fraudulent and Deceptive Commercial Practices across Borders».. Система принципов базируется на Основных принципах ООН для защиты интересов потребителей, которые в 2015 г. были существенно дополнены в рамках предложений Совета по торговле и развитию Конференции ООН, в т.ч. и разделом J «Финансовые услуги» Приняты 22.12.2015 Резолюцией 70/186 на 81-ом пленарном заседании 70-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН.. Все это подтверждает важность данной сферы, т.к. наблюдается недобросовестная практика поставщиков финансовых услуг и их уполномоченных представителей, в т.ч. при заключении договоров кредитования и реализации финансовых продуктов.

Правительством РФ с учетом международных принципов разработана Стратегия в области защиты прав потребителей Стратегия государственной политики РФ в области защиты прав потребителей на период до 2023 года (Распоряжение Правительства РФ от 28.08.2017 № 1837-р)., для реализации которой утвержден План мероприятий Распоряжение Правительства РФ от 23.03.2018 № 481-р.. В данных документах названы основные субъекты реализации стратегии в сфере защиты прав потребителей финансовых услуг: Банк России, Роспотребнадзор и Министерство иностранных дел России. Последнему предстоит организовать взаимодействие с Межправительственной группой экспертов по законодательству и политике в области защиты прав потребителей Конференции ООН по торговле и развитию, рабочей группой Организации экономического сотрудничества и развития, консультативными органами СНГ и ЕврАзЭС. В сфере регулирования трансграничной предпринимательской деятельности, единого глобального информационного ресурса в области защиты прав потребителей, повышения цифровой грамотности потребителей - с ВТО, и с Группой G 20.

С переходом к цифровой экономике российский регулятор стремится использовать поднадзорные финансовые институты в новых отношениях. В предложенных разными группами разработчиков законопроектах присутствуют в качестве обязательных субъектов специальные посредники, подконтрольные Банку России, что на первый взгляд является разумным.

В частности, согласно проекту Федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» владельцы цифровых финансовых активов вправе совершать сделки с цифровыми финансовыми активами только через профессиональных участников рынка ценных бумаг или организаторов торговли. Предусмотрены также и специальные счета, открываемые профессиональным оператором обмена цифровыми финансовыми активами, являющимся владельцем цифрового кошелька для сделок с цифровыми финансовыми активами неквалифицированных инвесторов. Проектом Федерального закона № 373645-7 «О системе распределенного национального майнинга» предусмотрено, что операции с крипторублем могут осуществляться пользователями через уполномоченный банк с участием профессионального оператора обмена цифровыми финансовыми активами, при этом уполномоченный банк открывает и ведет номинальные счета пользователей. Распоряжения владельца счета, являющегося получателем денежных средств, за аренду вычислительных мощностей совершаются в форме записей в распределенном реестре. Пользователи - физические лица, индивидуальные предприниматели, юридические лица, предоставляющие на возмездной договорной основе часть принадлежащих им вычислительных мощностей для организации деятельности по поддержанию распределенного реестра цифровых транзакций и генерации новых единиц криптовалюты, подлежат обязательной регистрации в распределенном реестре цифровых транзакций, которая осуществляется оператором. Пользователи должны быть зарегистрированы с использованием единой системы идентификации и аутентификации, применяющейся для доступа к государственным информационным системам. Проектом Федерального закона № 419090-7 «Об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге)» установлено, что осуществление инвестиций посредством инвестиционной платформы может производиться только безналичными денежными средствами, которые зачисляются на номинальный счет, открытый оператору инвестиционной платформы. Денежные средства инвесторов, находящиеся на номинальном счете и предназначенные для передачи лицу, привлекающему инвестиции, оператор инвестиционной платформы передает указанному лицу в порядке и сроки, предусмотренные в правилах инвестиционной платформы. Установлены также требования к оператору инвестиционной платформы, к инвестиционной платформе, к лицам, привлекающим инвестиции посредством инвестиционной платформы, а также основы надзора за деятельностью оператора инвестиционной платформы.

С другой стороны, во всех проектах законов так или иначе имеются разного рода ограничения для доступа потребителей к новым технологиям и новым финансовым продуктам. В одних случаях разрешительный порядок доступа потребителей определен через ограничение суммы транзакций, в других - через обязательную регистрацию в специальном уполномоченном финансовом институте или органе Например, проектом Федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» предложено установить ограничения для лиц, не являющихся квалифицированными инвесторами, по сумме приобретенных в рамках одного выпуска токенов - не более пятидесяти тысяч рублей. При этом эмитентом токенов одного выпуска может быть только одно лицо. Проектом Федерального закона № 419090-7 «Об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге)» установлено, что общая сумма инвестиций, привлеченных одним лицом с использованием инвестиционных платформ, в течение календарного года не может превышать сумму, установленную нормативным актом Банка России..

Однако предложенная инициаторами проектов модель регулирования складывающихся в цифровой экономике новых отношений создана без учета особенностей природы технологии блокчейн, предполагающей отсутствие специальных посредников и так называемых «органов доверия» в правоотношениях между субъектами. Именно в этом и заключается, по мнению большинства экспертов и пользователей, ее ценность.

Кроме того, предложенная модель регулирования построена без учета транснационального характера данных отношений, поскольку организаторы платформ, майнеры, участники смарт-контрактов, как правило, находятся в разных юрисдикциях, следовательно, попытки построения механизма правового регулирования в рамках одного государства, группы государств не будут эффективными.

По указанной причине, на наш взгляд, нужна наднациональная, международная модель защиты прав потребителей финансовых услуг в цифровой среде.

