Мусульманское право в контексте правогенеза

Между тем в исследованиях мусульманского права историко-культурное объяснение типологических различий в истолковании шариата обычно не дается. Пример тому -- высказывание немецкого исламоведа, профессора М. Роэ, который выделяет несколько значений понятия «шариат». Так, в литературе и общественных дискуссиях оно может быть синонимом понятия «исламское право». В коранической терминологии (Сура, 45:18) оно означает «прямой путь», «дорога к водопою». Вместе с тем «как специальный термин он может использоваться и в широком, и в узком смыслах, причем во многих случаях возможны оба толкования, что часто приводит к путанице. В широком смысле шариат охватывает совокупность всех религиозных и правовых норм, механизмы их формулирования и толкование предписаний ислама. Узкое понимание шариата охватывает только его правовые составляющие» [Роэ М., 2019: 31, 33, 37].

В данном высказывании проявилась существенная методологическая особенность исследований структуры мусульманского права, состоящая в стирании граней между шариатом и фикхом, рассмотрении их в качестве аспектов единого целого -- мусульманского права. В приведенном примере шариат в его широком и узком смыслах должен бы отражать разные стадии правогенеза и типологически разное правопонимание («безгосударствен- ное» и «государственное»), а механизмы формулирования и толкования правовых предписаний ислама хотя и рассматриваются как аспект шариата, но уходят корнями в область фикха. Из этого следует, что в процессе истории сложился своеобразный механизм «перетекания» шариата в фикх и наоборот.

Факты истории свидетельствуют, что подобный структурный дуализм был присущ целому ряду правовых систем древности (индусской, иудейской, зо- роастрийской и т.д.). Становление права начиналось в них с формирования слитной религиозно-философской системы и постепенного выделения в ее рамках собственно правовых норм. Поэтому их система источников права своей вершиной упирается «в небо», а самый древний источник является и самым важным. Правовых норм в нем либо крайне мало, либо еще вообще нет. Основные правовые понятия отличаются многозначностью. Их познание доступно лишь избранным -- пророкам, героям, поэтам и т.д. На ранних стадиях этого процесса право -- еще неотъемлемый элемент космического мировосприятия и предстает как негосударственное в основе своей явление, при этом не только социальное, но и космическое. Толкование, даваемое знатоками права, и здесь является основным средством поддержания права в рабочем состоянии. Похоже, мы имеем дело со стадией правогенеза, которая теоретически еще недостаточно осмыслена.

Одним из проявлений дуализма структуры исламского права и обусловленной этим ее противоречивости было явление, получившее название «закрытие дверей (врат) иджтихада» (конец Х -- начало XI вв.). Под ним понимался отказ от иджтихада как средства (способа) создания новых правовых норм под предлогом того, что он выходит при этом за пределы Корана и Сунны. Иджтихад сменился таклидом (подражание, традиция), предписывавшим при возникновении проблем обращаться к трудам авторитетных ученых прошлого. Это привело к тому, что из двух противоположных тенденций, определявших развитие мусульманского права -- к неизменности и к подвижности его норм, -- верх взяла первая. В результате фикх в течение нескольких веков по существу не развивался.

С зарождением в странах исламского Востока капитализма, который нередко приносился извне, их правовое развитие испытывает возрастающее влияние европейской правовой культуры. Оно проявилось не только в восприятии ряда институтов европейского права, но и в проведении в Османской империи в 1869-1876 гг. первой в истории ислама кодификации норм фикха в основном ханафитского толка. Акт кодификации, получивший название Маджелла, включал определение фикха и несколько десятков его общих принципов. По мнению Л.Р. Сюкияйнена, принципы фикха являются основным аргументом в пользу существования исламского права как юридического явления в собственном смысле. Они предопределяют юридическую природу исламского права, которое может быть названо таковым не потому, что в нем воплощается божественное откровение, а на основании данных принципов. Именно принципы фикха открывают перед исламским правом возможность взаимодействовать с иными правовыми культурами на основе общности многих их юридических характеристик [Сюкияйнен Л.Р., 2018: 50].

