Пределы вмешательства уголовного права в сферу исследования генома человека

Размещено на http://www.allbest.ru/

Саратовская государственная юридическая академия

Кафедра уголовного и уголовно-исполнительного права

Пределы вмешательства уголовного права в сферу исследования генома человека

А.Г. Блинов

Доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой

М.М. Лапунин

Кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры

Введение

вмешательство уголовный право

Прорывные достижения современных ученых-генетиков открыли перед человечеством широчайшие возможности в части улучшения качества и увеличения продолжительности жизни. В то же время инновационные технологии в области работы с наследственным материалом создали предпосылки для появления новых угроз, на которые обязаны оперативно отреагировать государство и общество. Сформировалась потребность в конкретизации пределов вмешательства уголовного права в отношения, связанные с исследованиями ДНК человека. Цель: определить пределы уголовно-правового вмешательства в отношения, связанные с исследованием генома. Задачи: классифицировать пределы уголовно-правового вмешательства, сформулировать подлежащие криминализации формы общественно опасного поведения; разграничить действия уголовного и административного законодательства в сфере исследования генома живых организмов. Методы: общенаучные и частно-научные методы, включая диалектический, дедукции и индукции, контент-анализ, сравнительно-правовой, статистический, анкетирование, интервьюирование. Результаты: обозначены границы вмешательства уголовного права в сферу исследования генома человека исходя из пяти оснований. Государству предстоит тщательно установить такие пределы, соблюдая баланс интересов всех участников отношений. Признан неприемлемым акцент на уголовный закон в соответствующем направлении правовой политики. Однако уже сейчас следует выделить несколько общественно опасных деяний, подлежащих криминализации. Исходя из пяти аспектов проявления генома в правоотношениях обозначены возможности по совершенствованию российского уголовного закона с учетом перспектив охраны каждой из ипостасей генома. В интересах прогресса генетических исследований существует потребность в активном развитии института обстоятельств, исключающих преступность деяния. Выводы: формирование темпоральных, пространственных, субъектных, предметно-содержательных и межотраслевых пределов вмешательства уголовного права в сферу исследования ДНК человека позволит генетикам точнее определить реперные точки научных изысканий, направить свои силы исключительно в созидательное русло, а всем заинтересованным лицам активнее оказывать организационную, финансовую и научную помощь таким исследователям.

Ключевые слова: геном человека; генетика; пределы ответственности; уголовно-правовые пределы; криминализация; обоснованный риск; генетическая дискриминация; защита генетической информации

Limits of criminal law intervention in human genome research

A.G. Blinov М.М. Lapunin

Saratov State Law Academy

Introduction

The unprecedented successes of genetics have created a clear need to specify the limits of intervention of criminal law in relations associated with research into the human genome. When addressing this issue, it is essential to take into account not only the advantages that genetic engineering offers to mankind but also the threats posed by the technologies in question. Purpose: to determine the potential limits of criminal law interference in relations associated with the study of the genome. Objectives: to classify the limits of criminal law intervention, to identify the forms of socially dangerous behavior to be criminalized; to differentiate between the protective functions of criminal and administrative legislation in relation to the category of offenses under consideration; to designate areas that are off-limits to criminal law interference. Methods: both general and specific scientific methods were used, including dialectic, deduction and induction, content analysis, comparative legal method, statistical method, questioning, interviewing. Results: the limits of intervention within the protective function of criminal law have been analyzed based on five grounds, and none of the listed limits has been found to be properly defined for the field of genetic research. Based on five aspects of the manifestation of the genome in legal relations, the paper outlines the possibilities for improving the Russian criminal law taking into account the protection of each of the aspects. The accent on criminal law in the corresponding area of legal policy appears to be unacceptable. However, it is important to designate several socially dangerous acts affecting relations in the field of genetics as those that should be criminalized. On the other hand, in the interest of progress in genetic research, there is a need to actively develop the institute of circumstances excluding criminality of an act. Conclusions: the formation of temporal, spatial, subjective, substantive and interbranch limits of criminal law intervention in the human DNA research will allow geneticists to more accurately determine the reference points of scientific research, to channel their efforts exclusively into creative and constructive work, and will make it possible for all the interested parties to be more active in providing organizational, financial and scientific assistance for such researchers.

Keywords: genome; genetics; liability limits; criminal law limits; criminalization; reasonable risk; genetic discrimination; genetic information protection

Введение

На рубеже ХХ-ХХІ веков врачебное сообщество достигло внушительных для человечества успехов в профилактике и лечении многих тяжелых заболеваний, которые ранее рассматривались в качестве основной причины роста уровня смертности и сокращения продолжительности жизни населения. Отрасль здравоохранения обогатилась инновационными технологиями, позволяющими диагностировать болезни на самых ранних стадиях развития и оказывать на них терапевтическое воздействие. Успешные эксперименты по созданию искусственных органов и их имплантированию человеку кардинально изменили ситуации в трансплантологии. Многим пациентам стали доступными хирургические операции, которые ранее могли себе позволить лишь финансово обеспеченные люди. Значительная часть прорывных разработок приходится на генетику. Большой популярностью у населения пользуются услуги, связанные с проведением генетических тестов. Они позволяют устанавливать родственные связи, выявлять предрасположенность ребенка к тяжелым заболеваниям еще до его рождения. Благодаря амбициозным исследованиям ученых человечество обрело надежду на избавление от онкологии, нейродегенеративных заболеваний, ВИЧ-инфекции и других ретровирусов. Современная генетика расширяет горизонты возможностей по влиянию на эволюцию человека. Специализированные учреждения предлагают супружеским парам участвовать в «программировании» потомства. Они гарантируют появление на свет младенца без врожденных дефектов. Люди старшего поколения обрели надежду на продление активной, эмоционально и социально насыщенной жизни.

