Провокация преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств

Размещено на http://allbest.ru

ПРОВОКАЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕ НЕЗАКОННОГО ОБОРОТА НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ

Жарких Ирина Андреевна

аспирант кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА)

Введение: в статье проанализированы отдельные проблемные вопросы и правоприменительные ошибки, встречающиеся при рассмотрении вопроса о провокации преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Introduction: the article analyzes certain problematic issues and law enforcement errors encountered when considering the matters of provocation of crimes in the sphere of illegal drug trafficking.

Materials and Methods: the normative basis of research is the Constitution of the Russian Federation, decisions of the Constitutional Court of the Russian Federation, decisions of the European Court of Human rights, the Criminal Code of the Russian Federation, Federal law of 12.08.1995 № 144-FL «Law enforcement intelligence operations», the criminal legislation of some foreign countries, explanations of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation. The methodological basis of the research is the general dialectical method of scientific knowledge, as well as methods of deduction, induction, comparison, analysis, generalization and description.

Results of the Study: certain mistakes of law enforcement officers during Law enforcement intelligence operations, in the establishment of which the courts recognize a provocation of crimes in the sphere of illegal drug trafficking, are formulated. The author also sets out and justifies the position that planting drugs to a person is not a provocation of a crime, and offers a qualification of such actions.

Findings and Conclusions: the conclusion about insufficient criminal law regulation of provocation of crime is formulated, including provocation of crimes in the sphere of illicit drug trafficking. The author suggests ways to develop legislation in this area in order to improve the criminal law prohibition on provocation of any crime.

Key words: provocation of a crime, illegal sale of narcotic drugs and psychotropic substances, illegal trafficking of narcotic drugs, illegal sale of weapons, ammunition, explosives and explosive devices, operational search activity, verification purchase, complicity in a crime, intent, criminal law.

ошибка правоохранительный провокация преступление наркотический

В судебной и правоприменительной практике достаточно часто возникает потребность в оценке действий лиц, спровоцировавших преступление, а также деяний спровоцированных лиц. В действующем уголовном законе провокации преступления посвящена лишь одна норма - ст. 304 УК РФ, в которой установлена ответственность за провокацию взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. В то же время провокация возможна фактически в отношении любого преступления, однако уголовная ответственность за совершение провокации иных видов преступлений в действующем законодательстве не предусмотрена. Как свидетельствует российская судебная практика, а также многочисленные решения Европейского суда по правам человека (далее - Европейский суд), наиболее распространенными преступлениями, в отношении которых осуществляется провокация, являются преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств.

В 2008 г. В.Е. Тонков отмечал, что на стадии судебного разбирательства наиболее часто выявляются ошибки в квалификации преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, в 37,8 % случаев неправильной квалификации преступлений в рассматриваемой сфере судьями отмечается незаконное вменение эпизодов купли-продажи наркотических средств, фактически являющихся провокацией [6, с. 155].

Впервые в отношении Российской Федерации по вопросу, касающемуся провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, Европейский суд вынес постановление от 15 декабря 2005 г. по делу «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации». Так, 16 ноября 2000 г. приговором президиума Московского городского суда Г.А. Ваньян был осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ за приобретение героина у С.З. и хранение его без цели сбыта, совершенное группой лиц.

В ходе рассмотрения жалобы Европейским судом установлено нарушение п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция), поскольку, как указано в постановлении по данному делу, милиция не ограничилась пассивной ролью при проведении оперативно-розыскного мероприятия, а также отсутствовали доказательства того, что до вмешательства милиции и О.З. были основания подозревать Ваньяна в осуществлении преступной деятельности. В этой связи Европейский суд пришел к выводу, что была осуществлена провокация приобретения наркотиков по просьбе О.З., и без вмешательства О.З. преступление не было бы совершено Постановление Европейского суда по правам человека от 15.12.2005 по делу «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99) // Консультант Плюс..