Вместе с тем такое взаимодействие сохраняет в ряде аспектов проблемный характер. Он обусловлен прежде всего исторической разнотипностью мусульманского и европейского права. Лежащие в их основе правовые культуры исходят из принципиально различного миро- и правопонимания. Отсюда в рамках национальных правовых систем одни и те же явления и процессы могут по-разному восприниматься в зависимости от того, с позиций какой правовой культуры это делается.

Другим проблемным фактором является сохраняющаяся слитность норм шариата, сквозь призму которого и происходит взаимодействие этих культур. Так, слитное восприятие в исламе религии, морали и права делает возможным превращение понятия «правопонимание» в синоним понятия «образ жизни мусульманина». Это не только принципиально расходится с пониманием права в его европейском смысле, но подчас вызывает существенные социально-политические проблемы. Отсюда возможна ситуация, когда относительно высокий уровень развития капитализма в той или иной исламской стране сочетается со средневековым и даже раннеклассовым истолкованием политических и правовых институтов.

Восприятие одних и тех же правовых явлений разными слоями общества с позиций разнотипных правовых культур делает соотношение европейских и исламских элементов правовой системы весьма подвижным. Так, положение о государственном характере религии ислама, содержащееся практически во всех конституциях стран Ближнего и Среднего Востока, может быть истолковано и как признание верховенства конституции, придавшей исламу государственную защиту, и как верховенство ислама и мусульманского права, интегрирующих в свою структуру правовые институты европейского типа, включая конституцию. Таким образом, в рамках этого положения конституция и мусульманское право могут находиться в глазах различных частей общества (либо различных политических режимов) одновременно и «над», и «под» по отношению друг к другу.

Такая же двойственность возможна при истолковании конституционных положений о шариате как основном источнике законодательства, встречающемся в немалом числе конституций стран того же региона. В любом случае, государство приобретает здесь черты исламской религиозной общины -- умма, ибо правовые, в том числе конституционные положения в условиях государственного характера ислама распространяются лишь на верующих мусульман. Верховный конституционный суд Египта при толковании положения Конституции о принципах шариата как главном источнике законодательства пришел к выводу, что под ними следует понимать не только точно определенные положения Корана и Сунны, но и основы шариата, т.е. общие принципы фикха, понимаемые как источник права в материальном смысле [Сюкияйнен Л.Р., 2019: 230].

Наконец, в этой борьбе противоположных тенденций возможен вариант отказа от конституции и провозглашения исламского характера правовой системы. Религия, слитная со сферой публичного права, выступает при этом инструментом политики, тогда как в условиях цивилизованной европейской культуры она давно изгнана оттуда и стала частным делом каждого.

Поэтому рекомендации авторов, озабоченных будущим мусульманского права, и состоящие в отказе от мазхабов или, напротив, в слиянии четырех суннитских мазхабов в один [Арсанукаева М.С., 2004: 27], на наш взгляд, не решат проблемы. Ее решение должно состоять в преодолении слитности религии и права ислама. ХХ век дал пример таких преобразований в Турции при Кемале Ататюрке. Однако спустя почти столетие число таких стран не увеличилось. Более того, в постсоветском Таджикистане в 1890-х годах вспыхнула гражданская война между сторонниками и противниками исламского характера независимого таджикского государства. В свете сказанного видно, что решающим фактором в преодолении проблемы слитности мусульманского права является степень зрелости общественного сознания в той или иной исламской стране.

Заключение

Проблема рассогласованности концепции правогенеза, преобладающей в российской теоретико-правовой литературе, и ее исламской интерпретации имеет методологическую основу. ^едовательно, с ее изменения и следует начинать попытку их согласования.

