Критерии правомерности применения аналогии в уголовном судопроизводстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Критерии правомерности применения аналогии в уголовном судопроизводстве

Александр Викторович Победкин,

начальник кафедры уголовной политики, доктор юридических наук, профессор Академия управления МВД России Российская Федерация, г. Москва

Аннотация

правомерность аналогия уголовный

В статье рассматривается проблема применения аналогии в уголовном судопроизводстве, анализируются причины, по которым в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации - единственном из процессуальных кодексов - отсутствуют какие-либо правила ее применения. Доказывается, что без аналогии в уголовном процессе производство не представляется возможным, обосновываются критерии правомерности применения аналогии, предлагаются соответствующие изменения в уголовно-процессуальное законодательство.

Целью данной работы являются выработка отдельных теоретических положений, на основании которых может быть разрешен вопрос о допустимости аналогии в уголовном судопроизводстве, критериях ее правомерности, а также внесение предложений по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства в части применения аналогии.

Постановка проблемы: уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает ни возможности применения аналогии, ни, соответственно, критериев ее правомерности. Как следствие, должностные лица, осуществляющие уголовно-процессуальное законодательство, склонны применять закон на основе исключительно буквального толкования, а в неурегулированных прямо ситуациях не имеют понятных ориентиров для продолжения судопроизводства.

В ходе исследования применялись различные методы: материалистической диалектики (вопросы применения аналогии в уголовном судопроизводстве исследованы с учетом общих проблем уголовного судопроизводства, в том числе его публичного характера, значения принципов судопроизводства, системы источников уголовно-процессуального права с опорой на социальную потребность в результатах уголовного процесса, его конституционно значимых идей); социологический (исследована и обобщена правоприменительная практика, выводы использованы в работе); исторический (обозначена динамика регламентации аналогии в уголовном судопроизводстве); формально-юридический (проанализированы нормы, регламентирующие применение аналогии в иных отраслях отечественного права); сравнительно-правовой (проведено сравнительное исследование в части возможности использования опыта нормативной регламентации критериев правомерности применения аналогии в гражданском, арбитражном, административном судопроизводстве) и др.

Результаты: в ходе проведенного исследования удалось сформулировать теоретические аргументы неизбежности применения аналогии в уголовном судопроизводстве, обосновать критерии правомерности ее применения, внести предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства по результатам исследования.

Ключевые выводы: законодателю необходимо прямо предусмотреть возможность применения аналогии в уголовном процессе и нормативно закрепить критерии ее правомерности: отсутствие нормы, регулирующей общественное отношение, обязательность применения правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации или разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации; при их отсутствии - применение принципов уголовного судопроизводства или общих принципов осуществления правосудия с учетом публичности уголовного судопроизводства и приоритета ценностей, предусмотренных ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации; невозможность какого-либо принуждения по аналогии.

Ключевые слова: аналогия в уголовном судопроизводстве; принципы уголовного процесса; публичность уголовного процесса; принуждение в уголовном судопроизводстве.

Criteria for the Legality of Applying the Analogy in Criminal Proceedings

ALEKSANDR VIKTOROVICH POBEDKIN, Doctor of Law, Professor,

Head of the Department of Criminal Policy Management Academy of the Ministry of the Interior of Russia Russian Federation, Moscow

Annotation

The article deals with the problem of applying analogy in criminal proceedings, analyzes the reasons why the Criminal procedure code of the Russian Federation - the only one of the procedural codes - does not contain any rules for its application. It is proved that without analogy in criminal proceedings, the proceedings are not possible, the criteria for the legality of applying the analogy are justified, and the corresponding changes to the criminal procedure legislation are proposed.

The purpose of this work is to develop certain theoretical provisions on the basis of which the question of the admissibility of analogy in criminal proceedings, the criteria for its legality, as well as to make proposals for improving the criminal procedure legislation in terms of the application of analogy can be resolved.

The statement of the problem: the criminal procedure legislation does not provide for the possibility of applying the analogy, or, accordingly, the criteria for its legality. As a result, officials who implement criminal procedure legislation tend to apply the law on the basis of an exclusively literal interpretation, and in situations that are not directly regulated, they do not have clear guidelines for continuing legal proceedings.

The study used a variety of methods: the materialist dialectic (the use of analogy in criminal proceedings is studied, taking into account General issues of criminal procedure, including its public character, values, principles of justice, the system

of the sources of criminal procedural law based on social need in the results of the criminal process, its important constitutional ideas); sociological (researched and summarized law enforcement, and insights used in the work); historical (the dynamics of regulation of analogies in criminal proceedings is indicated); formal-legal (the norms regulating the use of analogies in other branches of domestic law are analyzed); comparative-legal (a comparative study is conducted in terms of the possibility of using the experience of regulatory regulation of criteria for the legality of applying analogies in civil, arbitration, administrative proceedings), etc.

The results: in the course of the study, it was possible to formulate theoretical arguments for the inevitability of using the analogy in criminal proceedings, justify the criteria for the legality of its application, and make suggestions for improving the criminal procedure legislation based on the results of the study. Key findings: the legislator must make Express provision for the possibility of applying analogy in criminal proceedings and to consolidate the normative criteria of legitimacy: the absence of norms regulating social relation, the mandatory legal positions of the constitutional Court of the Russian Federation or clarifications of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation; in the absence of the application of the principles of criminal procedure or the General principles of justice, given the publicity of criminal proceedings and priority values under p. 3 art. 55 of the Constitution of the Russian Federation; the impossibility of any compulsion by analogy.

