Особенности изъятия информации с электронных носителей в досудебном производстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Барнаульский юридический институт МВД России

Особенности изъятия информации с электронных носителей в досудебном производстве

B.С. Удовиченко

C.А. Сорокина

Аннотация

электронный носитель информация следователь

Статья посвящена одной из дискуссионных проблем уголовно-процессуального права, рассматриваемых с теоретико-правовой и практической сторон, а именно анализируются особенности и проблемы изъятия электронных носителей и информации в досудебном производстве. Особое внимание уделено определению понятия «электронный носитель». Авторами предложены законодательные изменения рекомендательного характера, нацеленные на совершенствование деятельности следователей и дознавателей при работе с электронными носителями информации, а также на соблюдение, защиту и реализацию конституционных прав и свобод участников уголовного судопроизводства.

Ключевые слова: электронный носитель информации, изъятие, специалист, вещественные доказательства.

V.S. Udovichenko

Barnaul Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia

S.A. Sorokina

Barnaul Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia

Peculiarities of withdrawal of information from electronic media in pre-trial proceedings

Annotation

The article is devoted to one of the debatable problems of criminal procedural law from the theoretical and practical sides, namely, it analyzes the features and problems of withdrawal and inspection of electronic media and information in pre-trial proceedings. Particular attention is paid to the definition of the concept of «electronic medium». The authors proposed legislative changes of a recommendatory nature, aimed at improving the activities of investigators and interrogators when working with electronic information carriers, as well as the observance, protection and implementation of constitutional rights and freedoms of participants in criminal proceedings.

Key words: electronic storage medium, withdrawal, specialist, material evidence.

В Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее - УПК РФ) до 2018 г. содержались нормы, регламентирующие изъятие электронных носителей в рамках проведения обыска и выемки, поэтому цели, которые преследовал законодатель при введении новой статьи 164.1, уже были частично реализованы в предыдущих редакциях ст. 182 и 183 УПК РФ. В действующем уголовно-процессуальном законе изъятие электронных носителей информации стало возможным при проведении ряда следственных действий, что привело к необходимости введения особых правил в виде новой статьи, регламентирующей изъятие электронных носителей при любых следственных действиях. В науке уголовного процесса вопрос об осмотре и изъятии информации с электронных носителей разрабатывался такими учеными, как: С.В. Зуев, В.Б. Вехов, Ю.В. Гаврилин, А.Л. Карлов, Л.Б. Краснова, Т.С. Крюкова, О.В. Овчинникова и др. Несмотря на тщательное изучение данной проблемы учеными-процессуалистами, специальных терминов для ст. 164.1 УПК РФ до сих пор в УПК РФ не сформулировано.

Так, в ст. 5 УПК РФ отсутствует понятие «электронный носитель», в связи с чем возникают проблемы определения объектов, относящихся к «электронным носителям». Поэтому большинство авторов, исследующих данный вопрос, используют определение в соответствии с п. 3.1.9 ГОСТа 2.051-2013 «Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения»: «электронный носитель - это материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники» [15]. Ю.В. Гаврилин заметил несовершенство данного определения, т.к. им охватывается абсолютно любое микропроцессорное устройство [5, с. 8]. На практике к таким объектам можно отнести компьютеры, мобильные телефоны, системные блоки, устройства, составляющие материальную часть компьютерной системы, кассовое оборудование и иные гаджеты. По мнению П.В. Козловского и П.В. Седельникова, «электронный носитель» является достаточно широким понятием, охватывающим CD, DVD-диски, сотовые телефоны и т.п., а профессор Б.В. Вехов полагает, что к таким объектам можно отнести стиральную или кофе-машину, микроволновую печь, электронный ключ от домофона и др. [4, с. 10].

В целом соглашаясь с указанным выше широким подходом к определению электронного носителя информации, считаем необходимым понимать под ним не только съемные носители информации (например, карты памяти, флеш-накопители, съемные жесткие диски, оптические диски и др.), но и персональные компьютеры и серверы, а также иные микропроцессорные устройства, которые предназначены для постоянного или временного хранения компьютерной информации. Для единого законодательного подхода предлагаем дополнить ст. 5 УПК РФ пунктом, детерминирующим понятие «электронный носитель информации»: «электронный носитель информации - это устройство, предназначенное для постоянного или временного хранения информации в пригодном для использования в электронных вычислительных машинах виде, а также для ее передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах». Дополнив ст. 5 УПК РФ данным понятием, можно избежать проблем и разногласий, возникающих на практике.

