Незаконное обналичивание денежных средств: теория и практика адвокатов

Размещено на http://www.allbest.ru/

Незаконное обналичивание денежных средств: теория и практика адвокатов

Насимов Геннадий Асафович

кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и криминологии Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России); председатель коллегии адвокатов

Коллегия адвокатов «Насимов и партнеры»

Алиев Самир Зульфиевич

кандидат юридических наук, адвокат

Коллегия адвокатов «Насимов и партнеры»

Сегодня о безналичных денежных средствах знают все: дети и взрослые, бедные и богатые, преступники и правоохранители. Особый научный интерес безналичные денежные средства представляют в контексте их незаконного обналичивания: схемы обналичивания; выявление и расследование данного факта; квалификация содеянного.

Авторами данной статьи поставлены и достигнуты задачи: 1) раскрыть понятия «банковская деятельность», «банковская операция»; 2) изучить юридическую природу незаконной банковской деятельности; 3) на основе личной адвокатской практики раскрыть механизм незаконного обналичивания денежных средств; 4) рассмотреть вопрос субъектов незаконной банковской деятельности и незаконного обналичивания денежных средств; 5) на основе проведенного анализа предложить вариант правильной квалификации незаконного обналичивания.

Авторы пришли к следующим выводам: 1) квалификация незаконного обналичивания денежных средств по статье 172 УК РФ является ошибочной; 2) действия «обнальщика», сопряженные с причинением обществу или государству крупного ущерба (извлечением дохода в крупном размере), должны быть квалифицированы по статье 171 УК РФ.

Данная статья будет полезна лицам, изучающим дисциплины «Уголовное право», «Основы квалификации преступлений», «Криминология», а также ученым и практикам при квалификации рассмотренного криминального явления. Кроме того, публикация дополняет научные изыскания в области уголовного права и криминологии.

Ключевые слова: квалификация, незаконное обналичивание денежных средств, незаконная банковская деятельность, незаконная предпринимательская деятельность.

Gennady A. Nasimov, Samir Z. Aliev

сandidate of sciences (law), associate professor, department of criminal law and criminology, AllRussian State University of Justice (RPA of the Ministry of Justice of Russia); chairman of the collegium of advocates

Collegium of advocates «Nasimov and Partners» сandidate of sciences (law), advocate

Collegium of advocates «Nasimov and Partners»

llegal cash withdrawal: theory and practice of lawyers

Today everyone knows about cashless funds: children and adults, poor and rich, criminals and law enforcement officers. Non-cash funds are of special scientific interest in the context of their illegal cashing out: cashing schemes; identification and investigation of this fact; qualification of the deed.

The authors of this article set and achieved the following tasks: 1) to reveal the concepts of “banking activity”, “banking operation”; 2) study the legal nature of illegal banking; 3) on the basis of personal advocate practice, reveal the mechanism of illegal cash withdrawal; 4) to consider the issue of subjects of illegal banking and illegal cash withdrawal; 5) on the basis of the analysis, propose the option of the correct qualification of illegal cashing.

The authors came to the following conclusions: 1) the qualification of illegal cash withdrawal under article 172 of the Criminal Code of the Russian Federation is erroneous; 2) the actions of the “cashier” associated with causing the company or the state major damage (large-scale extraction of income) must be qualified under article 171 of the Criminal Code of the Russian Federation.

This article will be useful to individuals studying the disciplines “Criminal Law”, “Fundamentals of the qualification of crimes”, “Criminology”, as well as scientists and practitioners in qualifying the considered criminal phenomenon. In addition, the publication supplements scientific research in the field of criminal law and criminology.

Keywords: qualification, illegal cash withdrawal, illegal banking activities, illegal business activities.

На сегодняшний день деньги перестали выполнять только роль универсального орудия обращения, способного обмениваться на любые другие товары. Это и эквивалент, определяющий меру стоимости товаров и услуг, и товар с низкой себестоимостью, но высокой ликвидностью, и особая форма материи, существующая как в материальном, так и в виртуальном виде. Цифровая экономика настолько плотно входит в нашу жизнь, что моделируются и создаются «города без наличных».