Достижения генетической науки не только открыли широчайшие возможности перед ч е- ловечеством1, но и актуализировали острые социальные вопросы: где границы допустимого вмешательства в естественные процессы эволюции? На ком лежит обязанность по их установлению и контролю за соблюдением? Какие последствия этического и юридического характера влекут отступления от правил поведения при работе с геномом? Попытка их разрешения путем формулирования основ регламентации соответствующих отношений и перечня общественно опасных посягательств в сфере исследования генома живых организмов порождает замкнутый круг. С одной стороны, уголовное право должно охранять отношения, уже урегулированные иными отраслями права [2, с. 138144]. С другой стороны, такой процесс тормозится отсутствием определенности в отношении пределов ответственности в случаях, когда эксперименты выйдут из-под контроля и причинят вред охраняемым общественным отношениям. Можно констатировать, что введение новых, еще осваиваемых технологий во все Совещание о развитии генетических технологий в России. Владимир Путин провел в режиме видеоконференции совещание о развитии генетических технологий в Российской Федерации. 14 мая 2020 года, Московская область, Ново-Огарево. URL: http://www.kremlin.ru/events/president/news/63350. времена и при любых обстоятельствах сопровождалось повышенным риском причинения вреда тем или иным благам. Откладывать решение данной проблемы недопустимо: ученые заявляют, что использование генетической информации для совершенствования медицинской помощи или прогнозирования риска заболевания уже начало трансформировать все здравоохранение [33, pp. 454-456]. Компромисс возможен благодаря подходу, позволяющему сегодня, на первоначальном этапе, определиться с основополагающими критериями по определению возможностей и пределов уголовно-правового вмешательства в общественные отношения при проведении генетических исследований. Подобный шаг позволит уже на следующей стадии сформулировать конкретные уголовно-правовые запреты в сфере генетики, точнее определиться с реформированием российского уголовного закона.

Основное содержание

В представленной работе понятие «предел» рассматривается как граница правовой регламентации той или иной сферы общественных отношений. Однако при этом следует принять во внимание и особенности математического подхода к указанному понятию. Как и в точных науках, в юриспруденции часто бывает, что провести сверхчеткую грань дозволенного и недозволенного весьма проблематично. Существуют лишь значения, к максимальной конкретизации которых стремятся государство и общество, устанавливая ориентиры законопослушного поведения. Применительно к уголовному праву определение пределов допустимого имеет исключительное значение в свете ряда принципов отрасли, в т. ч. запрещающих применение закона по аналогии (принцип законности, ч. 2 ст. 3 УК РФ) и объективное вменение (принцип вины, ч. 2 ст. 5 УК РФ).

Пределы уголовно-правового вмешательства в отношения, связанные с редактированием генома

Сложность понимания рассматриваемых пределов усугубляется их многоаспектностью. Для формулирования границ уголовно-правового вмешательства в отношения, связанные с исследованием, редактированием генома, необходимо определить следующие варианты пределов:

темпоральные;

пространственные;

субъектные;

предметно-содержательные;

межотраслевые.

Сведение перечисленных видов к одному не представляется возможным в силу многомерности затрагиваемых общественных отношений, равно как нельзя изобразить все границы дома, лишь начертив на плоскости периметр его фундамента. На каждом из вышеобозначенных видов пределов следует остановиться подробнее.

Темпоральные границы охраны генома

Определение временных рамок в рассматриваемой ситуации - весьма нетривиальная задача для юриспруденции, причем это касается как начального периода отсчета, так и конечного. Не в последнюю очередь сложность ее решения усугубляется следующим обстоятельством: в уголовном праве до сих пор не разрешен до конца спор о начале жизни человека, а также точном моменте смерти. Применительно к генетическим отношениям встречаются дополнительные трудности.

Согласно абзацу 3 преамбулы Декларации прав ребенка 1959 г.1, ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту как до, так и после рождения. Таким образом, определенные отношения по охране жизни ребенка возникают еще до его появления на свет. Подобная фикция давно и вполне успешно используется в отечественной цивилистике. Например, о таком юридическом приеме можно говорить применительно к праву наследования: «к наследованию могут призываться граждане ... зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства» (п. 1 ст. 1116 ГК РФ); «выдача свидетельства о праве на наследство приостанавливается. При наличии зачатого, но еще не родившегося наследника» (п. 3 ст. 1163 ГК РФ). Особый интерес представляет статья 1166 ГК РФ. Обратим внимание на ее название: «Охрана интересов ребенка при разделе наследства». Согласно указанной статье, «при наличии зачатого, но еще не родившегося наследника раздел наследства может быть осуществлен только после рождения такого наследника». Применительно к уголовному праву в данной ситуации возникает важный вопрос: как быть, если геном такого ребенка, потенциального наследника большого состояния, будет изменен в расчете на то, чтобы он родился мертвым (например, неспособным к самостоятельному дыханию)? Очевидно, что в подобных случаях существует потребность в уголовно-правовом вмешательстве в целях охраны интересов будущего дитя.

Соответственно, как в силу международных предписаний, так и исходя из отечественного законодательства, а также морали необходимо заявить о необходимости уголовно-правовой охраны генома человека с момента зачатия, поскольку, как минимум, есть вероятность появления из этого эмбриона человека. До момента зачатия речь можно вести лишь о геномах других субъектов общественных отношений (родителей), также, разумеется, подлежащих охране. Именно появление в результате оплодотворения зародыша, начиная с зиготы, содержащей полный двойной набор хромосом клетки, ознаменует и появление новых общественных отношений, динамично развивающихся в зависимости от срока существования эмбриона.