Эта модель должна включать элементы сложившихся в мире моделей защиты прав потребителей, а именно:

- модель обязательного уведомления потребителя, в рамках которой коммерческая организация обязывается доводить до сведения потребителя определенную информацию, главным образом о рисках, вытекающих из соответствующих отношений. Важно обеспечить доведение до потребителя информации о высоком риске технических сбоев; риске несанкционированном завладении ключами доступа (компьютерном мошенничестве), а также отсутствии тотального государственного контроля качества работы платформы, построенной с использованием технологии блокчейн, и качества предоставления на ее основе услуг. Например, при краудфандинге качество оценки венчурного проекта виртуальным рейтинговым агентством никак не проверяется. Простота интерфейса и доступность услуг на платформе, построенной с использованием технологии блок- чейн, не гарантируют понимание потребителем всех особенностей данных отношений;

- модель ограничения доступа потребителей к наиболее рискованным цифровым финансовым услугам;

- модель надзора за поведением коммерческой организации в отношениях с участием потребителей (поведенческий надзор).

Учитывая техническую составляющую, эта модель должна включать не только правовые средства, но и технические приемы обеспечения прав потребителей, а также возможности привлечения недобросовестных лиц к реальной ответственности.

Полагаем, что идея создания наднационального мегарегулятора в данном случае не выглядит столь утопичной, учитывая накопленный опыт деятельности различных надзорных органов стран ЕС.

Представляется, что следует начать с разработки проекта Конвенции о защите прав потребителей цифровых финансовых услуг. Работу по подготовке проекта Конвенции могут координировать экспертные комиссии и консультативные органы, уже созданные в рамках Группы 20 и ООН, сферой деятельности которых является разработка правил по защите прав потребителей, а также органы и организации, действующие в сфере цифровых технологий. К разработке данного документа следует привлечь также организации, разрабатывающие правила в сфере коммерческого оборота и взаимодействия коммерческих организаций с государством (возможно, ЮНСИТРАЛ, МБРР, ЕБРР, ICC).

С целью эффективной защиты прав потребителей в цифровой экономике проект должен содержать:

- идею об общих принципах организации участников платформы, созданной с использованием технологии блокчейн, их клиентов и т.п.;

- идею о количественном ограничении практики заключения потребителями смарт-контрактов в сфере финансовых услуг, реализацию которой следует возложить на разработчиков программного обеспечения;

- идею об ограничении или исключении использования сложных смарт-контрактов, поскольку они имеют двусмысленность своих условий, что порождает правовую неопределенность в регулировании;

- идею об обязанности профессионального участника соответствующих цифровых договорных отношений поставить потребителя в известность обо всех рисках, включая сведения об отсутствии возможности расторгнуть и изменить цифровой договор, а также применить правовые последствия его недействительности;

- идею об обязательном перечне запрещенных и предписанных условий цифровых договоров, которые страны - участницы конвенции должны разработать и имплементировать в свое национальное законодательство. Указанный запрет должен быть адресован разработчикам программного обеспечения;

- идею о создании на территориях стран - участниц конвенции системы государственных экспертных учреждений, задачей которых должна стать организация технической экспертизы по спорам из дематериализованных договоров;

- идею о принципах борьбы с компьютерным мошенничеством в сфере использования смарт- контрактов;

- идею о принципах организации претензионной работы и работы финансового омбудсмена. Возможно, следует предписать разработчикам программного обеспечения и организаторам платформ, основанных на технологии блокчейн, создавать и внедрять специальную программу «financial ombudsman», способную распознавать компьютерный код смарт- контракта с целью выявления и разрешения проблемных (спорных) ситуаций в процессе его автоматического заключения и исполнения;

- идею об основных принципах надзора за деятельностью профессиональных участников дематериализованных договорных отношений и разработчиков программного обеспечения. Такой надзор можно возложить на национальные органы стран-участниц, если идея создания наднационального надзорного органа не будет поддержана разработчиками конвенции. Национальные надзорные органы должны взаимодействовать друг с другом.

В силу малой изученности регулируемых общественных отношений проект конвенции может содержать также определения наиболее общих понятий, применяемых в профессиональном IT-сообществе, которые могут иметь правовое значение. Эти понятия могут впоследствии составить основу правового регулирования дематериализованных договорных отношений, что необходимо для унификации их правового регулирования в законодательстве стран - участниц конвенции.

законодательство право цифровой банковский

Литература

1. Вишневский А.А. Институт кредитования в современном банковском праве: структура правового института // Вопросы правоведения. 2013. № 5. С. 208-226.

2. Доклад о дигитализации краткосрочных потребительских кредитов по повышенной ставке.

3. Зарубежное банковское право (банковское право Европейского Союза, Франции, Швейцарии, Германии, США, КНР, Великобритании): монография / отв. ред. Л.Г. Ефимова. М.: Проспект, 2016. 656 с.

4. Ефимова Л.Г., Сиземова О.Б. Правовая природа смарт-контракта // Банковское право. 2019. № 1. С. 2128.

5. Макарчук Н.В. Публично-правовые ограничения использования криптовалют как способ минимизации возможных рисков цифровизации экономики // Право и цифровая экономика. 2018. № 1. С. 21-24.

6. Савельев А.И. Договорное право 2.0: «умные» контракты как начало конца классического договорного права // Вестник гражданского права. 2016. № 3. С. 32-60.

7. Сиземова О.Б., Пчелкин А.В., Мамаков А.М. Сравнительный анализ законодательства о банкротстве физических лиц России и США // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2018. № 5. С. 80-87.

8. Trevor I. Kiviat. Beyond bitcoin: issues in regulating blockchain transactions // DUKE LAW JOURNAL [Vol. 65:569 2015]. Р 569-608.

Размещено на Allbest.ru