Keywords: analogy in criminal proceedings; principles of criminal proceedings; publicity of criminal proceedings; coercion in criminal proceedings.

У головное судопроизводство -- сфера социально-правовой действительности, обладающая определенными признаками, отсутствие которых лишило бы ее право на существование в качестве сферы самостоятельной, основанной на специфичном нормативно-правовом регулировании. Наиболее принципиальной характеристикой, определяющей особенности уголовно-процессуального права, является метод уголовно-процессуального регулирования. Ранее мы неоднократно стремились доказать, что его суть фактически состоит в отсутствии у должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу и состоящих в правоотношениях с иными участниками уголовного процесса, прав в их субъективном смысле. Властные участники судопроизводства имеют только полномочия, которые являются их обязанностями [11, с. 109] действовать определенным образом в конкретных обстоятельствах в целях реализации публичной функции уголовного судопроизводства: правильного установления обстоятельств по уголовному делу как условия принятия справедливого решения, потребность в котором испытывает каждый нравственно здоровый член общества, стремящийся ощущать себя защищенным от преступности.

Именно это принципиальное отличие уголовно-процессуального права по методу регулирования от ряда иных процессуальных отраслей (конечно, нельзя не учитывать и особенности предмета регулирования, однако он весьма подвижен в системе процессуальных отраслей права и является вторичным для самоидентификации отрасли права), прежде всего гражданского и арбитражного процессуального права, должно определять содержание уголовно-процессуального права, уровень процессуальных гарантий, особенности процессуальной формы.

Вместе с тем очевидно, что процессуальные отрасли права не могут не иметь ряда общих признаков, поскольку представляют собой систему процедур, содержание которых в целом составляет процесс познания и которые требуют средств, единых в своей познавательной, информационной сущности, невзирая на преобладание в цивилистических процессах интересов сторон перед публичными потребностями. В связи с этим система доказательств, сам процесс доказывания, его элементы, свойства доказательств, предъявляемые к ним требования и ряд других правовых институтов принципиально различаться в различных видах судопроизводства никак не должны, хотя на деле сегодня имеют мало общего.

Таким образом, судопроизводство любого вида как процесс динамично возникающих, прекращающихся, сменяющих друг друга общественных отношений неизбежно и навсегда связан с проблемой принятия решений и совершения действий в возникающих обстоятельствах, которые законом прямо не урегулированы. Это означает, что проблемы пробелов в праве, их преодоления, применения аналогии имеют одинаковую фактическую природу и должны решаться в целом на общих подходах, поскольку подходы к преодолению пробелов в праве и к аналогии не относятся к числу тех, которые определяют самоидентификацию отрасли права и ее отличие от другой отрасли.

Между тем законодатель, последовательно стирая характерные черты уголовно-процессуального права, без которых ему достаточно бы стать разделом Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее -- ГПК РФ), хаотично меняя порядок уголовного судопроизводства под интересы конкретных ведомств или стремясь объяснить плохо подготовленному правоприменителю, что он не прав в конкретной точечной ситуации, либо «ужасаясь» отдельным резонансным или политико-значимым примерам (никак не дискредитирующим в целом порядок производства), неосновательно подчеркивает различие процессуальных отраслей права в тех его институтах, где, напротив, регулирование должно было бы быть единым.

Очевидно, что процессуальную деятельность (за редкими исключениями) независимо от отрасли права нельзя остановить по причине неясности уголовно-процессуального закона или отсутствия конкретной нормы, регулирующей порядок действий в определенной возникшей ситуации. В связи с этим юридическая наука давно выработала ряд юридических приемов, которые в таких случаях позволяют принимать решения, обеспечивая их законность и продолжение производства.

К числу этих приемов относится и аналогия, представлявшая серьезный научный интерес и подвергшаяся анализу специалистами различных научных специальностей, в том числе и в сфере уголовного судопроизводства (Р. Д. Рахунов, В. О. Белоносов, Н. А. Власенко, Э. Ш. Кемулария, В. В. Тихомирова, Д. Ю. Сильченко, В. В. Фидаров, Ю. В. Франци- форов, Е. Д. Шиндяпина и др.). Нельзя сказать, что по вопросам правил применения аналогии в уголовном судопроизводстве удалось достигнуть единого мнения. Вероятно, продолжающие научные споры тоже подвигли законодателя воздержаться от какого-либо упоминания об аналогии в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее -- УПК РФ). В других же процессуальных кодексах законодатель, напротив, посчитал необходимым прямо предусмотреть применение аналогии.

Так, согласно ч. 4 ст. 1 ГПК РФ отсутствие нормы, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, является достаточным для применения судами нормы, регулирующей сходные отношения (аналогия закона), а при ее отсутствии -- для действия, исходя из принципов осуществления правосудия в России (аналогия права). Абсолютно такое же правило установлено в ч. 5 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -- АПК РФ). Существует оно и в ч. 4 ст. 2 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее -- КАС РФ). В проекте Процессуального кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях упоминания на возможность применения аналогии, равно как и в УПК РФ, не содержится, что, вероятно, свидетельствует об ориентации законодателя на позицию, согласно которой в публичных отраслях процессуального права аналогия неуместна. Так, Н. А. Власенко, в частности, замечает, что специалисты, допускающие аналогию в уголовном судопроизводстве, не учитывают предмета уголовнопроцессуального права, который столь специфичен, что его «природа предполагает детальное правовое регулирование», а публичная природа отрасли, «скажем больше -- не позволяет ни аналогии закона..., ни, тем более, аналогии субсидиарной (применение норм сходной отрасли)». «Трудно представить, -- пишет Н. А. Власенко, -- и «процессуальное решение, основанное на аналогии права (применении общих принципов отрасли» [5, с. 36].