В некоторых зарубежных государствах, например, в США и ФРГ провокация в определенных случаях признается допустимой, в том числе в целях борьбы с наркопреступностью. Так, в целях получения информации о незаконном обороте наркотиков правоохранительные органы используют своего рода официальные прикрытия - различные магазины-приманки, бюро, личные фирмы, которые служат для выявления лабораторий по производству наркотиков. Например, Администрация по борьбе с наркоманией Министерства юстиции США за счет собственных средств приобретает магазин по продаже химических реактивов и лабораторного оборудования. На основании информации о приобретенных товарах и химических реактивах определяются потенциальные производители наркотиков. Все покупатели фиксируются с помощью средств негласной видео- и звукозаписи, от здания магазина за ними устанавливается скрытое наблюдение. Дополнительно такой магазин предлагает услуги «инженера-химика», в качестве которого выступает внедренный сотрудник Администрации по борьбе с наркоманией Министерства юстиции США. После того как «инженер-химик» производит пробную партию наркотиков, сотрудники полиции проводят мероприятия по обыску и задержанию [5].

В. Курченко, например, анализируя подобную практику, полагает, что такие действия сотрудников правоохранительных органов не являются провокацией незаконного оборота наркотических средств, и использование официальных прикрытий в России было бы допустимым [5].

В российской правоприменительной практике представляется возможным выделить несколько проблемных вопросов и ошибок, встречающихся при рассмотрении вопроса о провокации в сфере незаконного оборота наркотических средств.

1. Признание провокацией проведение оперативно-розыскных мероприятий без достаточных оснований, в частности, при отсутствии достаточной информации о том, что лицо, в отношении которого проводится оперативно-розыскное мероприятие, уже совершает или преступление, или приготовительные действия.

Некоторые ученые, в частности О.С. Капинус, выделяет такое основание в качестве критерия разграничения правомерных оперативно-розыскных мероприятий и провокации преступления, при этом называет данный критерий временным и понимает под ним возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий, как минимум, при наличии признаков приготовления к преступлению [4].

Так, в пунктах 227 и 228 Руководства по статье 6 Европейской конвенции о правах человека, обновленного 31.12.2020, Европейский суд заключает, что для проведения оперативно-розыскного мероприятия должны быть основания, в том числе должное процессуальное решение, например, решение суда¹ (перевод с англ. наш. - И.Ж.).

В отношении данного правила Европейский суд неоднократно высказывался при рассмотрении дел, связанных с провокацией преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств. Например, в пункте 90 постановления от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие (Veselov and Others) против Российской Федерации» Европейский суд указал, что в делах, в которых основным доказательством является проведение негласной операции, например, проверочной закупки наркотических средств, органы государственной власти должны доказать, что они имели достаточные основания для проведения негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имели место, как минимум, приготовительные действия к совершению преступления, которое вменяется лицу. При рассмотрении данного дела Европейский суд отметил, что проверочная закупка была проведена сразу после первого сообщения X. без проверки информации См.: Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights. Right to a fair trial (criminal limb): updated on 31 December 2020. URL: https://www.echr.coe.int/documents/ Guide_Art_6_criminal_ENG.pdf (дата обращения 08.02.2021). Постановление Европейского суда по правам человека от 02.10.2012 «Дело «Веселов и другие (Veselov and Others) против Российской Федерации» (жалобы № 23200/10, 24009/07 и 556/10) // Бюл. Европейского суда по правам человека. 2013. № 4..

В качестве положительного примера Европейский суд приводит дело Банниковой (§ 69), где до проверочной закупки сотрудники органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, провели ряд мероприятий, в частности, суд санкционировал прослушивание телефонных разговоров, что позволило получить весомые доказательства наличия у Банниковой умысла на сбыт конопли Там же. (пункт 108 постановления Европейского суда от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие (Veselov and Others) против Российской Федерации»).

При рассмотрении дела «Давитидзе (Davitidze) против Российской Федерации» Европейский суд пришел к выводу, что провокация со стороны милиции не имела место и обосновал свою позицию следующим образом. Установлено, что проведение проверочной закупки было санкционировано на основании информации, представленной частным лицом С., который сообщил об осуществлении Давитидзе преступной деятельности. Доказательств того, что в отношении Давитидзе было оказано давление или ему заранее поступали предложения о сбыте наркотических средств, не представлено. Кроме того, в ходе судебного разбирательства Т. показал, что, как правило, Давитидзе имел при себе наркотики для продажи. Таким образом, с учетом обязанности милиции по проверке жалоб о подготавливаемых или совершенных преступлениях, Европейский суд пришел к выводу, что деятельность милиции в данном случае не была неправомерной¹.