Для государства развитие бесконтактной финансовой системы привлекательно за счет существенной экономии на процессе обращения, возможности осуществлять контроль за гражданами и бороться с теневым бизнесом и преступностью.

Гражданам безналичные расчеты интересны из-за быстроты, удобства и безопасности использования при существенной экономии благодаря разнообразным дополнительным сервисам (кэшбэки, программы лояльности и прочее). С другой стороны, использование наличных денежных средств позволяет не участвовать в финансовых обязательствах других субъектов экономической деятельности, это по старинке надежно. Цифровая экономика удобна также и для юридических лиц из-за гибкости и прозрачности расчетов.

Взаимодействие субъектов экономики независимо от выбранной каждым системы расчетов включает использование как наличных, так и безналичных денег. Процесс обналичивания законно поступивших на банковский счет безналичных денег для осуществления экономически обоснованных расчетов и прочей законной деятельности является не преступлением, а привычным для многих хозяйствующих субъектов ритуалом.

Таким образом, отрицательная коннотация слов «обналичить» и «обналичка» устойчива, но не заслуженна, поскольку не всегда эти действия нарушают установления законодателя.

Научный интерес для нас представляют денежные средства только в разрезе их обналичивания вследствие незаконных манипуляций (заключение мнимых сделок, использование фиктивных документов и прочее). В связи с этим в рамках предпринятого исследования мы будем использовать словосочетание «незаконное обналичивание денежных средств», это видится нам корректным и юридически правильным.

Обширная адвокатская практика авторов показывает, что правоприменитель, вменяя гражданам в вину незаконное обналичивание денег, при квалификации использует широкий спектр уголовно-правовых норм: статьи 171, 172, 173¹, 174¹, 187, 210 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее -- УК РФ, Уголовный закон).

Это объясняется тем, что Уголовный закон не содержит специальной статьи за незаконное обналичивание, поэтому правоприменитель обращается к альтернативным, близким по юридическому содержанию дефинициям. Чаще всего незаконное обналичивание «проходит» по статье 172 УК РФ. Справедливо ли это? Давайте разбираться.

Согласно диспозиции статьи 172 УК РФ правовая природа рассматриваемого явления состоит в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) либо без регистрации, либо без специального разрешения (лицензии) тогда, когда они должны быть. В качестве конститутивного признака основного состава указаны последствия: причинение обществу или государству крупного ущерба или извлечение дохода в крупном размере. Состав формально-материальный: формальный -- в случае осуществления банковской деятельности, потенциально сопряженной с извлечением дохода в крупном размере; материальный -- в случае причинения реального крупного ущерба.

На первый взгляд может показаться, что с помощью скобок законодатель использует термины «банковская деятельность» и «банковские операции» как параллельные, синонимы. Однако для официально-делового стиля вообще и его юридического подстиля в частности выражение отношений синонимии не характерно. При таком подходе данный прием может способствовать неоднозначному и вариативному толкованию и применению положений правовой нормы.

Юридическая доктрина [1] банковскую деятельность относит к исключительному виду предпринимательской деятельности, состоящему в осуществлении кредитными организациями и Центральным банком Российской Федерации (далее -- Банком России) банковских операций. Коммерческие организации для осуществления законных банковских операций должны получить лицензию.

Обратившись к положениям статьи 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (ред. от 27.12.2018) (далее -- Закон о банках) [2], мы видим, что легальное определение термина «банковская деятельность» отсутствует. Данное обстоятельство вряд ли можно считать положительным для стороны защиты обвиняемых, поскольку оставление толкования термина на совесть правоприменителя чревато злоупотреблениями и необоснованным привлечением к уголовной ответственности.

Анализ законодательства, однако, позволяет установить, что содержательно понятие «банковская деятельность» включает в себя банковские операции и другие сделки кредитной организации, перечисленные в статье 5. Становится очевидно, что термин, заключенный в круглые скобки, дублирует часть дефиниции, ограничивая тем самым сферу принадлежности. Проще говоря, данная статья, по смыслу законодателя, «работает» не на всю банковскую деятельность, а только на банковские операции.