Подход к проблеме правогенеза с позиций всемирной эволюции принципиально меняет картину. Правогенез (как и история человечества в целом) становится одним из аспектов этой эволюции. Выясняется, что закономерности развития поведения индивидов и механизмов его регуляции имеют психофизиологическую основу. Сложившиеся еще на до- либо предсоци- альной стадии всемирной эволюции, они составляют затем основу механизма действия права. Их рефлекторное происхождение обусловливает борьбу двух противоположных тенденций в процессе развития поведения -- к наследственности и неизменности, с одной стороны, и к изменчивости и лабильности, с другой. Каждой из них присущ соответствующий механизм регуляции поведения. Мусульманское право возникает на почве бесписьменной культуры мононормы, воспроизводя ее основные «параметры». Его структура отражает борьбу этих тенденций. Так, шариат воспроизводит (в иных исторических условиях и потому в иной форме) основные «параметры» обычая-мононормы как социального регулятора доклассового общества (его возникновение без участия человека, слитность, неизменность, распространение сферы его действия на область сверхъестественного, отсутствие необходимости в аппарате принуждения). Фикх есть продукт проявления противоположной тенденции -- к изменчивости и лабильности и, следовательно, предполагает принципиально иное правопонимание. Человек становится в нем творцом права. Однако эта тенденция проявляется в условиях продолжающегося восприятия мира как несотворимого, слитного и неизменного. Эта коллизия также унаследована исламом от эпохи обычая- мононормы. Фикх, с одной стороны, обращен в будущее, создавая (в рамках школ, или мазхабов) технику поддержания норм шариата в рабочем состоянии и соответствующую доктрину, с другой, лишь частично отступает от священных текстов шариата, следуя закрепленной в них слитности. Решение этой проблемы лежит в преодолении слитности. Однако для большинства стран исламского мира вопрос о том, как это сделать, остается открытым.

Библиография

1. Алексеев ВВ. (отв . ред . ) Теория и методология истории . Волгоград: Учитель, 2014 . 503 с .

2. Алексеев С . С . Теория права . М . : БЕК, 1994. 221 c .

3. Арсанукаева М . Мазхабы -- школы исламской правовой мысли // Современное право . 2004. N 7 . С . 52-60 .

4. Арсанукаева М. Суннитские мазхабы: история возникновения, особенности и перспективы развития // Религия и право . 2004. N 2 . С . 22-26

5. Артемов В . Ю . Источники и доктринальные школы мусульманского права // Журнал российского права . 2007 . N 3 . С . 128-136 .

6. Беломестнова Н . В . , Плебанек О . В . Сознание и культура в естественно-научной картине мира // Вопросы философии . 2012 . N 10 .С . 43-52 .

7. Валеев Л.Ж . Обычное право и начальные этапы его генезиса // Правоведение . 1974. N 6 . C . 71-79 .

8. Васильев Л . С . История религий Востока . М . : Наука, 1999 . 415 c .

9. Венгеров А . Б . Значение археологии и этнографии для юридической науки // Советское государство и право . 1983. N 3 . С . 28-36 .

10. Вилюнас В . К. Психологические механизмы биологической мотивации . М . : МГУ, 1986 . 207 с .

11. Гегель Г . В . Ф . Философия права . М . : Наука, 2009 . 464 c .

12. Гуревич А . Я . Категории средневековой культуры . М . : Наука, 1984. 350 с .

13. Дарвин Ч . Происхождение видов путем естественного отбора . М . : Просвещение, 1986 . 484c.

14. Дробышевский С А Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции . Автореф . дис . . . . д . ю . н . СПБ . , 1994. 40 c .

15. Думанов Х . М . , Першиц А . И . Мононорма и начальное право // Государство и право . 2000.N 1. C . 98-104.

16. Исмайлов А . Ш . Мазхабы в исламе // Исламоведение . 2009. N 2 . С . 15-27 .

17. Карташов В . Н . Теория государства и права . Ярославль: ЯрГУ, 2018 . 359 c .