Как верно отмечает О.Ю. Фомина, недопустимо лишать лицо права на защиту своих интересов только потому, что момент возникновения правоспособности в юриспруденции привычно определяется моментом рождения, причем далеко не однозначным не только для юристов, но и для медиков: «Потенциальная человеческая жизнь не должна оставаться беззащитной перед научным прогрессом, который преследует цель улучшения качества жизни, в том числе путем преодоления передачи по наследству различных заболеваний» [10, с. 46].

Показателен с точки зрения пробельности охраны прав детей пример, приведенный И.Х. Бабаджановым и М.В. Сальниковым [1, с. 123]. В рассмотренном ими случае не удалось получить компенсацию ребенку, которому при рождении была повреждена щека во время операции кесарева сечения. Нанесенный порез повлек за собой не только сильную боль, но и неизгладимое обезображивание лица. Таким образом, речь можно было бы вести о тяжком вреде здоровью, если вред причинялся бы уже родившемуся младенцу. Однако в силу того, что отечественная судебная практика не признает правосубъектность неродившегося ребенка, в суде речь вели лишь о компенсации морального вреда, причиненного родителям. Отметим, интересы последних могут не всегда совпадать с интересами детей. Как видно из казуса, сегодня, к сожалению, положения УК РФ крайне слабо охраняют отношения, складывающиеся вокруг жизни и здоровья будущего ребенка. Неудачное (или злонамеренно вредоносное) изменение генома эмбриона, которое будет сказываться на качестве жизни родившегося дитя вплоть до его смерти, в строгом смысле слова сегодня не может быть оценено как причинение вреда именно этому человеку. Отметим также и тот факт, что, согласно статье 111 УК РФ, признается тяжким вредом здоровью прерывание беременности. Вместе с тем вред, вызвавший повреждение плода, после чего рождается ребенок-инвалид, не получил надлежащей оценки в уголовном законе. Раньше подобный пробел можно было объяснить проблематичностью установления причинно-следственной связи между преступным деянием и общественно опасным последствием, но сегодня, с учетом развития медицины, методов диагностики, это не может быть признано аргументом.

Следует признать, что объем прав и законных интересов может меняться в зависимости от возраста эмбриона, подобно тому, как возраст несовершеннолетнего также существенно влияет на его правовой статус и в уголовном, и в гражданском праве.

Вопрос о временной границе остро стоит и применительно к смерти носителя генетической информации. Законодателю необходимо определиться, остается ли под охраной геном человека после его смерти. Вопрос имеет важное значение не только в аспекте сохранения памяти о покойном, но и в связи с законными интересами живых лиц. В ДНК, в отличие, например, от отпечатков пальцев, скрыта информация не только об умершем, но и о его родственниках. Кроме того, можно спрогнозировать, что когда-то будет разрешено и практически осуществимо клонирование человека. Вероятно, возникнут ситуации, когда умерший будет завещать себя клонировать после смерти либо, напротив, выражать категорический протест по этому поводу. Соответственно, волюнтаристское изменение генома покойного против его воли вряд ли можно будет признать допустимым.

Несмотря на то, что после смерти организма идет процесс деградации ДНК, уже сегодня ученые способны читать нуклеотидные последовательности возрастом в десятки тысяч лет [21, pp. 194-197]. Разумеется, охрана генома человека на протяжении сопоставимых промежутков времени усилиями родственников в частноправовом порядке вряд ли возможна, даже если допустить возможность завещать свой генетический материал потомку, супругу или какому-либо научно-исследовательскому институту. В результате с такой задачей может справиться лишь государство, и преимущественно в рамках публичных отраслей права. При решении обозначенного вопроса в рамках регулятивного законодательства следует помнить о балансе интересов личности, науки, общества и государства. Аналогично сегодня захоронения первобытных людей и скончавшихся несколько десятков лет назад имеют существенно различающееся правовое положение.

Еще одна темпоральная проблема порождается правилами о действии уголовного закона во времени. Редактирование генома и наступающие от этого общественно опасные последствия, ухудшение здоровья носителя ДНК могут быть разнесены между собой на десятки лет. Соответственно, с учетом положений статьи 9 УК РФ, временем совершения преступления будет признано время вмешательства в геном. Однако при таком подходе ряд общественно опасных деяний останется безнаказанным в силу применения сроков давности (ст. 78 УК РФ). Применительно к неосторожным нарушениям представляется допустимым смириться с подобным положением дел. Что же касается умышленных деяний, то здесь уголовный закон не должен бездействовать в силу следующих аргументов. Не исключена ситуация, когда виновный, обладая повышенными по сравнению с другими исследователями знаниями, умышленно редактирует геном потерпевшего, понимая, что его деяние вскроется только спустя многие годы. Например, по просьбе потенциальных наследников большого состояния правонарушитель корректирует ДНК ребенка с целью лишить его в будущем возможности воспроизвести потомство. Повреждение репродуктивной функции будет выявлено лишь спустя 20 лет, на что, собственно, и рассчитывает виновный. В целях минимизации негативных последствий таких потенциальных правовых пробелов можно предусмотреть в УК РФ составы преступлений, сформулированные таким образом, чтобы деяние признавалось длящимся. Соответственно, изменится порядок подсчета сроков давности привлечения к ответственности за это деяние. Например, уголовно наказуемым может стать «неинформирование из корыстных или иных низменных побуждений потерпевшего относительно внесенных негативных изменений в его геном». Подчеркнем, что подобный подход будет лишь паллиативом: уже давно назревает необходимость пересмотра правил действия уголовного закона во времени. В качестве примера уже сложившегося в юриспруденции решения можно привести положения спортивного законодательства, когда выявление допинга спустя годы, чаще всего из-за отставания методов обнаружения запрещенных средств от способов их применения, влечет в спорте ответственность соответствующих лиц (в частности, особые правила применения сроков давности привлечения к административной ответственности по ч. 5.1 ст. 4.5 КоАП РФ).