Относительно субсидиарной аналогии, если имеется в виду применение в уголовном процессе норм гражданского процессуального или арбитражного процессуального права, спорить не будем ввиду принципиально особого публичного предназначения уголовно-процессуального права.

Однако ни одно самое детальное правовое регулирование не исключает при реализации норм процессуального права, даже и публичного характера, неурегулированных ситуаций. Кроме того, они неизбежны. Процесс, как известно, форма жизни материального права, а «жизнь» предполагает объективное существование определенных обстоятельств, даже если не замечать их по принципу «не может быть, потому что не может быть никогда». Запрет на применение аналогии означал бы невозможность продолжать производство, т. е. фактически отказ в правосудии, который справедливо и регулярно рассматривается Конституционным Судом Российской Федерации (далее -- Конституционный Суд) как деяние антиконституционное. Логично, что им же применение «процессуальной аналогии» считается вполне нормальным явлением и в уголовном процессе По делу о проверке конституционности пункта 5 ч. 2 ст. 371, ч. 3 ст. 374 и пункта 4 ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан К. М. Кульнева, B. C. Лалуева, Ю. В. Лукашова и И. П. Се-ребренникова: постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 2 февраля 1996 г. № 4-П // СЗ РФ. 1996. № 7. Ст. 701..

Публичную природу уголовного судопроизводства осознали далеко не сегодня, именно она и является причиной существования самостоятельной отрасли права -- уголовно-процессуального. Между тем запрет останавливать разрешение уголовного дела под предлогом неполноты, неясности, противоречия законов устанавливался и Уставом уголовного судопроизводства 1864 г. (далее -- Устав), и уголовнопроцессуальными кодексами РСФСР как 1922, так и 1923 г. Не исключаем, что в Уставе законодатель имел в виду и уголовный закон: «.в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, ... основывать решение на общем смысле законов», однако процессуальный закон подразумевался во всех указанных нормативных актах, тем более, и вне всякого сомнения.

Действия законодателя, прямо указавшего на возможность аналогии в гражданском, арбитражном, административном судопроизводстве и исключившего упоминание о ней в уголовно-процессуальном законодательстве, конечно, дают основания для предположения, что в уголовном судопроизводстве аналогия недопустима. Отсюда неудивительно, что одной из самых масштабных проблем современного правоприменения является толкование закона уполномоченными субъектами только буквально. Чего же ожидать, когда законодатель недвусмысленно толкает их к такому пониманию своей правоприменительной роли, угнетая в должностных лицах, в том числе и осуществляющих уголовное судопроизводство, чувство ответственности за совершаемые действия и принимаемые решения. При этом именно буквальное толкование уголовно-процессуального закона зачастую не учитывает его дух, влечет нарушение прав человека [2, с. 144].

В связи с этим отрицать возможность использования аналогии в уголовном судопроизводстве -- значит заведомо предполагать незаконность производства, продолжаемого после выявления неурегулированной ситуации. Его же, конечно, все равно придется продолжить, оно не может быть остановлено ввиду того, что законодатель ясно не выразил свою волю относительно возникшей процессуальной ситуации, на какой бы стадии судопроизводства она не возникла Потому и нельзя согласиться с подходом, согласно которому аналогия может применяться только судом и никак не должност-ными лицами, осуществляющими досудебное производство, как иногда полагают [19, с. 160].. Согласиться с иной постановкой вопроса, очевидно, невозможно.

Равно можно понять и беспокойство специалистов относительно применения аналогии вообще и в уголовном судопроизводстве в частности, поскольку грань между произволом правоприменителя и ординарным юридическим приемом -- аналогией и лежит в правилах ее применения, правовых критериях правомерности, которые ни в одном процессуальном законе, даже допускающем аналогию (ГПК РФ, АПК РФ, КАС РФ), не определены.

Правомерность аналогии в уголовном судопроизводстве как юридического приема определяется принципиальным тезисом, согласно которому УПК РФ не является инструкцией [3, с. 92--99] Автор настоящей статьи писал об этом в ряде трудов. или административным регламентом, которые имеют целью определить поведение исполнителей до мельчайших деталей, однако практически всегда также безуспешно. Уголовно-процессуальный закон закрепляет процессуальную форму производства, основным содержанием которой являются процессуальные гарантии как правосудия, так и защиты прав человека, оказавшегося в системе уголовно-процессуальных отношений. Указанные гарантии представляют собой средства и способы некоторой степени общности, применимые к различным конкретным ситуациям потому, что в законе рассчитаны на ситуацию наиболее типичную или представляют собой требования разумной рамочности.

Наиболее высокая степень общности процессуальных гарантий заложена в принципах уголовного судопроизводства [14, с. 20--25] -- замечательном достижении уголовного судопроизводства советского уголовного процесса, от которого не спешат отказываться даже страны на постсоветском пространстве. Именно в них, как известно, заложен «дух закона», его смысл. На принципы уголовного процесса обязан ориентироваться как законодатель, совершенствуя закон, так и правоприменитель, толкуя применяемые нормы или действуя в ситуациях, неурегурованных прямо.