Одной из существенных проблем является отнесение изъятых электронных носителей и информации, полученной из них, к определенному виду доказательств - к вещественным доказательствам или к «иным документам». Анализ результатов проведенного анкетирования следователей и дознавателей Алтайского края и Кемеровской области показал, что 90% опрошенных (45 из 50 человек) приобщают к уголовному делу в качестве вещественных доказательств изъятые электронные носители и информацию, полученную из них. Данную тенденцию можно объяснить тем, что практические работники, руководствуясь ч. 4 ст. 81 УПК РФ, стараются признать вещественными доказательствами изъятые электронные носители информации, иначе их необходимо вернуть лицам, у которых они были изъяты. То есть буквально толкуя данную норму, по логике законодателя электронные носители информации являются вещественным доказательством. Соответственно, в соответствии с ч. 1 ст. 82.1 УПК РФ электронные носители информации, которые содержат информацию, имеющую значение для разрешения дела, будут признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела.

Следует отметить, что открытым остается вопрос, к какому виду доказательств будет отнесена информация, хранящаяся не в самой памяти электронного носителя, а в облачном хранилище, так называемом облаке смартфонов или других устройств. Это могут быть и переписка в социальных сетях, интернет-мессенджерах, сведения о посещенных местах (с использованием геолокации и через приложение, к примеру Google Maps), а также медиафайлы (фотографии, видеозаписи). Фактически доступ к такой информации возможен только при подключении к сети Интернет, но в этом случае исследование информации выходит за пределы изъятого объекта (сотового телефона, ноутбука, планшета и др.), поэтому изъятие данного объекта у лица необязательно в связи с тем, что доступ в Интернет можно осуществить с любого другого устройства.

По смыслу ч. 4 ст. 81 УПК РФ электронные носители информации интерпретированы как вещественные доказательства, и, возможно, законодатель определил это в связи с апробированным порядком, применяемым для вещественных доказательств, чего не скажешь о процессуальном обращении с «иными документами». Согласно п. 3 ч. 1 ст. 81 УПК РФ к вещественным доказательствам относятся и иные документы или предметы, которые могут иметь значение для расследования уголовного дела. Но следует отметить, что данная норма содержит пробел, т.к. в процессе расследования интерес представляют не сами электронные носители, т.е. не объекты материального мира (предметы, документы), а информация, которая содержится на них, что не позволяет признать электронные носители вещественными доказательствами. Таким образом, сами электронные носители информации относятся к «иным документам». Поэтому необходимо внести изменения в п. 3 ч. 1 ст. 81 и ч. 1 ст. 84 УПК РФ, которые позволят определить обстоятельства, предметы и документы, которые имплементируются в уголовное дело и процесс доказывания через вещественные доказательства или «иные документы». Изъятие самой информации, содержащейся на электронных носителях, должно быть оформлено в виде протокола в соответствии с правилами, указанными в ст. 166 УПК РФ, и тогда, соответственно, она будет относиться к таким доказательствам, как «иные документы».

Особая сложность возникает у следователя до возбуждения уголовного дела, когда необходимо изымать электронные носители информации. В законе при проверке сообщения о преступлении таких способов предусмотрено два: в ходе протокола изъятия в порядке ч. 1 ст. 144 УПК РФ или в ходе проведения осмотра места происшествия. В обоих случаях «электронный носитель информации, представляющий собой сложный аппаратно-программный комплекс, подлежит осмотру, как и любой другой предмет, в порядке ст. 176-180 УПК РФ. Отличие осмотра обычных предметов от осмотра электронных носителей информации заключается в том, что основная часть информации не может быть воспринята непосредственно человеком с помощью органов чувств, поэтому для этого используются специальные технические приспособления и программное обеспечение. Поэтому Н.Н. Федоров утверждает, что следует проводить не осмотр, а экспертизу электронного носителя информации» [14, с. 67].

Некоторые ученые-процессуалисты считают, что при осмотре электронных носителей информации в ходе проведения такого следственного действия, как осмотр места происшествия, требуется присутствие специалиста. Анализируя порядок проведения выемки и обыска, приходим к выводу, что главной целью при осмотре электронного носителя информации является просмотр самого содержания информации, хранящейся на нем, что возможно только в присутствии специалиста. Но в УПК РФ отсутствует требование, устанавливающее подобный порядок проведения осмотра места происшествия. Однако некоторые процессуалисты полагают, что в данном случае следует применять аналогию закона [8, с. 22]. Считаем, что это нецелесообразно, т.к., выезжая на осмотр места происшествия, лицо, производящее данное следственное действие, не может располагать такими сведениями, как необходимость наличия специалиста для изъятия электронных носителей информации. К примеру, при осмотре квартиры, откуда осуществлялся сбыт наркотических средств, кроме самих обнаруженных запрещенных средств, были также изъяты электронные носители информации (2 сотовых телефона, ноутбук) для того, чтобы получить информацию о соучастниках, производителях и других обстоятельствах, имеющих значение для расследования [13]. Осмотр производился без специалиста, т.к. перед осмотром следователю не было известно о том, что в ходе производства следственного действия возникнет необходимость изъятия электронных носителей информации. Следует отметить, что отсутствие специалиста при изъятии электронных носителей информации в ходе осмотра места происшествия, с одной стороны, ограничивает права граждан, а с другой - облегчает работу органам предварительного расследования в виде достаточной доказательственной базы для возбуждения уголовного дела и последующего его расследования [10, с. 255].