Что же является банковской операцией? Относится ли к ним обналичивание денежных средств? При бланкетном характере статьи 172 УК РФ определяющее значение для ответа на данные вопросы приобретает содержание части 1 статьи 5 Закона о банках, где указан закрытый перечень банковских операций и подчеркивается, что осуществлять их могут только кредитные организации (банковские и небанковские). Большинство перечисленных в законе операций имеет обобщенный характер, они не всегда описывают конкретное действие. Между тем банковская операция предполагает осуществление ряда действий: заключение сделки, выполнение обязанностей, техническое действие [3, с. 73].

В вышеуказанном списке банковских операций такой термин, как «обналичивание денежных средств» не фигурирует. Однако это логично, ведь обналичивание -- это деятельность, включающая последовательность различных действий и операций. Каких именно? В обвинительных заключениях обычно фигурируют следующие формулировки: «осознал потребность некоторых руководителей юридических лиц в открытии и ведении банковских счетов юридических лиц, осуществлении переводов денежных средств по поручению юридических лиц, инкассации денежных средств, кассовом обслуживании юридических лиц» и прочее.

Как видно, правоприменитель для описания объективной стороны преступления использует выдержки из Закона о банках. Используемые в обвинительном заключении термины, понятия и категории применимы только для незаконной банковской деятельности кредитных (банковских или небанковских) организаций (например, банка с отозванной лицензией). Данное утверждение соответствует и судебной практике [4].

В утвержденном Банком России 29 января 2018 года положении № 630-П [5] идет речь о совершении кредитной организацией банковских операций по инкассации денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовому обслуживанию физических и юридических лиц.

В Методических рекомендациях по проведению мероприятий, направленных на безопасность перевозки, инкассации наличных денег, также утвержденных Банком России 10 ноября 2015 года № 33-МР [6], регламентирован порядок организации и осуществления кредитными организациями, а также Российским объединением инкассации (РОСИНКАС) Банка России операций по перевозке, инкассации наличных денег.

Более того, из указанных методических рекомендаций становится понятно, что инкассация как банковская операция обладает множеством отличий от простой перевозки денежных средств (например, предъявляются требования к оснащению спецавтомобиля, бригаде инкассаторских работников и пр.).

Определившись с незаконной банковской деятельностью, давайте рассмотрим, как обычно происходит процесс незаконного обналичивания денежных средств.

«Обнальщик» сам или с чьей-то помощью создает «пустышки» -- реально ничем не занимающиеся юридические фирмы, регистрируя их не на себя, а на подставных лиц. Затем находятся заинтересованные в получении «черного нала» юридические лица, от имени которых с подставными юридическими фирмами заключаются мнимые сделки о якобы выполнении работ и услуг. Так, деньги со счетов заинтересованных в обналичивании юридических лиц перетекают на счета «пустышек» и снимаются со счета. Цепочка может быть длиннее и запутанней в зависимости от количества участвующих «пустышек» и фантазии участвующих субъектов.

Используется привычная схема перечисления денег в банк и их получения в другом банке с использованием фиктивных договоров с подставными фирмами, заключенных от имени номинальных директоров этих фирм. «Обнальщик» делает деньги из воздуха -- получает свой процент от обналиченной суммы (чем выше НДС, тем выше процент за незаконное обналичивание, сейчас в г. Москве он составляет порядка 13-14%), а заинтересованные юридические лица уходят от уплаты налогов и имеют солидные суммы неучтенных в бухгалтерской отчетности денежных средств, то есть обычно незаконным обналичиванием денежных средств занимаются физические лица, не обладающие ни реальными, ни номинальными полномочиями принимать решения о проведении незаконных банковских операций.

Незаконное обналичивание денежных средств относится к числу сложных по механизму совершения преступлений. Для установления достаточных данных, указывающих на признаки совершения рассматриваемого преступления, необходимо использовать широкий арсенал классических для таких случаев следственных действий: обыски и выемки, проверки с привлечением специалистов в области судебно-экономической, судебно-бухгалтерской, лингвистической, фоноскопической и компьютерно-технической экспертиз, оперативно-разыскные мероприятия (далее -- ОРМ). Только так можно выявить факты совершения незаконного обналичивания денежных средств.