Однако очевидно, что огромная проблема современного правоприменителя в его желании видеть в УПК РФ инструкцию с ответом на все возможные вопросы, возникающие в конкретном уголовном процессе: проблема, проистекающая из недостаточной юридической подготовки (действительно, для чего стоит обучать юриста 4--5 лет в образовательных организациях высшего образования, если достаточно просто почитать нормативный акт?) [2, с. 140--154; 15, с. 3--10], усугубляющейся традиционным ремесленническим отношением к процессу правоприменения в ходе юридической практики.

Ключевая проблема законодателя -- стремление объяснить недостаточно квалифицированному правоприменителю правильный вариант применения закона преимущественно посредством внесения в него изменений. В результате получаем «рваный», несбалансированный, утерявший начальные теоретические основы и не связанный с заявленными принципами законодательный акт. Например, законодатель, стремясь ограничить поточные продления судами сроков содержания под стражей, в новой редакции ч. 8 ст. 109 УПК РФ требует учитывать целый перечень обстоятельств, кроме оценки наличия (отсутствия) на момент данного продления оснований избрания меры пресечения, или предлагает при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу учитывать конкретные фактические обстоятельства, которыми не могут являться результаты оперативнорозыскной деятельности, не приобретшие статуса доказательств: будто бы при избрании других мер пресечения действуют иные правила! В стремлении обеспечить вслед за Конституционным Судом адвокатскую тайну, нарушаемую слабо подготовленными должностными лицами, законодатель так сформулировал п. 2.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, что из нее можно сделать ошибочный вывод, согласно которому предметы и документы являются вещественными доказательствами не только, если они получены в ходе процессуальных действий, но в ходе действий оперативно-розыскных. Для какого уровня специалистов следовало подчеркивать в ч. 6 ст. 161 УПК РФ, что изложение сведений по уголовному делу в ходатайствах и жалобах не является разглашением данных предварительного расследования? Для чего требовалась новая редакция п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, позволяющая прокурору требовать устранения нарушений законодательства не только при производстве дознания и предварительного следствия, но и при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях? Более-менее квалифицированному правоприменителю такое право должно было быть очевидным, даже если ему и неведомы четкие правила применения аналогии. То же можно отметить и относительно новой редакция п. 1 ч. 3 ст. 40.1 УПК РФ, где в настоящее время предусмотрено право начальника подразделения дознания проверять материалы не только уголовного дела, но и проверки сообщения о преступлении. Те же претензии уместны и к решению о новой редакции п. 3 ч. 1 ст. 39 УПК РФ, предусмотревшей право руководителя следственного органа лично осуществлять проверку сообщения о преступлении.

К сожалению, принципы уголовного судопроизводства (гл. 2 УПК РФ) оказались напрочь оторванными как от остального содержания уголовно-процессуального закона, безжалостно изменяемого без какой-либо оглядки на положения, призванные определять «дух» закона, так и от правоприменительной практики. В лучшем случае должностные лица, осуществляющие уголовное судопроизводство, учитывают только регулятивные положения, заложенные в нормы-принципы (например, ч. 3--3.1, 6 ст. 6.1, ч. 2 ст. 11, ч. 3 ст. 18 УПК РФ), которых, строго говоря, в статьях, посвященных принципам судопроизводства, вообще не должно быть. Принцип -- общая регулятивная норма. Место конкретным правилам поведения в статьях УПК РФ, составляющих содержание других процессуальных институтов. Тем более, что зачастую регулятивные нормы, не к месту оказавшиеся в статьях гл. 2 УПК РФ, дублируются в иных его статьях (ч. 2--3 ст. 11, ч. 2 ст. 18 УПК РФ и др.). Нормы-принципы должны представлять собой положения высокой степени общности, формируя дух именно отечественного уголовно-процессуального права. Такие положения большей частью не требуют определений: справедливость, истина, добросовестность, разумный срок, уважение чести и достоинства, милосердие, гуманизм и др. [4, с. 110--118].

Они понимаются россиянами на генетическом уровне, точнее даже не понимаются, а ощущаются и никаким точным определениям вообще не поддаются. Так, Конституционный Суд, например, привычно оперирует общими понятиями, не делая попыток давать им исчерпывающие определения и каждый раз усматривая в них новые грани применительно к конкретному рассматриваемому вопросу.

Ни один закон не выдержит непомерных объемов, если станет превращаться в пошаговую инструкцию, он будет неповоротлив, нечитаем, неуважаем, и иного отношения к такому закону, кроме нигилистического, ожидать вряд ли приходится. Однако самое главное -- такой закон не исчерпает случаи, прямо в нем не предусмотренные.

Сегодня мы имеем объективное право, которое В. Д. Зорькин называет правом «эпохи постмодернизма», т. е. правом «эпохи, победившей иронии, насмешки и тотального отрицания аксиологических основ общества», где пренебрежительное отношение к закону, т. е. правовой нигилизм проявляют не только граждане, но и законодатель, не стремящийся обеспечить стабильность законодательной системы и не умеющий «средствами юридической техники должным образом подготовить законодательные тексты» [7]. Культура «скроллинга» -- прокручивание новостей без возможности остановиться и осмыслить [7] захватила и законодателя, и правоприменителя -- механистическое применение закона и такие же бессмысленные технологические его дополнения, как реакция не на слабость закона, а на слабость того, кто его применяет. Не помогут здесь и цифровые технологии, большие данные, которые, по модному ныне мнению [10, с. 96--97], снизят роль человека в принятии процессуальных решений, а значит, и минимизируют риск ошибок. Можно потерять дух права и его гуманистическую сущность [7]. Это, конечно, верно.