Пространственные границы охраны

Имеет место сложный вопрос о регламентации обращения с геномом в рамках юрисдикций разных государств. Ситуация усугубляется тем, что одна из ипостасей генома - информация, которая, как известно, легко и со скоростью света перемещается в пространстве. В ряде случаев неизбежны конфликт правовых актов нескольких стран, конкуренция норм. Поиск решений этого вопроса следует начинать с принятия международных многосторонних договоров - конвенций.

Кроме того, ребенок может унаследовать от родителей не только гены двух разных народов, но и правовую связь с несколькими государствами. В силу неравномерного развития науки и технологий в разных странах, а также специфики национального законодательства ряда государств урегулировать права и обязанности носителей генома, имеющих двойное гражданство, будет нелегко на уровне одних лишь конвенций. Понадобятся двусторонние межгосударственные соглашения, подобные тем, которые касаются избежания двойного налогообложения и военной службы лиц с двойным гражданством, с привязкой к конкретной территории, где носитель права или обязанности реализует его (ее) либо постоянно проживает.

Еще более остро будет стоять проблема регламентации охраны генома в космическом пространстве. Работа с генами живых организмов в космосе идет уже давно [3] и, наряду с фундаментальным, несет и прикладной характер. Например, полет на Марс крайне опасен радиацией, которая способна вызвать случайные мутации в ДНК космических путешественников, а также просто повредить геном.

Поскольку о межпланетных полетах все чаще говорят не только ученые, но и политики, то следует подчеркнуть особую проблематичность правового регулирования подобных путешествий. Чаще всего рассматривается вариант полета на Марс без возврата участников на Землю. Соответственно, есть вероятность злоупотребления таких космонавтов редактированием генома и распространения в будущем мутировавших людей на другие планеты. Разумеется, сказанное нельзя использовать в качестве аргумента обоснования запрета подобных полетов. Однако нужны соответствующие международные соглашения, чтобы мог работать универсальный принцип действия закона (в т. ч. уголовного - ч. 3 ст. 12 УК РФ) в пространстве.

Субъектные пределы охраны

Размышляя о современном развитии генетики, скажем, что сам по себе ее явный прогресс в последние годы - это сильный удар по таинству материнства в современном обществе, по роли женщины, да и родителей вообще. Создание эффективной искусственной матки в совокупности с достижениями генной инженерии может привести к колоссальному сдвигу гендерной асимметрии в современном обществе, понизить правовой статус родителей.

В данном случае важно определиться не только с временным пределом, но и с субъектным: кто именно будет носителем прав на геном, кто будет представлять его интересы (родители, общество, государство или кто-то еще). Предстоит на правовом уровне также закрепить, как следует поступать, когда родители уже распорядились геномом ребенка, пусть и в интересах последнего, а при достижении им совершеннолетия наследник желает избавиться от искусственных генетических особенностей.

Необходимо надеяться, что в обозримом будущем значительная роль родителей в жизни ребенка сохранится. Соответственно, останется потребность в регламентации связи поколений, их правомочиях по отношению друг к другу. Сегодня нет определенности, где, на каком колене родственников, заканчиваются права на геном, например на коммерческое использовании - предоставлении для исследования фармацевтической компании. Сказанное касается родства как по «вертикали», так и по «горизонтали»: родители - дети - внуки ...; дяди / тети - племянники - троюродные братья и сестры ... Конкретизация таких последовательностей важна для юристов, так как при желании и надлежащем развитии технологий можно проследить генетическую цепочку до так называемых митохондриальной Евы и Y-хромосомного Адама [12].

Размышляя над тем, как далеко нужно учитывать родство при распространении генетической информации и прав на нее, можно предположить следующее. На первоначальном этапе это должно быть то же колено, что и при наследовании, поскольку в этой сфере цивилистики уже сложились в большей или меньшей степени понятные правила правоприменения. Согласно пункту 2 статьи 1145 ГК РФ, пятая (самая дальняя) степень родства - это дети двоюродных внуков и внучек наследодателя (двоюродные правнуки и правнучки), дети его двоюродных братьев и сестер (двоюродные племянники и племянницы) и дети его двоюродных дедушек и бабушек (двоюродные дяди и тети).

Вместе с тем здесь можно проследить взаимозависимость: вероятно, долгие годы в гражданском праве более дальние родственники не принимались во внимание в силу того, что без генетического анализа установить подлинность родства было тем сложнее, чем дальше его степень. Сегодня же возможен пересмотр подобных правил в силу бурного развития методов тестирования.

Не менее остро стоит вопрос, как быть, если интересы будущего ребенка и родителей не совпадают. Например, некоторые дети при первой возможности меняют неудачное имя, которым его нарекли при рождении. Поменять же геном невозможно. Если ребенок недоволен своим цветом кожи, фигурой и т. п., которые были запрограммированы при его рождении по желанию родителей, обнулить результаты уже не получится. Соответственно, необходимо определиться, можно ли считать субъектами преступления, заключающегося в причинении вреда геному ребенка, самих родителей. Представляется, что да, если речь идет об умышленных действиях. Злоумышленник может заказать исследователю, например, генетическое уродство у своего ребенка (в свете сказанного В. Гюго о компрачикос, а также с учетом спроса среди представителей криминала на детей-инвалидов для организации попрошайничества, такие ситуации в будущем не исключены). На риск формирования в условиях рыночной экономики отношения к дизайнерским эмбрионам, а затем и к ребенку, как к товару, указывают и теологи1.