Кроме рассмотренных выше проблем, одной из немаловажных является наличие судебного разрешения на проведение следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан. В статье 23 Конституции РФ закреплено право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Соответственно, для того чтобы ограничить данное конституционное право граждан, необходимо судебное решение. В УПК РФ содержатся 3 следственных действия, при производстве которых по судебному решению данное право ограничивается. Однако есть изъятие электронных носителей информации в порядке ч. 1 ст. 144 УПК РФ, а равно информации с них, которое фактически ограничивает конституционное право граждан, закрепленное в ст. 23 Конституции РФ. В связи с этим интересна позиция Конституционного Суда РФ [12], согласно которой в ходе производства осмотра и экспертизы сотового телефона были нарушены права Д.А. Прозоровского на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных обращений, т.к. орган предварительного следствия получил возможность доступа к информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами в ходе осмотра и производства экспертизы сотового телефона без судебного решения. Было установлено, что проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, которые были изъяты при проведении следственных действий в установленном законом порядке (в данном случае это проведение осмотра места происшествия, которое возможно до возбуждения уголовного дела), и в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, не предполагает вынесения судебного решения. Лица, которые считают, что проведенные следственные действия и принятые по ним процессуальные решения нарушают их конституционные права, вправе подать жалобу в суд в порядке, установленном ст. 125 УПК РФ.

Стоит заметить, что изъятие информации с электронных носителей рассматривается на этапе проверки сообщения о преступлении, что обязывает дознавателя, орган дознания, следователя или руководителя следственного органа успеть в течение 3 суток принять решение. Таким образом, изъятие электронных носителей при осмотре места происшествия до возбуждения уголовного дела при необходимости судебного решения буквально будет обязывать следователя приостановить производство осмотра. После этого следователю нужно будет: собрать необходимые материалы; утвердить ходатайство; обратиться с ним в суд; дождаться его рассмотрения. Соблюдая данный порядок, процесс принятия решения о возбуждении или отказе в возбуждении уголовного дела будет затянут, что может привести к утрате важных для следствия доказательств [7, с. 59]. Законодатель не предусмотрел данный аспект, и поэтому на практике возникают проблемы, и адвокаты вместе с их доверителями подают жалобы в суд на нарушение конституционных прав, ссылаясь на то, что отсутствует судебное решение, и, как правило, данные жалобы не удовлетворяются. Следовательно, практика сформировала подход по проведению изъятия электронной информации до возбуждения уголовного дела без судебного разрешения.

Совершенствуя уголовно-процессуальное законодательство и введя ст. 164.1 УПК РФ, законодатель оставил без изменения проблемный аспект, касающийся изъятия электронных носителей информации в ходе предварительного расследования в присутствии специалиста, т.к. на практике не всегда имеется возможность его привлечь. Обобщение судебной практики и изучение мнений ученых по вопросу о необходимости привлечения специалиста в производство изъятия электронных носителей информации показали ее противоречивость. При одних и тех же обстоятельствах, те. при изъятии электронных носителей информации без специалиста, в одних случаях протоколы следственных действий были признаны недопустимыми доказательствами, а в других - допустимыми. Только в 10% случаев отсутствие специалиста было признано существенным нарушением производства следственных действий, протоколы которых были признаны недопустимыми доказательствами [11, с. 62].

Как правило, общие криминалистические знания и навыки работы с электронными носителями на уровне среднестатистического пользователя оказываются достаточными для того, чтобы следователь смог их изъять без специалиста. По мнению Ю.А. Андриенко, электронные носители информации, цифровые технологии достаточно давно вошли в жизнь человека, стали ее неотъемлемой частью, а некоторые сферы деятельности уже невозможно представить без них. Сложность, которая может возникнуть при изъятии электронных носителей, к примеру вероятность удаления информации, содержащейся на электронных носителях, из-за неправильного отключения от сети, очень мала и является частным случаем, поэтому неправильно распространять ее на общий порядок производства следственных действий [1, с. 102]. При этом судебная практика формируется при строгом и буквальном соблюдении процедуры, установленной законом, не допуская расширенного объема полномочий следователя при изъятии информации с электронных носителей. Например, Соликамский городской суд Пермского края в апелляционном постановлении от 17.10.2017 № 10-83/2017 признал в качестве недопустимого доказательства CD-диск, изъятый следователем в ходе производства выемки без специалиста [2].