Впрочем, принятие решений искусственным интеллектом без анализа закона, понимания его духа, смысла, учета принципов, конечно, возможно. Только тогда право утратит его неотъемлемую гуманистическую сущность и превратится в разновидность технологических, а не социальных правил [7], где нет места совести, милосердию, справедливости, которые не могут укладываться в обобщенные схемы судебных прецедентов.

Таким образом, применение аналогии в уголовном судопроизводстве объективно необходимо, без этого юридического приема судопроизводство просто невозможно.

Другой вопрос: во всех ли случаях отсутствия прямого законодательного регулирования уголовно-процессуальным законодательством возникшей ситуации допустимо применять аналогию, которую, как известно, традиционно классифицируют на аналогию закона и аналогию права?

Принято считать, что аналогия может применяться в случае наличия пробела в праве. Проблема пробела в праве далеко не нова, и его понимание в теории неоднозначно. Ч. Бек- кариа, например, категорически отрицал допустимость судей действовать по духу закона, поскольку они не являются законодателями [5, с. 44]. Не принимали и не принимают пробельность права представители естественного права, «психологической» теории права (эмоциональные и психологические процессы не могут иметь пробелов), «реалистической школы», фактически отождествлявшие право с решениями; «нормативистской» теории, согласно которой право познается из самого себя, из системы позитивных норм, и это понимание не связано с волей законодателя [18, с. 31]. Специалисты, признающие наличие такого явления, как пробел в праве, либо отождествляют его с пробелом в законодательстве при фактическом нахождении общественного отношения в сфере правового регулирования, либо как отсутствие норм права, необходимость которых обусловлена объективно существующими обстоятельствами.

Весьма распространено мнение о различии понятий «пробел в праве» и «пробел в законодательстве» (последнее рассматривается как проблема технического характера, первое -- отсутствие норм, потребность в которых объективно обусловлена) [17, с. 58--61]. Делается попытка разграничить эти понятия по объему отсутствующего правового регулирования: пробел в праве --отсутствие нормативного акта, а пробел в законе -- всего лишь его неполнота [18, с. 40].

Право -- система правил поведения, включающая систему норм различной степени общности, в том числе его положения наибольшей абстракции -- принципы (общие принципы отечественного права могут быть сформулированы как на теоретическом уровне, так и на уровне правоприменения, как представляется, с опорой на конституционные положения; отраслевые принципы сегодня в подавляющем большинстве случаев прямо предусмотрены в нормативных актах, что представляет собой явление, безусловно, позитивное, хотя их система в ряде случаев страдает неполнотой). Положения высокой степени общности (принципы) имеют при этом прямое регулятивное значение (о чем правоприменитель зачастую вряд ли задумывается). Такие положения обеспечивают связь права с общественными отношениями, конечно, развивающимися и меняющимися (позиция нормативистов об отсутствии такой связи вряд ли выдерживает критику). При этом развитие общественных отношений и их особенности, в зависимости от социальной ситуации в стране, общественных потребностей, обусловленных базисными (в меньшей степени надстроечными отношениями), могут потребовать наполнения норм высокой степени общности новым смыслом, обеспечивая актуальность правил поведения, жизнь права, связь его с контекстом событий, с обществом в целом и конкретным человеком [8].

«Живое право», реагирующее на социальные запросы, фактически отменяет такое понятие, как «мнимые пробелы» в праве, под которыми принято понимать ситуации, когда, невзирая на отсутствие прямой регламентации отношения, воля законодателя может быть выявлена правоприменителем. К сожалению, воля законодателя, отраженная в принципах, сегодня в уголовно-процессуальном праве вполне уживается с прямо противоположными положениями других процессуальных институтов. В связи с этим принципы становятся автономными образованиями, уже не связанными с меняющейся волей законодателя. Между тем, именно они -- «дух права», который обязан чтить сам законодатель, что, к сожалению, делает далеко не всегда.

Именно наличие общих положений в законе освобождает законодателя от обязанности регулировать все общественные отношения, возникновение которых возможно в ходе уголовного судопроизводства. Не лишним здесь будет напомнить известную формулу Гельвеция, согласно которой понимание принципов возмещает незнание некоторых фактов. В связи с этим нет никаких возражений относительно предложенной в науке и поддержанной Конституционным Судом концепции «квалифицированного умолчания законодателя».

Так, рассматривая вопрос о возможности сочетания адвокатского статуса с осуществлением адвокатом, избранным депутатом представительного органа муниципального образования, депутатских полномочий на непостоянной основе, Конституционный Суд констатирует, что отсутствие прямой позиции по этом вопросу законодателя не является пробелом в праве, а представляет собой «квалифицированное умолчание», означающее, что запрет на такое совмещение законодателем не распространяется. К такому выводу Конституционный Суд приходит, исходя из анализа «сложных взаимосвязей правовых предписаний», который необходим, если «необходимая степень определенности правового регулирования» не может быть выявлена «из содержания конкретного нормативного положения или из системы находящихся во взаимосвязи нормативных положений» По делу о проверке конституционного положения абзаца первого пункта 1 статьи 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской федерации» в связи с жа-лобой гражданина О. В. Сухова: постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 18 июля 2019 г. № 29-П // Рос. газ. 2019. 2 авг.. Иными словами, Конституционный Суд полагает возможным отсутствие прямого регулирования общественного отношения, даже если для принятия правильного решения необходимым «анализ сложных взаимосвязей правовых предписаний», не говоря уже об анализе взаимосвязей более простых. Несмотря на то, что в данном случае речь идет о толковании, а не об аналогии, очевидно, что законодатель не должен, да и не сможет регулировать все возможные отношения.