Что касается российского права, то в Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденном Президиумом Верховного суда Российской Федерации 27 июня 2012 г., указывается, что в тех случаях, когда до проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» у правоохранительных органов не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств и сам сбыт наркотического средства явился результатом вмешательства оперативных работников, суды, как правило, признавали наличие провокации со стороны оперативных работников Российская хроника Европейского суда: приложение к Бюл. Европейского суда по правам человека. Специальный выпуск. 2014. № 2. С. 59-77. Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденный Президиумом Верховного суда Российской Федерации 27 июня 2012 г. // Консультант Плюс. (пункт 7.2).

Таким образом, чтобы исключить подозрения в осуществлении провокации, необходимо установить, что для проведения оперативно-розыскного мероприятия имелись достаточные основания, т. е., как минимум, информация из достоверных источников о том, что лицо осуществляет приготовительные действия к совершению преступления.

Российская судебная практика признает провокацией преступления, например, проверочную закупку в отношении одного и того же лица по одним и тем же основаниям.

Так, приговором Ленинского районного суда г. Владивостока от 30 июня 2009 г. К. осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228¹ УК РФ (два эпизода: преступления от 06.05.2008 и от 24.06.2008) за покушение на сбыт наркотического средства, по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228¹ УК РФ и преступление от 24.06.2008 за приготовление к сбыту наркотического средства.

Президиум Приморского краевого суда, изменяя приговор, указал, что после того как 06.05.2008 сотрудники милиции уже выявили факт сбыта К. наркотического средства, но не пресекли ее действия, а 24.06.2008 провели три аналогичных проверочных закупки в отношении К. по одному и тому же адресу. С учетом изложенного Президиум Приморского краевого суда приговор изменил: в части осуждения К. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228¹ УК РФ (по преступлению от 24.06.2008); по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228¹ УК РФ (по преступлению от 24.06.2008) отменил на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления¹.

В этой связи заслуживает внимания положение пункта 11 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд (приложение к совместному приказу МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета Российской Федерации от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68), в котором предусмотрено только одно основание для проведения повторной проверочной закупки - если в результате проведения проверочной закупки не удалось задокументировать подготавливаемое, совершаемое или совершенное противоправное деяние Постановление Президиума Приморского краевого суда от 25.09.2015 № 44У- 207/2015 // Консультант Плюс. Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативнорозыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд : приказ МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, Следственного комитета Российской Федерации № 68 от 27.09.2013 // КонсультантПлюс..

Описанные действия сотрудников правоохранительных органов не выявляют и не раскрывают предшествующие эпизоды сбыта наркотических средств, в том числе если они фактически имели место. В отношении рассматриваемой ситуации, хотя и применительно к провокации взятки, Б.В. Волженкин писал, что здесь не будет ни предупреждения готовящегося преступления, поскольку никаких действий даже приготовительного характера лицо до склонения его к этому не совершало, ни пресечения совершаемого преступления. Таким образом, подобные действия сотрудников соответствующих органов - типичная провокация [2, с. 269].

Стоит отметить, что практика искусственного «наращивания» эпизодов совершения преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств встречается достаточно часто, в связи с чем суды нередко исключают повторные эпизоды, ссылаясь на провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов.

Например, приговором Советского районного суда г. Владивостока от 22 ноября 2012 г. Л. осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228 УК РФ, по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Изменяя судебные решения в кассационном порядке, Президиум Приморского краевого суда установил, что органами предварительного расследования действия Л. по покушениям на сбыт наркотического средства 2 и 6 августа 2012 г. квалифицированы как самостоятельные преступления. Из протокола судебного заседания следовало, что в прениях государственный обвинитель заявил о квалификации действий Л. «единожды» по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228¹ УК РФ, так как имела место провокация при проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Президиум Приморского краевого суда изменил судебные решения с исключением эпизода покушения на сбыт наркотического средства 6 августа 2012 г.¹

2. Признание провокацией действий сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в результате которых умысел лица формируется под их воздействием.

При осуществлении оперативно-розыскного мероприятия умысел лица на совершение преступления должен быть сформирован независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, что также означает, что при осуществлении оперативно-розыскной деятельности уполномоченные сотрудники действуют пассивно, не воздействуя на мотивационную составляющую личности.