С другой стороны, проводя аналогию, уже сегодня можно задуматься, не стоит ли рассматривать с таких же позиций поведение некоторых беременных, которые злоупотребляют алкоголем, никотином, потребляют наркотики. Ведь с точки зрения уголовного закона в большинстве таких случаев речь можно вести о косвенном умысле относительно причинения вреда будущему ребенку: налицо сознательное допущение опасных последствий (включая негативные генетические мутации) или безразличное к ним отношение.

В ближайшее время возникнут сложности юридической оценки случаев, когда ребенок самовольно решит изменить свой геном, прибегнув к помощи «подпольных» исследователей. Исключить подобное развитие событий нельзя, учитывая, что в ряде стран уже сегодня увлечение биохакерством широко распространено, о чем еще скажем. Если самого ребенка наказывать неразумно, то в отношении лиц, способствовавших таким действиям, необходимо установление ответственности, подобной предусмотренной статьей 151 Заявление Церковно-общественного совета по биомедицинской этике Русской Православной Церкви «О редактировании генома человека» // Православие и проблемы биоэтики: сб. работ / отв. ред. И.В. Силуянова. М., 2020. С. 123-124. УК РФ «Вовлечение несовершеннолетнего в совершение действий, представляющих опасность для жизни несовершеннолетнего».

Еще одна проблема в правовом регулировании, которая затрагивает уголовно-правовую материю, - это статус ребенка от трех родителей. Например, в Великобритании был разрешен прецедент рождения ребенка «от трех родителей» в целях ликвидации вредных мутаций митохондриальной ДНК [24]. Данный метод заключается в пересадке ДНК-митохондрий от женщины-донора в яйцеклетку будущей матери. Таким образом, ребенок получит митохондриальную ДНК от третьего лица. Есть обоснованные надежды, что такие операции позволят избежать негативных мутаций со стороны матери, исключить передачу наследнику синдрома диабета, глухоты или другого наследственного недуга.

Государству следует определиться, будут ли у всех трех родителей затрагиваемые уголовным законом права и обязанности (например, п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ (наличие малолетних детей у виновного как смягчающее наказание обстоятельство); п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ (совершение преступления в отношении несовершеннолетнего родителем как обстоятельство, отягчающее наказание); ст. 106 УК РФ (убийство матерью новорожденного ребенка);

ч. 2 ст. 150 УК РФ (вовлечение родителем несовершеннолетнего в совершение преступления) и т. д.).

Можно с уверенностью предположить, что уголовный закон не способен справиться с данной проблемой без урегулирования вопроса в семейном праве. Привязка привилегий и ужесточение уголовной ответственности в силу родственных отношений с преступником или потерпевшим построена сегодня не на самой по себе генетической связи, а на социальных отношениях между этими людьми, для чего и необходимо разрешение вопроса в рамках регулятивного законодательства.

Есть еще один аспект проблемы, пока теоретический, но весьма глобальный. Если произойдет клонирование, пусть и вопреки запрету, даже уголовному, непонятно, какой правовой режим будет использоваться в отношении человеческого клона. Станет ли он обладать всем спектром прав и свобод человека и гражданина или будет приравнен к вещественному доказательству? Применительно к человеку это вопрос пока, вероятно, отдаленного будущего, но по отношению к защите животных он уже возник. Проблема сейчас не столь остра лишь в силу существенной ограниченности такой защиты по сравнению с человеком, неразвитости категории «права животных» в России. Тем временем ученые из Института нейронаук Китайской академии наук успешно клонировали обезьян с геномом, измененным с помощью технологии CRISPR/Cas9. Сначала были получены несколько макак с нокаутированным геном, который запускает циркадный цикл, затем одна из таких мутировавших обезьян была клонирована. В общей сложности родились пять ее клонов. По мнению китайских ученых, такой способ «производства» даст ряд преимуществ: во-первых, можно будет обходиться меньшим числом лабораторных животных, во-вторых, получать испытуемых с геномами, которые оптимальны для конкретных исследований [26]. Можно констатировать, что подобный эксперимент решает и третью задачу - упрощает процесс согласования опытов с комиссиями по этике, так как отлов, перемещение и содержание приматов подчиняются определенным правилам. На этом примере видно, как достижение современной биомедицины может использоваться в интересах обхода определенных положений закона: очевидно, что сегодня экономически, но не юридически, использовать в лабораториях родившихся естественным путем приматов гораздо выгоднее.

Предметно-содержательные границы охраны

Принимая во внимание сложившиеся общественные отношения вокруг человека и его наследственного материала, с учетом положений права и криминологии, геном человеческого существа можно рассматривать исходя из пяти ипостасей. Попытка сузить понимание генома до чего-то одного, будь то информация или вещественный его характер, породит массу неразрешимых проблем перед юридическим сообществом, приведет к незащищенности отдельных отношений вокруг наследственного материала. Например, по своей природе (как юридической, так и материальной) огнестрельное оружие куда проще, чем рассматриваемый объект. Вместе с тем в уголовном праве свести статус оружия к чему-то одному не получается уже на протяжении столетий: в зависимости от проявления тех или иных свойств оно может выступать предметами хищений, включая те, что имеют особую ценность, или иных преступлений, орудием, средством совершения преступления. Выделение различных ипостасей генома позволит обеспечить в дальнейшем бес- пробельную охрану соответствующих общественных отношений. Как предмет последних, геном может принимать роль res, informationes, genus, antidotum, «mutuatus est»:

а) res - это построенный, упрощенно говоря, из дезоксирибонуклеиновой кислоты объект материального мира. В этом аспекте человеч е- ству необходимо определить правила исследования генома, а также само его понятие (к сожалению, с ним нет однозначной определенности, включая выделение ядерного генома [7]).