В. М. Баранов справедливо пишет, что прежде чем вести речь о пробеле в праве, необходимо решить вопрос о том, нет ли в данном случае «квалифицированного умолчания законодателя», которое является «нормальным средством правообразования» [1, с. 76]. Нельзя не согласиться, что «...зачастую вполне можно решить дело "на стыке" с нормами морали, обычаями, корпоративными и даже религиозными нормами. Но для этого требуется инициативность, профессионализм и, естественно, гражданская смелость» [1, с. 78]. О возможности разрешить возникающие неурегулированные ситуации при должном уровне профессионализма пишут и другие авторы [6, с. 10].

К сожалению, хорошие студенты, способные в процессе обучения предлагать обоснованные, смелые и верные решения ситуаций [2, с. 146] неподъемных для правоприменителя, сами, став таковыми, теряют и инициативность, и гражданскую смелость, а приобретенные компетенции чаще всего стараются не демонстрировать.

Собственно, при наличии сформулированных в законе принципов, не как регулятивных норм, а как полноценных идей, основанных на традиционных отечественных ценностях, вообще не приходится говорить о наличии пробела в праве. Эта мысль звучала в работах специалистов. Так, например, А. С. Пиголкин пишет, что пробела в праве не существует, если можно применить нормы общего характера. Пробелом в праве он называет ситуации, когда решение ситуации правовыми средствами не предусмотрено вовсе или предусмотрено не в полной мере [12, с. 49--50]. Мысль верная. Из нее вытекает единственный вывод относительно возможности пробела в праве: он существует только в случае недостаточности общих норм, на основании которых может быть разрешена неурегулированная ситуация.

В связи с этим отдельные правовые позиции Конституционного Суда, усматривающего пробелы в праве там, где вполне достаточно профессионализма правоприменителя, вызывают недоумение. Например, признавая не соответствующими Конституции Российской Федерации (далее -- Конституция) положения ч. 2 ст. 313 УПК РФ, Конституционный Суд отмечает, что наличествует пробел в правовом регулировании, который имеет конституционную значимость и «вступает в противоречие с конституционными гарантиями охраны права частной собственности, а также принципами равенства, справедливости и соразмерности ограничений прав и свобод» По делу о проверке конституционности части второй статьи 313 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи и жалобой администрации муниципального образования город Мурманск: постановление Конституционного Суда Россий-ской Федерации от 9 июля 2020 г. № 43-П // Рос. газ. 2020 г. 20 июля.. Суть пробела в том, что

ч. 2 ст. 131 УПК РФ не позволяет выявить волю законодателя относительно решения вопроса о том, какие именно меры по охране остающегося без присмотра жилого помещения, собственником которого является осужденный, могут быть определены судом, на каких субъектов может быть возложена обязанность принимать эти меры и за счет каких источников финансирования. При этом, указывая на невозможность устранения этой неопределенности посредством конституционно-правового истолкования, в постановлении Конституционного Суда прямо перечисляются возможные меры и органы, которые должны их реализовывать до внесения изменений в законодательство. Таким образом, неопределенность может быть устранена без внесения изменений в законодательство. Примечательно, что практически те же меры и органы были определены решением суда общей юрисдикции, оставленным без изменения всеми судебными инстанциями. В данном случае правоприменитель проявил профессионализм, верно разобрался в «квалифицированном умолчании законодателя», в то время как по решению Конституционного Суда законодатель вынужден сделать еще один шаг по пути превращения уголовно-процессуального закона в инструкцию.

Итак, пробел в процессуальном праве при наличии полноценно обозначенных принципов процессуальной деятельности существовать не может. Их недостаточность, непозволяющая выявить «дух права» -- единственный возможный вариант пробела в праве.

Поскольку право существует только в форме нормативных актов, пробел в праве означает и пробел в законе. Вместе с тем не исключены ситуации, когда закон противоречит заявленным им же принципам либо содержит механизмы, не позволяющие реализовать нормы-принципы, или включает процедуры, позволяющие принципы проигнорировать. В таком случае можно условно говорить о пробелах в законе при отсутствии пробела в праве. В. В. Тихомирова ситуации, требующие совершенствования законодательства, называет «несовершенством формы выражения права» [16, с. 8]. Это верно для ситуаций, когда законодатель полноценно заявил принципы соответствующего вида процессуальной деятельности, если же эта часть закона пробельна, то это и есть пробел в праве.

Аналогию как юридический прием (хотя и основанный на законах логики) традиционно классифицируют на аналогию закона и аналогию права. Законодатель, допуская аналогию в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве, поступает также. Между тем и в случае наличия нормы, регулирующей аналогичное общественное отношение, и в случае ее отсутствия правоприменитель, в том числе и в уголовном судопроизводстве, фактически применяет принципы процессуальной деятельности, предусмотренные законом. В первом случае должностное лицо мысленно формулирует аналогичную норму, соотносит ее с принципами судопроизводства и, если она соответствует им, разрешает ситуацию. Иначе говоря, применяется принцип, позволяющий воспользоваться правилом, созданным самим правоприменителем для конкретной ситуации. В случае отсутствия аналогичной нормы правило поведения в неурегулированной ситуации также мысленно создается должностным лицом путем непосредственного выведения его из норм-принципов [16, с. 157].

Учитывая, что пробельность права может быть обусловлена только отсутствием полноценного закрепления в законе принципов уго-ловного судопроизводства, нельзя считать, что аналогия является способом преодоления только пробелов в праве. Напротив, чаще всего аналогия применяется в ситуациях, когда правильный вариант поведения при надлежащей квалификации правоприменителя может быть найден без каких-либо изменений закона [6, с. 10; 16, с. 11-12].