В постановлении по делу «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации» Европейский суд обращает внимание, что при проведении оперативнорозыскных мероприятий сотрудники соответствующих органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, могут лишь «присоединиться» к совершению преступления, но не провоцировать его (§ 43) См.: Обзор судебной практики апелляционной и кассационной инстанции по уголовным делам Приморского краевого суда за 6 месяцев 2015 г.; Обзор Приморского краевого суда, Управления Судебного департамента в Приморском крае от 01.07.2015 // Бюл. судебной практики. 2015. № 2 (32). Дело «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации» (жалоба № 18757/06): постановление Европейского суда по правам человека от 04.11.2010 // Российская хроника Европейского суда. 2011. № 4..

В пункте 14 постановления от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» Пленум Верховного суда Российской Федерации обращает внимание на то, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (курсив наш. - И.Ж.).

Российские суды все больше ориентируют правоприменителей на правильное применение законодательства об оперативно-розыскной деятельности, в том числе использование правомерных методов и способов осуществления оперативно-розыскных мероприятий. В многочисленных решениях судов общей юрисдикции неоднократно встречается упоминание об этом критерии, который часто становится одним из основополагающих при решении вопроса о том, имела ли место провокация преступления со стороны правоохранительных органов.

Например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Хакасия, рассмотрев уголовное дело в апелляционном порядке, отменила обвинительный приговор суда первой инстанции и указала, что из материалов оперативно-розыскного мероприятия следует, что осужденная не имела намерения сбывать наркотическое средство, и об отсутствии у осужденной умысла на сбыт наркотического средства свидетельствовала также трижды высказанная ею просьба больше к ней не приезжать¹.

3. Провокацией признается активная роль сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Так, при рассмотрении дел о провокации преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств Европейский суд неоднократно отмечал необходимость сотрудников правоохранительных органов придерживаться пассивной роли при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, что предполагает отсутствие всякого рода давления на лицо, в отношении которого проводится оперативно-розыскное мероприятие. При этом в отношении дел рассматриваемой категории Европейский суд особо подчеркивал, что должны быть исключены случаи инициативного контакта с лицом, повторного предложения сбыть наркотики после первоначального отказа, настоятельных требований сбыть запрещенные предметы, повышения цены по сравнению с обычной или обращения к состраданию лица в связи с абстинентным синдромом Обзор судебной практики использования результатов оперативно-розыскной деятельности, как средства доказывания в уголовном процессе // Официальный сайт Верховного суда Республики Хакасия. URL: http://vs.hak.sudrf.ru/modules.php?name= docum_sud&id=299 (дата обращения 09.10.2020). См., напр.: Постановление Европейского суда по правам человека от 15.12.2005 «Дело Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99) // Консультант Плюс; Постановление Европейского суда по правам человека от 05.02.2008 «Дело Раманаус- кас (Ramanauskas) против Литвы» (жалоба № 74420/01) // Там же; Постановление Европейского суда по правам человека от 02.10.2012 «Дело Веселов и другие (Veselov and Others) против Российской Федерации» (жалобы № 23200/10, 24009/07 и 556/10) // Там же..

С точки зрения Европейского суда провокацией являются и случаи, когда сотрудники органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, либо лица, действующие по их указанию, не ограничиваются пассивной ролью, а осуществляют такое воздействие на субъект, в результате чего он совершает преступление, которое в противном случае не было бы совершено Бюл. Европейского суда по правам человека. Спец. вып. // Российская хроника Европейского суда. 2011. № 4. С. 82-96..

Например, приговором Харабалинского районного суда Астраханской области от 24 июня 2010 г. Распопов М.А. осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ.

Судом было установлено, что 30 марта 2010 г. Распопов, собрав верхушечные части листьев дикорастущей конопли, незаконно приобрел с целью сбыта марихуану, которую хранил при себе в полимерном пакете. В тот же день Распопов незаконно сбыл участнику проверочной закупки И. за 100 рублей марихуану, однако не довел преступление до конца, так как указанное наркотическое средство было изъято сотрудниками МРО регионального Управления ФСКН России по области.

В своей жалобе, адресованной в Европейский суд, Распопов указывал, что он осужден за преступление, совершенное в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Европейский суд в постановлении от 15 марта 2016 г. по делу «Егоров и другие против России» констатировал, что при рассмотрении уголовного дела в отношении Распопова имело место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции. Как усматривается из материалов уголовного дела, Распопов в судебном заседании не признал себя виновным и показал, что И. неоднократно звонил ему и просил найти для него наркотики, при этом обещал ему помочь с трудоустройством. В результате Распопов помог И. приобрести наркотическое средство у Ф., за что И. передал ему 100 рублей в качестве благодарности.