Нехватка в составе оперативных и следственных подразделений правоохранительных органов квалифицированных для расследования таких преступлений специалистов (так, 11 отдел Следственной части ГСУ ГУ МВД России по г. Москве занимается расследованием организованной преступной деятельности в кредитно-финансовом секторе), а также отсутствие единого подхода к ключевым для квалификации понятиям негативно сказываются на качестве расследования рассматриваемой категории уголовных дел. Как правило, в основу обвинения ложатся записи прослушивания телефонных переговоров (далее -- ПТП), полученные в рамках ОРМ.

Так, по делу Ш., признанного приговором Останкинского районного суда г. Москвы от 5 декабря 2018 года виновным в совершении преступления, предусмотренного пунктами «а», «б» части 2 статьи 172 УК РФ, в качестве доказательств вины Ш. к материалам дела было приобщено несколько стенограмм расшифровок ПТП. Детальный анализ показал, что предметом разговоров были вопросы, относящиеся к хозяйственно-финансовой деятельности предприятий. Однако из содержания бесед не было ясно, шла ли речь о незаконном обналичивании денежных средств, уклонении от уплаты налогов или о каких-либо иных нелегальных действиях. Более того, не был установлен факт принадлежности голоса на записях ПТП обвиняемому Ш., поскольку фоноскопическая экспертиза вопреки ходатайству стороны защиты не была проведена.

В обвинительном заключении следователь указал, что относимость голоса Ш. к спорным аудиозаписям телефонных переговоров, содержащимся на компакт-дисках с результатами ОРМ ПТП, подтверждается иными материалами уголовного дела, в частности показаниями другого обвиняемого У. Однако установление и констатация принадлежности записанного голоса и звучащей речи конкретному лицу только на уровне слуховой перцепции недопустимы.

Видные специалисты в области исследования голоса и речи отмечают, что аудитивный (основанный на слуховом восприятии) анализ должен использоваться только в совокупности с другими более объективными методами анализа речевых сигналов в силу его субъективного характера [7, с. 207].

В настоящее время данный приговор обжалуется в апелляционной инстанции Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда.

Теперь мы подошли к вопросу субъекта, который на практике всегда стоит во главе угла в спорах между сторонами обвинения и защиты при квалификации незаконного обналичивания.

Следственный орган, возбуждая по статье 172 УК РФ уголовные дела в отношении физических лиц, не связанных с банковской деятельностью, всегда ссылается на широко известное определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2014 года № 1743-О [8]. Суды при рассмотрении уголовных дел о незаконном обналичивании денежных средств в последние годы стали исходить из того, что субъект преступления, предусмотренный статьей 172 УК РФ, не специальный, а общий, то есть любое вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, а его принадлежность к банковскому сообществу не обязательна.

Сторона защиты в свою очередь придерживается позиция, обоснованность которой изложена выше: если обвиняемый является физическим лицом и не имеет отношения к кредитным (банковским или небанковским) организациям, он не является субъектом незаконной банковской деятельности. Согласно положениям статьи 24 УК РФ, отсутствие обязательного элемента состава преступления (в данном случае -- ненадлежащий субъект) свидетельствует об отсутствии в деянии состава преступления и исключает привлечение к ответственности по статье 172 УК РФ. правоохранительный расследование финансовый незаконный

Аналогичный случай произошел несколько лет назад в г. Костроме, когда несколько граждан были задержаны с последующим предъявлением обвинения по части 2 статьи 172 УК РФ за нелегальный оборот криптовалюты. В ходе следствия их действия были переквалифицированы на статью 171 УК РФ, поскольку криптовалюта не является денежным средством и операции с ней не квалифицируются как банковские (т. е. отсутствует объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ) [9]. Данный прецедент показал, что в России обмен фиатных валют на криптовалюты имеет признаки незаконного предпринимательства [10, с. 46].