Однако должностные лица, осуществляющие уголовное судопроизводство, обязаны действовать и в ситуациях пробелов в праве: отсутствие прямого регулирования общественного отношения при неполноценной системе уголовно-процессуальных принципов. Именно по причине такой неполноценности пробельность уголовно-процессуального права -- заметная проблема. К сожалению, принципиальное положение о публичности уголовного судопроизводства так тщательно «зашито» в системе процессуальных норм, что отыскать его едва ли возможно. Очевидно, что положения ст. 21 УПК РФ об обязательности уголовного преследования как в силу их расположения в системе уголовно-процессуальных норм и проходного наименования статьи, в которой они размещены, так и в силу их очевидной узости не могут считаться ясным обозначением публичности, которая предполагает защиту средствами уголовного судопроизводства интересов нравственно здорового большинства населения страны.

Конечно, производство не может быть остановлено и в случае пробела в уголовно-процессуальном праве, т. е. в ситуациях невозможности опереться на закрепленные принципы при принятии решения. В данном случае ожидание от правоприменителя смелости самостоятельного формулирования недостающего принципа -- из числа несбыточных. Однако только такой вариант аналогии права в данном случае является единственным выходом, найти который можно только при наличии условий, названных В. М. Барановым и обозначенных выше, в числе которых и смелость. Например, вопрос о праве суда производить следственно-судебные действия, не предусмотренные прямо в гл. 37 УПК РФ, в том числе и по собственной инициативе, должен быть разрешен исключительно положительно, поскольку принцип состязательности не отменяет публичности уголовного судопроизводства, которая в данном случае требует принятия судом всех необходимых мер для правильного установления значимых для уголовного дела обстоятельств. Однако повсеместно суды таких действий, конечно, не совершают.

Конституционно-правовой основой публичности как основной идеи уголовного судопроизводства являются положения ч. 3 ст. 55 Конституции, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Именно эти публично-правовые ценности должны в первую очередь учитываться при принятии решений в случае пробела в уголовно-процессуальном праве и лишь после этого -- права и свободы отдельной личности, обеспечение которых также является элементом публичного интереса, однако которые не являются той исключительной ценностью, ради которой ограничиваются блага, указанные в ч. 3 ст. 55 Конституции.

Правильное применение аналогии в типичных ситуациях «квалифицированного умолчания законодателя» или в случае наличия пробела в уголовно-процессуальном праве может определяться правовыми позициями Конституционного Суда и разъяснениями судебной практики Пленумом Верховного Суда Российской Федерации (далее -- Верховный Суд). Статус таких правовых позиций и разъяснений спорен и в науке уголовного процесса продолжает дискутироваться.

Между тем мы продолжаем занимать позицию, которую отстаивали еще в 2008 г. [13, с. 34--44]: правовые позиции Конституционного Суда и разъяснения по вопросам судебной практики Пленума Верховного Суда отвечают всем признакам правовой нормы. Они представляют собой правила поведения, рассчитаны на неоднократное применение неограниченным кругом участников правоотношений, их невыполнение влечет негативные последствия со стороны государства в лице его органов (отмена приговора, признание иного процессуального решения незаконным и др.). По сути, Конституционный Суд или Пленум Верховного Суда либо формулируют правило, конкретизирующее правовую норму с точки зрения ее правильного толкования, либо диктуют вариант поведения при наличии пробела в праве (аналогия права), или же указывают на путь применения аналогии закона. В связи с этим правило, предусмотренное для гражданского (ч. 4.1 ст. 198 ГПК РФ), арбитражного (ч. 4 ст. 170 АПК РФ) и административного судопроизводства (п. 4 ч. 4 ст. 180 КАС РФ), согласно которому в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда, вполне оправданы. Кроме того, следовало бы указать на прямую обязанность руководствоваться разъяснениями судебной практики, которые дал Пленум Верховного Суда, и не только ими: точнее в этом смысле КАС РФ, где речь идет о возможности ссылок (лучше бы об обязанности руководствоваться) на постановления и решения Европейского Суда по правам человека, решения Конституционного Суда Российской Федерации. Согласиться с допустимостью ссылок в мотивировочной части решения на постановления Президиума Верховного Суда, а также на обзоры судебной практики Верховного Суда, утвержденные его Президиумом (ч. 4 ст. 170 АПК РФ, ч. 4.1 ст. 198 ГПК РФ, п. 4 ч. 4 ст. 180 КАС РФ), никак нельзя. Не спасает здесь и оговорка в КАС, согласно которой такие ссылки делаются в целях обеспечения единства судебной практики и законности. Конституционный статус имеют только разъяснения Верховного Суда по вопросам судебной практики, которые согласно законодательству даются Пленумом Верховного Суда. Ссылки на решения Президиума Верховного Суда или на утвержденные им обзоры судебной практики вполне могут оказаться ссылками на незаконные правоприменительные решения. Незаконное же единство судебной практики, естественно, очевидный нонсенс.