Как отмечает Д.В. Ребриков, «следует уточнить использование терминов “генная терапия” (генотерапия) и “геномная терапия”. Поскольку терминологические вопросы не являются принципиальными, можно либо считать эти термины равнозначными, либо принять “геномную терапию” в качестве варианта “генной терапии”, при котором изменяется именно ядерный геном (хромосомная ДНК). Дело в том, что генная терапия может и не затрагивать хромосому: доставленный ген может работать как экстрахромосомный элемент (плазмида) или быть доставлен в виде матричной РНК (мРНК), кроме того, может быть модифицирована митохондриальная ДНК» [9, с. 4]. Из приведенной цитаты видно, что уголовно-правовая (как и иная) терминология должна быть соотнесена с пониманием этих терминов медиками и биологами. Ситуация усложняется тем, что среди последних также далеко не всегда есть согласие в определениях.

Говоря о геноме как res, следует подчеркнуть необходимость запрета на научно не обоснованные, осуществляемые в корыстных и иных низменных целях изменения генома. Здесь скрывается огромный пласт правовых проблем, заслуживающих отдельного рассмотрения;

б) informationes - это вид информации, подлежащей соответствующей защите. Если рассматривать ее как основополагающие персональные данные, нужно максимально усилить охрану этой сферы общественных отношений, ввести уголовную ответственность за неправомерный оборот такой информации, также потребуется расширить понятийный состав объекта и предмета преступления в главе 28 УК РФ (преступления в сфере компьютерной информации), конкретизировать положения статьи 137 «Нарушение неприкосновенности частной жизни» и статьи 1381 «Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации». Здесь же возникает проблема ответственности за фальсификацию ДНК как за подделку документов. Поскольку лицо может не знать, зачем осуществляет подделку, то фальсификация, например, доказательств (ст. 303 «Фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности») не всегда охватывает содеянное. В свете сказанного и с учетом все более широкого применения генетической идентификации вызывает обоснованные опасения заявление израильских биохимиков о возможности подделать образец ДНК того или иного человека, используя лишь информацию из его генетического профиля, не имея образцов самого биологического материала. Существующие криминалистические лаборатории пока не способны обнаружить подобные махинации. Для противодействия названной угрозе один из авторов открытия основал фирму Nucleix по продаже оборудования, предназначенного для выявления амплификации в образцах ДНК [19].

Еще более острой выглядит проблема, выявленная совершенно случайно. Интересующийся вопросами генетического анализа судебный медик из США решил провести эксперимент. Он взял пробы ДНК у жителя Невады Криса Лонга, которому вскоре сделали операцию по пересадке костного мозга. Донором был гражданин ФРГ. Анализ ДНК Лонга после операции ошеломил исследователей: теперь его сперматозоиды несли в себе исключительно генетический материал донора из далекой Германии. Соответственно, потенциальные дети данного пациента генетически будут детьми донора костного мозга [29].

Подобная ситуация создает взрывоопасную коллизию как для гражданского и семейного права, поскольку непонятно, чьими же детьми следует признавать потенциальных наследников, так и для криминалистики. Не исключены случаи, когда одним из участников подобного эксперимента будет совершено половое преступление.

С информацией на базе ДНК, как и с любой другой, возможны разнообразные действия: создание; редактирование (модификация); хранение; распространение (как частный случай - разглашение); копирование; фальсификация (объективно - разновидность создания или редактирования); чтение (секвенирование); уничтожение. Общественно полезные и нейтральные действия должны получить надлежащее регулирование, а общественно опасные - уголовно-правовую оценку.

Сегодня с помощью анализа крови новорожденных можно обнаружить порядка 35 генетических заболеваний. Такой анализ определяет фрагменты белков или других молекул, связанных с излечимыми генетическими заболеваниями. 193 заболевания можно обнаружить в настоящее время с помощью анализа непосредственно ДНК, используя для этих целей широко распространенный в США коммерческий генетический тест для новорожденных - Natalis от компании Sema4 [25, p. 10].

Представляется, утаивание полученной в ходе такого анализа информации о наличии излечимого генетического заболевания от законных представителей ребенка есть посягательство на его право на здоровье.

С другой стороны, информация о геноме человека может представлять большой интерес для брачных агентств. В конце 2019 года заявление известного гарвардского ученого-генетика Джордж Черч вызвало шквал критики. Он предложил учитывать данные ДНК-тестов для выбора партнера и рождения детей с минимальными рисками развития болезней. Такое предложение у многих сразу было ассоциировано с евгеникой, учением об улучшении «человеческой природы» [32]. Показательно, что похожие проекты, пусть и на более простом уровне, уже имеются: сервисы знакомств DNA Romance и GenePartner предлагают по генам желающих найти им идеальную пару. Наряду с моральной стороной вопроса в данном случае нужно учитывать и риски оборота столь важной информации в исключительно коммерческой сфере.

Проведенный в Великобритании, США, Канаде и Австралии глобальный опрос «Ваша ДНК, ваш ответ» вскрыл общественное мнение относительно готовности пожертвовать личными данными для использования другими, а также по поводу проблем, связанных с такой передачей. 15,9 % опрошенных не желают пожертвовать свою ДНК и медицинскую информацию.

В середине 2019 года авторами статьи был проведен опрос сотрудников правоохранительных органов из 20 регионов России (опрошено 35 человек).