18. Колесников П . М . Мусульманское право в правовых системах стран Ближнего Востока . М . : РПА, 2012 . 142 с .

19. Комаров С . А . Общая теория государства и права . М . : Юрист, 1998 . 408 c . Корельский В . М . , Перевалов В . Д . Теория государства и права . М . : Норма, 1998. 450 с . Куббель Л . Е . Очерки потестарно-политической этнографии . М . : Наука, 1988 . 268 с . Куланж Ф . де . Древняя гражданская община . М . : Сытин, 1903. 438 c .

20. Леонтьев А. Н . Потребности, мотивы и эмоции . М . : МГУ, 1971.65 c .

21. Лотман Ю . М . Феномен культуры / Ученые труды Тартусского университета . Семиотика культуры . Труды по знаковым системам . Тарту: Издательство Тартусского университета, 1978 . С . 3-17 .

22. Мальцев Г . В . (a) Очерк теории обычая и обычного права / Обычное право в России: вопросы теории, истории и практики . Ростов-на-Дону: Издательство Ростовского университета, 1999 . С . 7-94 .

23. Мальцев Г . В . (b) Происхождение и ранние формы права и государства / Проблемы общей теории права и государства / под общ . ред . В . С . Нерсесянца . М . : Норма, 1999 . C.27-136 .

24. Мачин И . Ф . К вопросу о происхождении права / Проблемы теории государства и права . М . : Проспект, 1999. С . 81-99 .

25. Морозова Л . А . Теория государства и права . М . : Юристъ, 2015 . 414 с .

26. Першиц А . И . Проблемы нормативной этнографии / Исследования по общей этнографии . Сборник статей . М . : Наука, 1979 . С . 210-240 .

27. Пиголкин А . С . (ред . ) Общая теория права . М . : Проспект, 2008. 485 с .

28. Пиотровский М . Б . Фикх. Шариат / Ислам . Краткий справочник . М . : Наука, 2008 . С.110-111, 132-133 .

29. Рассказов Л . С . Теория государства и права . Углубленный курс . М . : Проспект, 2015 . 650 с

30. Роэ М . Исламское право: история и современность . М . : Медина, 2019. 576 с . Рубинштейн С . Л . Основы общей психологии . СПБ . : Питер, 2015 . 705 с .

31. Саидов А . Х. «Хидоя» Бурхануддина Маргинани -- уникальный юридический памятник ислама / Бурхануддин Маргинани . Хидоя . Комментарии . Часть I . М . : Волтерс Клувер, 2008 . С . 15-49 .

32. Сеченов И . М . Рефлексы головного мозга . М . : Медицина, 1952 . 235 с .

33. Синицына И . Е . Обычай и обычное право в современной Африке . М . : Наука, 1978. 285 c .

34. Сюкияйнен Л . Р . Ал-Фикх . Аш-Шариа / Ислам . Энциклопедический словарь . М . : Медина, 1991. С.254-257, 292-294.

35. Сюкияйнен Л . Р . Общие принципы фикха как отражение юридических особенностей исламского права // Право . Журнал Высшей школы экономики . 2018 . N 3 . С . 50-80.

36. Сюкияйнен Л . Р . Фетва . Фикх / Юридическая энциклопедия / под ред . Б . Н . Топорни- на . М . : Юристъ, 2001. С . 1153-1156 .

37. Сюкияйнен Л . Р . Фикх -- источник современного права в арабских странах // Право . Журнал Высшей школы экономики . 2019 . N 4 . С . 222-245 .

38. Сюкияйнен Л . Р . Шариат и мусульманско-правовая культура . М . : Наука, 1997 . 99 с .

39. Хайдарова М . С . Основные направления и школы мусульманского права . / Мусульманское право (структура и основные институты). Сб. статей. М.: Наука, 1984. С 38-48

40. Халляк В . История исламских теорий права . Введение в суннитскую теорию права . М . : Издательский дом Высшей школы экономики, 2020 . 463 с .