На основании изложенного Президиум Верховного суда Российской Федерации постановлением от 22 июня 2016 г. по делу № 67-П16 отменил приговор Харабалинского районного суда Астраханской области от 24 июня 2010 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 19 августа 2010 г.¹

4. В теории уголовного права, а также в правоприменительной практике неоднократно возникал вопрос оценки действий лица, подбрасывающего наркотические средства другому лицу, в том числе в целях привлечения такого лица к уголовной ответственности или наступления иных неблагоприятных последствий.

Некоторые специалисты предлагают квалификацию действий лица, подбрасывающего наркотические средства, по ст. 228¹ УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств либо по ст. 228¹ УК РФ со ссылкой на ст. 30 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Оценка действий лица, подбрасывающего наркотические средства другому лицу, как незаконный сбыт наркотических средств представляется не обоснованной и не соответствующей требованиям закона по следующим основаниям.

Во-первых, под незаконным сбытом наркотических средств в судебной практике понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу Постановление Президиума Верховного суда Российской Федерации от 22 июня 2016 г. по делу № 67-П16 // Консультант Плюс. Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // Консультант Плюс..

Несмотря на то что, Верховный суд указывает, что сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, однако, как представляется, сбыт характеризуется двусторонней связью, которая предполагает осведомленность обеих сторон (сбытчика и приобретателя) о фактическом характере совершаемых действий (прием-передача). Кроме того, необходимо установить факт передачи наркотического средства и приемку приобретателем товара, у которого, соответственно, должно наличествовать волеизъявление на принятие товара, что отсутствует при подбрасывании наркотических средств.

Во-вторых, родовым объектом незаконного сбыта наркотических средств (ст. 228 Приговор Павловского районного суда Краснодарского края от 06.02.2017 // Государственная автоматизированная система Российской Федерации «Правосудие». URL: https://bsr.sudrf.ru/bigs/showDocument.html#id=3_f81524818160d0b407a9a6f2ec219e2d&shard= %D0%92%D1%81%D0%B5%20%D0%B4%D0%B5%D0%BB%D0%B0%20(%D0%BD%D0%B E%D0%B2%D0%BE%D0%B5)&from=p&r={%22type%22 (дата обращения 22.11.2020). УК РФ) являются общественные отношения в сфере охраны здоровья населения, в то же время вызывает сомнение, что в случае подбрасывания наркотических средств страдают именно эти общественные отношения. На наш взгляд, в данном случае необходимо говорить скорее о посягательстве на интересы правосудия, что позволяет рассматривать такое деяние, как направленное на нарушение общественных отношений в сфере нормальной деятельности органов правосудия.

Вышеуказанное также подтверждается судебной практикой. Так, в приговоре Павловского районного суда Краснодарского края от 06.02.2017, которым Егоров признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, отмечено, что распоряжение наркотическим средством путем подбрасывания на чужие земельные участки не является сбытом наркотических средств, а значит, и уголовно наказуемым деянием, поскольку Егоров распорядился наркотическим средством тайно, его действия не были направлены на распространение наркотических средств, и, кроме того, Егоров преследовал цель искусственно создать доказательства обвинения в отношении А. и Б.¹

Также в литературе обращается внимание, что квалификация действий лица, подбросившего другому лицу наркотические средства, как оконченного сбыта наркотика, ошибочна, поскольку впоследствии происходит изъятие данного наркотического средства из незаконного оборота, и, соответственно, посягательства на объект уголовно-правовой охраны не происходит [7].

Другие специалисты рассматривают действия лица, подбрасывающего другому лицу наркотические средства, как провокацию преступления [7; 1]. Примечательно, что В.Г. Шумихин, в частности, утверждая, что действия лица, подбрасывающего другому лицу наркотические средства, являются провокационными, в то же время предлагает квалифицировать их по ст. 306 УК РФ как заведомо ложный донос. Аналогичную позицию специалист занимает в отношении подбрасывания предметов, предусмотренных ст. ст. 222 и 222¹ УК РФ, указывая, что такие действия содержат все признаки провокации преступления. Аргументируя свою позицию, В.Г. Шумихин предпринимает попытку выявить в действиях по «подбрасыванию» запрещенных предметов признаки, описанные в ст. 304 УК РФ, а именно, признаки умышленной односторонней деятельности лица, направленной на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступления с целью дискредитации, шантажа, создания искусственных доказательств обвинения. При этом, с точки зрения исследователя, такие действия посягают на интересы правосудия, в связи с чем подлежат уголовно-правовой оценке, в том числе по ст. 306 УК РФ как заведомо ложный донос [7].