Правоприменитель в существующих условиях конституционно урегулированных полномочий Конституционного и Верховного судов обязан не только ориентироваться на правила, сформулированные ими, но и прямо ими руководствоваться. Будем справедливы, многие решения Конституционного Суда весьма спорны, разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, к сожалению, подменяют собой законодателя, они не только разъясняют судебную практику, но и вторгаются в исключительную сферу законодателя, формулируя вместо него правила, которые в нарушение ч. 3 ст. 55 УПК РФ могут ограничиваться только федеральным законом. Как иначе можно расценить, например, разъяснение Пленума Верховного Суда, согласно которому допускается продление срока задержания на срок не более чем 72 часа в случае неявки в судебное заседание по рассмотрению ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу защитника, избранного обвиняемым, подозреваемым (или с его согласия) в случае, если участие защитника является обязательным. Очевидно, что п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ предполагает совершенно иные случаи: продление срока задержания допускается только в случае необходимости представления дополнительных доказательств необходимости (отсутствия таковой) избрания меры пресечения в виде заключения под стражу6. Аналогия в данном случае недопустима. Ограничение конституционных прав личности по организационным причинам -- нарушение принципа законности, охраны прав и свобод человека и гражданина и, главное, справедливости, требованиям которой, согласно многочисленным позиция Конституционного Суда, должно отвечать судопроизводство.⁶ О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, за-лога и запрета определенных действий: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 г. № 41 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2014. № 2.

Кроме того, явно неконституционно применение по аналогии процессуального принуждения, поскольку всегда представляет собой ограничение конституционных прав человека и гражданина, которое возможно только по прямому разрешению законодателя (ч. 3 ст. 55 Конституции) [16, с. 13--14] Стремление законодателя ограничить поток жалоб на действия должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, в суд положениями ч. 1 ст. 125 УПК РФ, предусматривающими такую возможность только для действий, способных причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судо-производства либо затруднить доступ к правосудию, вполне понятно. Однако будем реалистами (как любил повторять в своих трудах профессор О. Я. Баев), вряд ли мы найдем меру принудительного характера в уголовном судопроизводстве, которая не ограничивала бы конституционные права человека так или иначе.. Отсюда следует, что, например, при производстве любых следственных действий в ходе проверки сообщения о преступлении принуждение непозволительно, если прямо не предусмотрено в отношении участников судопроизводства, действующих на стадии возбуждения уголовного дела. Например, невозможно на данной стадии принудительное освидетельствование, поскольку обязательность постановления о нем предусмотрена только в отношении обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля.

Недоумение вызывают некоторые решения законодателя, которыми не только размываются критерии допустимости аналогии в уголовном судопроизводстве, но и попросту предлагается действовать вопреки иным законодательным установлениям. Требование законодателя предупреждать (судя по всему по аналогии) участников проверки сообщения о преступлении о неразглашении данных досудебного производства в порядке, предусмотренном ст. 161 УПК РФ, весьма близко к разрешению незаконного воздействия на участников уголовного судопроизводства, поскольку ст. 310 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает уголовную ответственность только за разглашение данных предварительного расследования, о чем и должны, согласно ст. 310 УПК РФ, предупреждаться участники процесса.

Законодателю следовало бы не умалчивать об аналогии в уголовном судопроизводстве, а прямо предусмотреть ее возможность и нормативно закрепить критерии, при которых она правомерна: отсутствие нормы, регулирующей возникшее общественное отношение, обязательность применения правовых позиций Конституционного Суда или разъяснений по вопросам судебной практики Пленума Верховного Суда; при их отсутствии применение принципов уголовного судопроизводства или (при их недостаточности) общих принципов осуществления правосудия в России с учетом публичности уголовного судопроизводства и приоритета исключительных ценностей, предусмотренных ч. 3 ст. 55 Конституции; невозможность какого- либо принуждения по аналогии.

Умолчание законодателя об аналогии и правилах ее использования именно в уголовном судопроизводстве -- существенная ошибка, дезориентирующая правоприменителя и склоняющая его к исключительно буквальному подходу к тексту УПК РФ.

Список литературы

Баранов В. М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. М., 2008.

Белоносов В. О. Современное состояние уголовно-процессуального законотворчества в России // Человек: преступление и наказание. 2019. Т. 27 (1-4). № 2.

Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 2000.

Васильев О. Л. Нравственные начала уголовного процесса // Судебная власть и уголовный процесс. 2018. № 1.

Власенко Н. А. Об аналогии в современном процессуальном праве // Российская юстиция. 2005. № 7.

Зайцева Е. С., Козловский П. В. Аналогия как способ преодоления пробелов в уголовном судопроизводстве // Научный вестник Омской академии МВД России. 2016. № 4 (63).

Зорькин В. Право будущего в эпоху цифр (индивидуальная свобода или сильное государство?) // Рос. газ. 2020. 15 апреля.

Зорькин В. Д. Право -- и только право // Рос. газ. 2015. 24 марта.

Зорькин В. Д. Из выступления на IX Всероссийском Съезде судей. URL: www.supcourt. ru (дата обращения: 01.08.2020).

Зуев С. В. Трансформация уголовного судопроизводства: перспективы и возможные риски // Российская правовая система в условиях четвертой промышленной революции: матер. XVI Междунар. науч.-практ. конф. (Кутафинские чтения): в 3 ч. М., 2019. Ч. 3.

Курс уголовного судопроизводства / под ред. Л. В. Головко. М., 2017.

Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3.

Победкин А.В. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как форма толкования и преодоления пробелов уголовно-процессуального права // Государство и право. 2008. № 11.

Россинский С. Б., Челохсаев О. З. О понятии и сущности принципов уголовного судопроизводства // Юридическое образование и наука. 2017. № 6.

Россинский С. Б. Что может быть практичнее хорошей теории: продолжаем обсуждать проблемы юридического образования // Юридическое образование и наука. 2018. № 9.