41. Честнов И . Л . Исторические предпосылки государства и права / Сапельников А . Б . , Честнов И . Л . Теория государства и права . СПБ . : Юридический пресс центр, 2006. С.41-95 .

42. Шалютин Б . С . Правогенез как фактор становления общества и человека // Вопросы философии . 2011. N 11. С . 51-62 .

43. Энгельс Ф . Происхождение семьи, частной собственности и государства . М . : Издательство политической литературы, 1989 . 240 с .

44. Юнг К . Г . Психология бессознательного . М . : Педагогика, 1998 . 397 с .

45. Allott A . N . (1965) Law and language. London: University press, 31 p .

References

1. Alekseev S . S . (1994) Theory of law. Moscow: BEK, 221 p . (in Russian)

2. Alekseev V . V . (ed . ) (2014) Theory and methodology of law. Volgograd: Uchitel', 503 p . (in Russian)

3. Allott A . N . (1965) Law and language . London: University press, 31 p .

4. Arsanukaeva M . (2004) Mashaby -- schools of Islamic legal thought . Sovremennoe parvo, no 7, pp . 52-60 (in Russian)

5. Arsanukaeva M . (2004) Sunni Mashaby: origin and development . Religiya i pravo, no 2, pp 24-26 (in Russian)

6. Artemov V . U . (2007) Sources and doctrines of Muslim law . Zhurnal rossiyskogo prava, no 3, pp . 128-136 (in Russian)

7. Belomestnova N . V . Plebanek O . V . (2012) Conscience and culture in scholar worldview . Voprosy filosofii, no 10, pp . 43-52 (in Russian)

8. Chestnov I . L . (2006) Historical causes of state and law . In: Teoriya gosudarstva iprava. Saint Petersburg: Peter Press, pp . 41-95 (in Russian)

9. Darvin Ch . (1986) Origin of Species by Means of Natural Selection. Moscow: Prosve- chenie, 484 p (in Russian)

10. Drobischevskiy S . A . (1994) Political organization of society and law . Doctor of Juridical Sciences Summary . Saint Petersburg, 40 p . (in Russian)

11. Dumanov H . M . , Perschiz A . I . (2000) Mononorm and initial law . Gosudarstvo ipravo, no 1, pp . 98-104 (in Russian)

12. Engels F . (1989) Origin of family, private property and state. Moscow: Politizdat, 240 p . (in Russian)

13. Gegel G . (2009) Philosophy of law. Moscow: Nauka, 415 p . (in Russian)

14. Gurevich A .Ya . (1984) Categories of medieval culture. Moscow: Nauka, 350 p . (in Russian) Ismaylov A . Sh . (2009) Mashaby in Islam . Islamovedenie, no 2, pp . 15-27 .

15. Jung K . (1998) Psychology of the Unconscious. Moscow: Pedagogika, 397 p . (in Russian) Kartaschov V N . (2018) State and law theory. Yaroslavl: University, 359 p . (in Russian) Khaidarova M . S . (1984) Major theories and schools in Muslim law . Muslim Law (structure and institutions). V . E . Chirkin, L . R . Sjukiyainen (eds . ) . Moscow: Nauka, pp . 38-48 (in Russian)

16. Khallyak V . (2020) History of Islamic legal theories. Moscow: HSE, 463 p . (in Russian) Kolesnikov P . M . (2012) Muslim law in legal systems of the Middle East. Moscow: Russian Legal Academy, 142 p . (in Russian)

17. Komarov S . A . (1998) General theory of state and law. Moscow: Jurist, 406 p . (in Russian)

18. Korel'skiy V. M . , Perevalov V. D . (1998) Theory of state and law. Moscow: Nauka, 450 p . (in Russian)

19. Kubbel L . (1988) Essays on political ethnography. Moscow: Nauka, 268 p . (in Russian) Kulanzh F . de (1903) Ancient civil community. Moscow: Sytin, 405 p . (in Russian)