Юридическая доктрина [11, с. 421--424; 12] говорит о специальном субъекте незаконной банковской деятельности -- учредителе, руководителе кредитной организации и главном бухгалтере.

Судебная практика также знает прецеденты, когда суд, решая вопрос о квалификации преступления, особенно пристально оценивал субъекта преступления и приходил к выводу, что по смыслу статьи 172 УК РФ и статьи 5 Закона о банках субъектами незаконной банковской деятельности являются учредители кредитных организаций и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер, но не граждане без официального трудоустройства [13; 14].

Однако нельзя не признать, что действия «обнальщика» незаконны. Как же они должны быть квалифицированы?

Начнем с того, что деятельность «обнальщика» направлена на систематическое получение прибыли, осуществляться им самостоятельно, на свой страх и риск. Осуществляя операции с денежными средствами, он игнорирует при этом требования законодательства о обязательном наличии специального разрешения (лицензии). Фактически он является незарегистрированным в установленном законом порядке предпринимателем, осуществляющим финансовое мошенничество. Такие действия при причинении обществу или государству крупного ущерба (извлечении дохода в крупном размере) должны быть квалифицированы по статье 171 УК РФ, (там как раз субъект общий), а не по статье 172 УК РФ, которая является специальным составом по отношению к незаконному предпринимательству. Поддержку данной позиции можно встретить и в юридической доктрине [15, с. 61].

Таким образом, анализ доктринальных историков и обширная адвокатская практика авторов позволяют сделать вывод о том, что квалификация незаконного обналичивания денежных средств по статье 172 УК РФ является недопустимой по причине отсутствия обязательного элемента состава преступления -- субъекта.

Субъектами незаконной банковской деятельности выступают учредители кредитных организаций и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер. В то время как субъектом незаконного обналичивания денежных средств чаще всего является физическое лицо, не имеющее отношения к кредитным (банковским или небанковским) организациям.

Исследуя вопрос надлежащей квалификации незаконного обналичивания денежных средств, авторы пришли к выводу, что «обнальщик» по сути осуществляет финансовое мошенничество, которое в случае причинения обществу или государству крупного ущерба (извлечения дохода в крупном размере) должно быть квалифицировано по статье 171 УК РФ.

Примечания

1. Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / Е.Г Афанасьева, А.В. Белицкая, В.А. Вайпан и др.; отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 3-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2017.

2. Собрание законодательства РФ. 1996. № 6, ст 492.

3. Гаврин Д.А. От банковской деятельности до банковской операции // Бизнес, Менеджмент и Право. 2016. № 1-2. С. 70--75.

4. Постановление ФАС Московского округа от 20 февраля 2006 г. № КГ-А40/641-06 по делу № А40- 6090/05-101-17. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 16.06.2019).

Насимов ГА., Алиев С.З. Незаконное обналичивание денежных средств: теория и практика адвокатов

Насимов ГА., Алиев С.З. Незаконное обналичивание денежных средств: теория и практика адвокатов

5. О порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации: положение Банка России от 29 января 2018 г. № 630-П // Вестник Банка России. 2018. № 51.

6. Методические рекомендации по проведению мероприятий, направленных на безопасность перевозки, инкассации наличных денег (утв. Банком России 10.11.2015 № 33-МР) // Вестник Банка России. 2015. № 106.

7. Галяшина Е.И. Судебная фоноскопическая экспертиза. М., 2001.

8. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Никулиной Елены Владимировны на нарушение ее конституционных прав положениями статьи 172 Уголовного кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2014 г. № 1743-О. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 16.06.2019).

9. Публикация на портале KO44.ru «Суд не смягчил сроки троим костромским “криптовалютчикам”». Свердловский районный суд города Костромы: официальный сайт. (дата обращения: 16.06.2019).

10. Трунцевский Ю.В., Сухаренко А.Н. Противодействие использованию криптовалюты в незаконных целях: состояние и перспективы // Международное публичное и частное право. 2019. № 1. С. 43--47.