В научном мире данная позиция не разделяется, неоднократно указывалось на нецелесообразность обязательного участия специалиста при изъятии электронного носителя информации. В свою очередь, С.В. Зуев приводит обобщенное мнение ученых, которые считают, «что для привлечения специалиста при производстве изъятия электронных носителей информации отсутствует техническая необходимость, хотя по закону это является обязательным» [7, с. 22-23]. С.В. Зуев считает, «что в данном случае необходимо шире использовать институт усмотрения следователя, который вправе самостоятельно определять ход расследования (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ)» [6, с. 60]. Предлагаем внести изменения в ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ, где уточнить вопрос о привлечении следователем специалиста по своему усмотрению, что будет соответствовать общей норме, указанной в ст. 168 УПК РФ. И тогда следователь не будет ограничен тем, что для изъятия электронных носителей, не требующих специальных знаний, необходимо обязательно привлекать специалиста, а в случаях, когда специальные знания будут действительно нужны, следователь сможет воспользоваться таким правом.

Исходя из проведенного анкетирования следователей и дознавателей Алтайского края и Кемеровской области, проходивших повышение квалификации в БЮИ МВД России, 70% опрошенных (35 из 50 человек) посчитали, что обязательное присутствие специалиста при изъятии электронных носителей информации в ходе следственных действий нецелесообразно, 30% (15 из 50 человек) выразили мнение, что специалист необходим.

Одним из проблемных аспектов при копировании информации с одного электронного носителя на другой является то, что, кроме специалиста, требуется наличие двух понятых, отсутствие которых позволяет стороне защиты обжаловать действия следователей при копировании с изъятых электронных носителей. Полагаем, что процесс копирования фиксируется объективно и не нуждается в удостоверении со стороны понятых. В УПК РФ содержится неоднозначная норма в ч. 1 ст. 170 УПК РФ, которая требует обязательного наличия понятых при копировании информации с электронных носителей, т.е. отсылка на ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ приводит к норме, которая утратила силу. В связи с этим полагаем, что использование понятых в данной ситуации необходимо считать альтернативным, т.е. при их отсутствии вполне законно будет применение средств фиксации - видеозаписи.

Проблемным вопросом остается исследование электронных носителей и информации с подключением к сети Интернет. Как отмечалось исследователями [9, с. 144] и подтверждено практическими примерами, существует два варианта развития событий.

В первом случае лицо, чей электронный носитель изъят, дает согласие на ознакомление с информацией из технического средства и сообщает все необходимые сведения (логины, пароли) для осуществления доступа. «При согласии лица в ГСУ ГУ МВД России по Алтайскому краю применяется практика производства следственного эксперимента с участием владельца электронного носителя информации» [1, с. 100]. В ходе проведения данного следственного действия такому лицу предоставляется принадлежащий ему электронный носитель информации, подключенный к сети Интернет, после чего ему предлагается произвести определенные действия, например те, которые лицо производило при работе в интернет- магазине, сбывавшем наркотические средства, или же он должен показать свои контакты, сообщения для того, чтобы вычислить лиц, причастных к совершению преступления. Исследование электронного носителя путем следственного эксперимента по своей природе наиболее соответствует описанному выше способу получения и исследования информации.

Во втором случае, который встречается чаще, лицо, которому принадлежит изъятый электронный носитель, отказывается предоставлять данные, необходимые для доступа. Выходом в этом случае представляется возможность в соответствии со ст. 165 УПК РФ получить судебное решение. В случаях, не терпящих отлагательств, возможно действовать без судебного решения, но с последующим уведомлением суда о проведенном следственном действии. Данные предложения основываются на том, что такие изменения позволили бы исключить нарушения права владельца изъятого электронного носителя информации на тайну переписки и иных сообщений.