Среди опасностей, грозящих обществу при неконтролируемом использовании генетики, они выделили (общее количество ответов превышает 100 %, так как можно было выбрать до трех вариантов):

создание биологического оружия, способного наносить вред отдельным народам (62,9 %);

в государстве и обществе станет распространена генетическая дискриминация, люди будут ущемляться в правах в зависимости от результата ДНК-анализа (48,6 %);

человека можно будет «подставить», поместив на место преступления его ДНК (45,7 %);

со стороны коммерческих структур получит распространение дискриминация (не будут давать кредиты людям, страдающим наследственными заболеваниями и т. п.) (37,1 %);

о человеке будет известна почти вся его подноготная, чем активно воспользуются коммерческие структуры (28,6 %);

государство будет злоупотреблять полученной генетической информацией под предлогом борьбы с преступностью (20,0 %);

возрастет риск клонирования человека помимо его воли (11,4 %).

В итоге: как в России, так и за рубежом риск дискриминации в зависимости от генетических отличий оценивается весьма серьезно.

В рамках того же опроса было выяснено, что к проведению всеобщей геномной регистрации, когда в базу данных попадет ДНК практически каждого гражданина страны, опрошенные отнеслись:

скорее положительно, хотя есть риск использования такой базы в корыстных целях (51,4 %);

исключительно отрицательно - это угроза частной жизни человека (22,9 %);

исключительно положительно - это поможет медицине и борьбе с преступностью (14,3 %);

скорее отрицательно (11,4 %).

Следует учесть, что отношение к использованию генетических достижений зачастую зависит от социально-демографических особенностей респондента. Так, женщины осторожнее оценивают возможности рассматриваемых биотехнологий. Например, широкое применение генетики как для лечения, так и для увеличения физиологических возможностей (рост, сила, память, красота и т. д.) мужчины допускают существенно чаще (54,2 %), чем женщины (36,4 %).

Лишь немногие негативно оценивают возможности применения генетики, поскольку сегодня она дает слишком непредсказуемый результат: 4,2 % мужчин и 9,1 % женщин. По религиозным и идеологическим причинам против генетики также выступают чаще женщины (9,1%), среди мужчин так не ответил ни один респондент.

Интересные особенности общественного мнения отмечают и зарубежные исследователи. В частности, негативно настроенные на передачу генетических данных лица чаще были старше, с более низким уровнем образования, бездетны, родом из США или Австралии и идентифицировали себя как этническую группу меньшинств, не относящуюся к европеоидной расе. Одной из главных причин беспокойства стало то, что правительство и полиция будут знать информацию, которой пациенты не хотят делиться. Особенно выражена постоянная обеспокоенность по поводу дискриминации и преследования. Перечисленные характеристики респондентов говорят об обоснованности опасений: лица, не обладающие достаточным уровнем образования, дохода, близкие к пенсионному возрасту и относящиеся к национальным меньшинствам, логично полагают, что у них не будет возможности оплатить сверхдорогое лечение генетического заболевания, а в случае притеснений работодателя по поводу наследственных особенностей они не смогут нанять опытного адвоката для защиты своих трудовых прав.

В подтверждение данной гипотезы можно привести пример уже с фактическим (а не эфемерным) нарушением прав представителей коренных народов Африки. Институт Сенгера, крупный исследовательский центр генома в Великобритании, в 2018 году был обвинен информаторами в разработке и покупке 75 000 генных образцов без надлежащих юридических соглашений с партнером, без получения согласия сотен африканских людей. Южноафриканский Стелленбосский университет потребовал от Института Сэнгера вернуть образцы. Учреждение планировало использовать их для поиска генетического понимания происхождения болезней сердца, диабета и высокого кровяного давления [34, pp. 555-556]. Как видно из казуса, риск бесконтрольного использования генетической информации будет расти обратно пропорционально уровню благосостояния населения на той или иной территории.

Следует полностью согласиться с мнением ряда авторов, что в будущем этические и основанные на фактических данных стратегии взаимодействия с общественностью должны учитывать способы выявления и устранения этих опасений, а также культурных и политических проблем, которые сопутствуют потенциальному участию в исследованиях генома [28]. Важная роль в этом должна отводиться уголовному законодательству. Что же касается часто упоминаемой респондентами проблемы дискриминации на основе генетической информации, то она рассматривается подробнее при анализе следующей ипостаси генома;

в) genus - как объединяющий человечество элемент, геном Homo sapiens sapiens. Реализуя охрану такого проявления генома, уголовное право обязано оградить граждан от дискриминации в зависимости от генетических различий, способствовать обеспечению равного доступа к жизненно важной информации. Потребуются изменения как в статье 136 «Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина», так и в статье 237 («Сокрытие информации об обстоятельствах, создающих опасность для жизни или здоровья людей») УК РФ.

Кроме того, необходимо принять запрет на незаконное создание химер. Упрощенно говоря, это гибриды в стиле кентавров, сфинксов и т. п. - результат объединения, например, генов человека и животных. В широком смысле - любой организм, который имеет несколько наборов ДНК. В реальности такие существа визуально могут и не отличаться от «стандартных» особей. Соответственно, далеко не все подобные эксперименты автоматически воспринимаются как аморальные, вызывают неприятие у общества. Напротив, в отдельных случаях такие эксперименты жизненно необходимы и одобряемы социумом. Так, в конце 2019 года медики Массачусетской больницы общего профиля в Бостоне (США) впервые в истории провели операцию по пересадке кожи свиньи с предварительно отредактированным геномом пациенту, сильно пострадавшему от ожогов. Хирурги (руководил группой Джереми Говерман) опасались, что без удаления определенного, отсутствующего у людей, гена ткани свиньи будут отторгнуты реципиентом [15].