11. Уголовное право России. Часть особенная: учебник для вузов / отв. ред. Л.Л. Кругликов. М.: Вол- терс Клувер, 2005.

12. Семенихин В.В. Ответственность организаций и их руководителей. 5-е изд., перераб. и доп. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2018.

13. Апелляционное определение Московского городского суда от 25 ноября 2013 г. по делу № 1010266. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». (дата обращения: 16.06.2019).

14. Кассационное определение Московского городского суда от 13 мая 2013 г. по делу № 22-2539. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». (дата обращения: 16.06.2019).

15. Аминов Д.И. Давайте разберемся, правильной ли является квалификация действий ряда лиц, обвиняемых в совершении преступлений, предусмотренных пунктом «а» части 2 статьи 172 и частью 2 статьи 187 УК РФ // Безопасность бизнеса. 2018. № 3. С. 49--63.

References

1. Business law of the Russian Federation: textbook / E.G. Afanasyev, A.V. Belitskaya, V.A. Waipan et al.; open ed. E.P. Gubin, P.G. Lakhno. 3rd ed., revised. and add. Moscow: NORMA, INFRA-M Publ., 2017. (In Russ.)

2. Collection of legislative acts of the RF, 1996, no. 6, art. 492. (In Russ.)

3. Gavrin D.A. From banking to banking. Business, Management and Law, 2016, no. 1-2, pp. 70-75. (In Russ.)

4. Decision of the FAS of the Moscow District of February 20, 2006 no. KG-A40/641-06 in the case no. A40- 6090/05-101-17. Access from the reference legal system “ConsultantPlus” (accessed 16.06.2019). (In Russ.)

5. On the procedure for conducting cash transactions and the rules for storage, transportation and collection of Bank of Russia banknotes and coins in credit organizations in the Russian Federation: Bank of Russia Regulation no. 630-P dated January 29, 2018. Bank of Russia Bulletin, 2018, no. 51. (In Russ.)

6. Guidelines for the implementation of activities aimed at the safety of transportation, cash collection (approved by the Bank of Russia 10.11.2015 no. 33-MR). Bulletin of the Bank of Russia, 2015, no. 106. (In Russ.)

7. Galyashina E.I. Forensic phonoscopic examination. Moscow, 2001. (In Russ.)

8. On the refusal to accept for consideration the complaint of citizen Nikulina Elena Vladimirovna on the violation of her constitutional rights by the provisions of article 172 of the Criminal code of the Russian Federation: determination of the Constitutional Court of the Russian Federation of July 17, 2014 no. 1743-O. Access from the reference legal system “ConsultantPlus” (accessed 16.06.2019). (In Russ.)

9. Publication on the portal KO44.ru “The court did not mitigate the terms of three Kostroma cryptocurrencies”. Sverdlovsk district court of the city of Kostroma: official site. (accessed 06.16.2019). (In Russ.)

10. Truntsevsky Yu.V., Sukharenko A.N. Countering the use of cryptocurrency for illegal purposes: status and prospects. International public and private law, 2019, no. 1, pp. 43-47. (In Russ.)

11. The criminal law of Russia. Part of the special: textbook for high schools / ed. by L.L. Kruglikov. Moscow: Walters Clover Publ., 2005. (In Russ.)

12. Semenikhin V.V. Responsibility of organizations and their leaders. 5th ed., revised. and add. Moscow: GrossMedia, ROSBUH Publ., 2018. (In Russ.)

13. Appeal ruling of the Moscow city court of November 25, 2013 in case no. 10-10266. Access from the reference legal system “ConsultantPlus” (accessed 16.06.2019). (In Russ.)

14. The cassation ruling of the Moscow city court of May 13, 2013 in case no. 22-2539. Access from the reference legal system “ConsultantPlus” (accessed 16.06.2019). (In Russ.)

15. Aminov D.I. Let's see if the qualification of the actions of a number of persons accused of committing crimes under paragraph “a” of part 2 of article 172 and part 2 of article 187 of the Criminal code of the Russian Federation is correct. Business Security, 2018, no. 3, pp. 49-63. (In Russ.)

Размещено на Allbest.ru