Представляется, что использование по аналогии признаков, описанных в ст. 304 УК РФ, применительно к общему определению провокации не вполне обоснованно, поскольку в данной норме речь идет скорее не о провокации, а о частном случае фальсификации доказательств.

С нашей точки зрения, действия лица, подбрасывающего другому лицу наркотические средства, не являются провокацией преступления, поскольку под провокацией мы понимаем умышленные односторонние действия лица, направленные на создание условий, возбуждающих желание у другого лица совершить общественно опасное деяние, запрещенное УК РФ под угрозой наказания, в целях привлечения его к уголовной ответственности или наступления иных неблагоприятных для него последствий при отсутствии признаков соучастия.

Такому действию, как «подбрасывание наркотических средств», не присуще свойство возбуждения желания у лица совершить преступление. В данном случае взаимодействия между лицами не происходит, также не происходит моделирования поведения лица с точки зрения мотивационной составляющей.

Также некоторые ученые полагают, что в случае, если подбрасывание наркотических средств другому лицу осуществляется специальным субъектом - должностным лицом, то действия такого лица должны квалифицироваться по ст. 285 или 286 УК РФ [3].

При наличии всех признаков преступления, предусмотренного ст. 285 или ст. 286 УК РФ, квалификация по данным составам, как представляется, обоснована. Однако в случае подбрасывания наркотических средств частным лицом - общим субъектом преступления квалификация по данным нормам исключается, что порождает ряд проблемных вопросов, основной из которых - совершено ли в данном случае общественно опасное деяние и какой нормой УК РФ предусмотрена ответственность за совершение такого деяния?

Наиболее приемлемой в рассматриваемой ситуации, на наш взгляд, является позиция ряда ученых, полагающих, что здесь налицо состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 306 УК РФ или ч. 2-4 ст. 303 УК РФ, в зависимости от фактических обстоятельств. Судебная практика идет по аналогичному пути.

Хрестоматийным в этой части примером является дело Бондарева и Гайворонской, осужденных приговором Каменского районного суда Ростовской области от 05.03.2013. Бондарев признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду незаконных приобретения, хранения, перевозки наркотических средств, в крупном размере), ч. 1 ст. 222 УК РФ (по эпизоду незаконных приобретения, хранения, перевозки боеприпасов) и ч. 3 ст. 306 УК РФ (по эпизоду заведомо ложного доноса о совершении преступления, соединенного с созданием доказательств обвинения); Гайворонская признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду незаконных приобретения, хранения, перевозки наркотических средств, в крупном размере), ч. 1 ст. 222 УК РФ (по эпизоду незаконных приобретения, хранения, перевозки боеприпасов).

Так, судом установлено, что Бондарев нарвал листья конопли, которые высушил, измельчил и, осознавая, что данное вещество является наркотическим средством - каннабисом (марихуаной), стал незаконно хранить его без цели сбыта в своем домовладении в специально изготовленном свертке. Далее Бондарев нашел также картонный коробок, в котором находилось восемь патронов, и стал незаконно их хранить в специальном свертке.

Через некоторое время Бондарев вступил в преступный сговор с Г айворонской об оставлении в автомобиле А. марихуаны и восьми патронов с целью сообщить об этом в правоохранительные органы, чтобы А. был привлечен к уголовной ответственности. Бондарев, действуя согласно разработанному плану, передал Гайворонской сверток с марихуаной и сверток с восемью патронами и проинструктировал Гайворонскую как она должна действовать. Гайворонская, действуя согласованно с Бондаревым, имея при себе указанные выше сверток с марихуаной и сверток с восемью патронами, познакомилась с А. и вечером, находясь в автомобиле А., поместила свертки с марихуаной и восемью патронами под переднее пассажирское сиденье.