Из всех посягательств на отношения, связанные с генетикой, наибольшее распространение и, соответственно, практическое значение на сегодня имеет проблема нарушения принципа равенства граждан. Необходимо отметить, что она стоит уже на уровне самих исследований, не говоря уже о результатах их применения. Так, в настоящее время большинство секвенирований генома проведены в семьях, состоящих из лиц европеоидной расы, причем с высоким уровнем доходов. Соответственно, есть обоснованные опасения, что заявленная процедура может стать достоянием лишь особо привилегированных слоев населения. С другой стороны, расовая однородность не только ущемляет права и свободы представителей иных рас, но одновременно может исказить получаемые результаты, подорвать доверие к ним и генетике в целом. Например, болезни, которые сильнее распространены среди белокожего населения, вполне могут быть лучше представлены в списках тестов, чем заболевания, которые получили распространение среди иных лиц [25, p. 12].

Согласно статистике 2018 г. при попытке установить связь между генетикой и риском возникновения заболеваний проведены сотни полногеномных поисков ассоциаций у тысяч разных людей. Однако в столь масштабных проектах расы были представлены неравномерно: 78 % участников были европейского, 2 % африканского и 1 % латиноамериканского происхождения. Само собой разумеется, в таких работах весьма редко отмечаются генетические особенности, которые могут быть связаны с заболеваниями у неевропейской части населения. Такое неравенство планируется компенсировать в рамках нового масштабного проекта «Все мы», в котором будут участвовать большие группы населения, ранее плохо представленного в предыдущих исследованиях. Показательно, что данная программа финансируется Национальными институтами здоровья (учреждение Департамента здравоохранения США) и имеет целью собрать генетические данные и другие показатели здоровья более чем у 1 млн. человек, с учетом репрезентативности данных [18, pp. 16-17].

Таким образом, необходимо обеспечить юридически закрепленное право на равенство не только применительно к использованию результатов исследования, но и в процессе проведения генетических изысканий.

В целях совместного изучения и предотвращения обозначенной этической проблемы ученые из разных стран создали международную Обсерваторию по генетической дискриминации, в которую вошли исследователи и заинтересованные лица из более чем 19 государств [22]. В зарубежной литературе «генетическая дискриминация» определяется как дифференцированный подход к бессимптомным индивидуумам или их родственникам на основе их реальных или предполагаемых генетических характеристик. Масштабные исследования показали, что у граждан преобладают страхи перед генетической дискриминацией в контексте страхования и в личных отношениях. Важно, что установленные в США законы, запрещающие генетическую дискриминацию, не ослабляют существующие страхи, что указывает на недостаточную их эффективность [35].

Согласно другому исследованию генетической дискриминации 58 % случаев таковой были связаны со страхованием, 21 % - с занятостью, 16 % - с повседневными операциями и 5 % - с отношениями между людьми [20].

Следует подчеркнуть, что компьютеризация общественных отношений, внедрение технологий на базе искусственного интеллекта (ИИ) не гарантируют защиту от генетической дискриминации. Ученые, медики и чиновники выразили обеспокоенность по поводу расовой и гендерной предвзятости в нескольких технологиях, основанных на искусственном интеллекте, включая поисковые системы в Интернете и алгоритмы для прогнозирования риска преступного поведения, для реализации мер в системе здравоохранения [30, pp. 2377-2378].

С другой стороны, некоторые ученые признают, что повышение точности и демонстрация актуальности генетической информации могут в условиях современной трудовой занятости оправдать конкретные дополнительные исключения из действующего в США закона GINA (Genetic Information Nondiscrimination Act - Закон о запрете дискриминации на основе генетической информации), сфера применения которого и так не слишком широка. Исследователи отмечают, например, что такие исключения, как «прямая угроза» здоровью работников, если и могут быть внесены в закон, то только после жестких общественных дебатов. Одновременно, подчеркивают ученые, работодателям никогда не должно быть разрешено использовать генетическую информацию для дискриминации работников из-за желания сократить расходы на здравоохранение [16, p. 22]. Соответственно, видится возможным при совершенствовании российского уголовного закона выделить корыстные побуждения в качестве квалифицирующего признака дискриминации.

Применение в США указанного закона GINA уже показало некоторые пробелы в имеющихся в нем формулировках. Так, с использованием эпигенетических данных можно выявить генетическую информацию посредством анализа негенетических биомаркеров. В законах, направленных на запрет генетической дискриминации, следует учитывать эту возможность, давая понятие «генетический тест». Во многих нормативных правовых актах, в т. ч. GINA, появляется необходимость при определении генетического теста рассмотреть и эту возможность. Например, как указано в § 7 GINA, термин «генетический тест» не означает анализ белков или метаболитов, который не обнаруживает генотипы, мутации или хромосомные изменения. Принимая во внимание новые прогностические тесты, данное определение должно будет толковаться расширительно. Если негенетический анализ позволяет обнаружить генотип, закон должен приравнивать такой тест к генетическому. И наоборот, тесты, которые не позволяют обнаруживать генотипы, мутации или хромосомные изменения, но могут предоставить информацию о наследуемых биологических вариантах (например, эпигенетических), сегодня исключены из сферы применения GINA и других подобных актов. Более того, охватывая только человеческую ДНК, действующие законы исключают из сферы своего применения анализ микроорганизмов, обнаруженных у людей (например, кишечного микробиома). В 2016 году Life Epigenetics (дочерняя компания GWG Holdings, Inc.) получила лицензию на технологию эпигенетических часов, которая позволяет прогнозировать продолжительность жизни человека с использованием оценки метилирования ДНК. Уже в следующем году компания объявила, что начала собирать и анализировать образцы слюны, предоставленные владельцами полисов, для определения их истинного биологического возраста. Аналогично возможно выявление других негенетических биомаркеров (в частности, при болезни Альцгеймера), что также заинтересует страховые компании в будущем [23].