20. Leontyev A . N . (1971) Necessities, motives and emotions. Moscow: MGU, 65 p . (in Russian)

21. Lotman Yu . M . (1978) Phenomenon of culture . Uchenie trudi Tartusskogo universiteta, no 10, pp . 3-17 (in Russian)

22. Machin I . F . (1999) On the origin of law . In: Issues of theory state and law . M . N . Marchenko (ed . ) . Moscow: MGU, pp .81- 99 (in Russian)

23. Maltsev G . V . (1999) (a) Customary theory and common law . In: Law in Russia: theory, history and applying . Rostov: University, pp . 7-94 (in Russian)

24. Maltsev G . V . (1999) (b) Origin and early forms of law and state . In: Aspects of theory of state and law. V . S . Nersesjants (ed . ) . Moscow: Norma, pp . 27-115 (in Russian) Morozova L . A . (2015) Theory of state and law. Moscow: Yurist, 414 p . (in Russian) Perschiz A . I . (1979) Aspects of normative ethnography . Issledovaniya po obschei etno- grafii . Moscow: Nauka, pp . 210-240 (in Russian)

25. Pigolkin A . S . (ed . ) (2008) General theory of law. Moscow: Prospekt, 485 p . (in Russian) Piotrovskiy M . B . (2008) Fikh . Schariat . Islam. A manual. Moscow, pp . 110-111, 132-133 (in Russian)

26. Rasskasov L . S . (2015) Theory of state and law. Moscow: 650 p . (in Russian)

27. Roe M . (2019) Islamic law: history and modern times. Moscow: Medina, 576 р . (in Russian) Rubinschtein S . L . (2015) Basics of psychology. Saint Petersburg: Piter, 705 p . (in Russian)

28. Saidov A . H . (2008) Hidoya by Burharuddin Marginani as a unique juridical monument of Islam . Moscow: Wolters Kluwer, pp . 15-49 (in Russian)

29. Sechenov I . M . (1952) Selected works. Moscow: Meditsina, 235 p . (in Russian)

30. Sinitsina I . E . (1978) Customary law in modern Africa. Moscow: Nauka, 285 p . (in Russian) Sukiyainen L . R . (1991) Al-Fikh. Sharia . In: Islam . Encyclopedia . Moscow: Medina, pp . 254-257, 292-294 (in Russian)

31. Sukiyainen L . R . (2018) Fiqh as a reflection of legal features of Islamic law . Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 3, pp . 50-80 (in Russian)

32. Sukiyainen L . R . (2001) Fetva . Fiqh . Shariat . In: Yuridicheskaya entsiklopediya. Moscow: Yurist, pp . 1153-1156, 1197-1198 (in Russian)

33. Sukiyainen L . R . (2019) Fiqh as a source of modern law in Arabic countries] . Pravo. Zhurnal vysshey shkoly ekonomiki, no 4 . pp . 222-245 (in Russian)

34. Sukiyainen L . R . (1997) Schariat and muslim legal culture . Moscow: Nauka, 99 p . (in Russian)

35. Schalyutin B . S . (2011) Genesis of law as a factor of the development of society and humanity . Voprosi filosofii, no 11, pp . 51-62 (in Russian)

36. Valeev L . Zh . (1974) Common law and initial stages of its genesis . Pravovedenie, no 6, pp . 71-79 (in Russian)

37. Vasilyev L . S . (1999) A history of Eastern religions. Moscow: Nauka, 415 p . (in Russian) Vengerov A . B . (1983) Ethnography and archeology for legal science . Sovetskoe gosu- darstvo ipravo, no 3, pp . 28-36 (in Russian)

38. Viljunas V . K . (1986) Psychological mechanisms of biological motivation. Moscow: MGU, 207 p (in Russian)

Размещено на Allbest.ru