Затем Бондарев из личной неприязни к А., на почве мести, достоверно зная о том, что в принадлежащем А. автомобиле находятся наркотические средства и боеприпасы, которые сам Бондарев с помощью Гайворонской незаконно поместил в указанный автомобиль без ведома А., заведомо ложно сообщил по телефону на стационарный пост ГИБДД сотрудникам полиции о совершаемом А. преступлении: незаконном хранении наркотических средств и боеприпасов Приговор Каменского районного суда Ростовской области от 05.03.2013 // Официальный сайт Каменского районного суда Ростовской области. URL: https://kamensky-- ros.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=doc&number=66452172&delo_ id=1540006&new=0&text_number=1 (дата обращения 22.11.2020)..

В приведенном примере вызывает интерес то, что сами действия осужденных, а именно «подбрасывание» не имеют уголовно-правового значения. Предположим, если бы Бондарев не сообщил сотрудникам полиции о якобы совершенном А. преступлении, то действия осужденных по подбрасыванию товара А. не нашли бы уголовно-правовой оценки.

С.В. Ермаков, анализируя дело Бондарева и Гайворонской, указывает, что в связи с тем, что «подбрасывание» наркотических средств и боеприпасов производится с целью искусственного создания доказательств совершения преступления, такие обстоятельства наиболее полно отражают состав преступления, предусмотренный ст. 303 УК РФ - фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку данная норма предполагает создание несуществующих доказательств совершения преступления [3].

Позволим себе не согласиться с предложенной уголовно-правовой квалификацией деяния, поскольку, во-первых, субъект преступления, предусмотренного ст. 303 УК РФ, - специальный, в частности, по ч. 2 указанной статьи лицо, производящее дознание, следователь, прокурор, защитник. На этом основании, учитывая, что Бондарев не является специальным субъектом применительно к ст. 303 УК РФ, квалификация по указанной норме исключается.

Кроме того, учитывая, что помимо искусственного создания доказательств обвинения, Бондарев осуществил звонок в правоохранительные органы и донес заведомо ложную информацию о совершенном преступлении, данные действия, несомненно, образуют состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 306 УК РФ.

С учетом изложенного, полагаем, что подбрасывание лицу наркотических средств не является провокацией преступления и в зависимости от фактических обстоятельств, а также от свойств лица, совершившего данное деяние, такие действия могут быть квалифицированы по ч. 3 ст. 306 УК РФ, как заведомо ложный донос о совершении преступления, соединенный с искусственным созданием доказательств обвинения по соответствующей части ст. 303 УК РФ, как фальсификация доказательств или при наличии соответствующих оснований по ст. 285 или 286 УК РФ.

Таким образом, в настоящее время в уголовном законодательстве не урегулированы отдельные вопросы провокации преступления в целом, и провокации преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, в частности. Вместе с тем с учетом достаточно распространенной практики провокации указанных преступлений и в правоприменительной практике возникает ряд сложностей при рассмотрении таких дел. Наиболее приемлемым решением возникшей проблемы, на наш взгляд, является конструирование в Особенной части УК РФ общей нормы о провокации преступления, в этой связи необходимо изменить редакцию ст. 304 УК РФ, в том числе исключить указание на конкретные преступления, за совершение которых наступает уголовная ответственность.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЕ ССЫЛКИ

1. Битов А.А. Некоторые вопросы квалификации провокации отдельных видов преступлений // Пробелы в российском законодательстве. - 2020. - Т. XIII. № 4. - С. 358-360.

2. Волженкин Б.В. Служебные преступления. - М.: Юристь, 2000. - 368 с.

3. Ермаков С.В. Особенности квалификации по статьям 286, 303 УК РФ действий сотрудников оперативных подразделений, допустивших провокацию // Вестник Восточно-Сибирского института МВД России. - 2020. - № 3 (94). - С. 83-90.

4. Капинус О.С. Практика Европейского суда по правам человека по вопросу провокации преступления и ее уголовно-правовое значение // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2014. - № 12. - С. 62-70.

5. Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений // Законность. - 2004. - № 1. - С. 10-12.

6. Тонков В.Е. Квалификация преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков на стадии судебного разбирательства: монография. - Белгород: БелГУ, 2008. - 214 с.

7. Шумихин В.Г. Квалификация провокации отдельных преступлений / В.Г. Шумихин // Вестник Пермского университета. Юридические науки. - 2015. - Вып. 2 (28). - C. 142-147.

Размещено на Allbest.ru