Разногласия, возникающие на практике, касаются также того, в каком состоянии (выключенном или включенном) следует изымать электронный носитель информации. Н.А. Архипова отмечает, что «электронные устройства чаще всего изымаются в выключенном состоянии». В своей работе она дает рекомендации, согласно которым «в ходе осмотра места происшествия, осмотра помещений или участка местности, а также обыска и выемки устройство следует описать и сфотографировать во включенном состоянии, после чего отключить и изъять в выключенном состоянии. Данные действия позволят сохранить информацию, которая хранится в устройстве, от уничтожения» [3, с. 17]. Это связано с тем, что «современные устройства постоянно сопряжены с удаленными серверами и пользователь имеет возможность управлять находящейся в устройствах информацией - модифицировать ее, блокировать или уничтожать» [3, с. 17]. Г.В. Семенов дает противоположные рекомендации, указывая, что «в случае изъятия мобильного устройства не следует отключать его, так как при дальнейшем включении могут возникнуть проблемы с разблокировкой, которая необходима для работы мобильного устройства и соответственно исследования его содержимого» [14, с. 256]. Позиция Н.А. Архиповой эффективна, т.к. риск утраты информации в результате удаленного доступа пользователя гораздо выше, чем риск от возможного блокирования устройства при его выключении.

Таким образом, реализация предложений и усовершенствование уголовно-процессуального законодательства в вопросах, затрагивающих особенности изъятия электронных носителей информации и копирования их содержания при производстве следственных действий, помогут избежать ошибок в применении норм ст. 164.1 УПК РФ. При устранении всех проблемных вопросов конституционные права участников уголовного судопроизводства будут реализованы и защищены в соответствии с Конституцией РФ. Данное положение будет способствовать уменьшению жалоб, получаемых судом, на действия следователя или дознавателя, а деятельность последних, в свою очередь, будет тщательно регламентирована. Реализация предложений поможет формировать достаточную доказательственную базу, не утрачивать доказательства, которые имеют значение для уголовного дела, и раскрывать преступления в наиболее короткие сроки.

Литература

1. Андриенко Ю.А. Отдельные аспекты использования информационных технологий и работы с электронными носителями информации в доказывании по уголовным делам: старший следователь по особо важным делам следственной части ГСУ ГУ МВД России по Алтайскому краю (г. Барнаул) // Дискуссионная трибуна соискателей ученых степеней и званий. 2018. № 3 (32).

2. Апелляционное постановление Соликамского городского суда № 10-83/2017 Пермского края от 17 октября 2017 г. URL: http://sudact.ru (дата обращения: 24.01.2021).

3. Архипова Н.А. К вопросу об использовании возможностей средств мобильной связи в раскрытии и расследовании преступлений // Криминалистические чтения: сборник материалов. Барнаул: БЮИ МВД России, 2014. № 10. С. 16-17.

4. Вехов В.Б., Ковалев С.А. Особенности использования специальных знаний для получения доказательственной информации при исследовании электронных мобильных устройств // Судебная экспертиза. 2016. № 4 (48). С. 8-19.

5. Гаврилин Ю.В. Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве // Труды Академии управления МВД России. 2017. № 4 (44). С. 45-50.

6. Зуев С.В. Осмотр и изъятие электронных носителей информации при проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий // Законность. 2018. № 4 (1002). С. 58-60.

7. Зуев С.В. Электронное копирование информации - регламентация в УПК // Законность. 2013. № 8.

8. Карлов А.Л. Использование в доказывании по уголовным делам сведений, составляющих тайну связи, расположенных в сети Интернет // Вестник Сибирского юридического института ФСКН России. 2015. № 2 (19). С. 142-146.

9. Краснова Л.Б. Электронные носители информации как вещественные доказательства // Известия Тульского государственного университета. 2013. № 4-2.

10. Крюкова Т.С. Некоторые вопросы изъятия электронных носителей информации в ходе производства следственных действий: анализ судебной практики // Правопорядок: история, теория, практика. 2016. № 4 (11). С. 61-63.

11. Луценко О.А. и др. Следственный осмотр. Понятие, виды и доказательственное значение: учебно-практическое пособие / отв. ред. О.А. Луценко. Элиста, 2007.

12. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Позоровского Дмитрия Александровича на нарушение его конституционных прав статьями 176, 177 и 195 УПК РФ [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 25 января 2018 г. № 189. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант- Плюс».

13. Приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга (Свердловская область) № 1-327/2015 от 16 сентября 2015 г. по делу № 1-327/2015. URL: http:// sudact.ru (дата обращения: 24.01.2021).

14. Семенов Г.В. Расследование преступлений в сфере мобильных телекоммуникаций: монография. М.: Юрлитинформ, 2008.

15. Электронные документы. Общие положения: ГОСТ 2.051-2013. ЕСКД: введен приказом Росстандарта от 22 ноября 2013 г. № 1628-ст. [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант- Плюс».

Размещено на Allbest.ru