Регулирование требований об убытках в Гражданском кодексе Российской Федерации и Принципах Европейского контрактного и деликтного права

Доцент, Севастопольский государственный университет, доктор юридических наук

Доктринальное исследование, особенно сложных вопросов, обычно выигрывает от сравнительного анализа на основе сопоставления с опытом правового регулирования и доктриной в других странах. Это стимулирует плодотворное размышление и помогает прийти к конструктивным выводам. Считалось, например, что учебные пособия тем лучше и содержательнее, чем большую информацию о сходном урегулировании тех или иных юридических проблем они несут. Очерки о неустойках в гражданском праве можно сопровождать данными о том, какие ставки применяются где-то в Китае или Индонезии по аналогичному кругу случаев. Но произведения авторов разных стран, пишущих, например, о новых достижениях в раскрытии тайны атомного ядра, будут обладать совсем другой непосредственной ценностью, чем информация о правовых открытиях не просто в другом государстве, но и в правопорядке иного типа при другой экономической формации, политическом строе и при иной степени влияния самобытности на правовую систему. Есть разный уровень проникновения культур в право. Например, технологически наиболее продвинутая страна - Япония - лишь в небольшой степени связывает свое развитие с ролью права в его западном понимании. И такое невнимание к юридическому регулированию вовсе не фатально. В частности, в этой стране почти нет тяжких преступлений. Японская доктрина по уголовно-правовой реакции на убийства не будет содержательной. Для ее развития и наполнения не имеется материала, появляющегося на печальном опыте.

Итак, следует подчеркнуть, что сравнительное исследование приносит максимальную пользу, если нормы, послужившие его предметом, исходят, во-первых, из близкой в силу истории и цивилизационного развития культуры, во-вторых, от более высокоразвитого правопорядка и общества. Некоторые страны родственны нам в культурном отношении, как-то: Сербия, Черногория, Болгария, Украина. Но здесь правовая наука (по количеству ученых, публикаций и т.п.) не достигла того уровня развития, который позволил бы ей генерировать, анализировать и обсуждать передовые научные идеи.

Наибольшую ценность представляют законодательства государств, юриспруденция которых была ориентиром для основоположников российского гражданского права и затем послужила источником обмена взглядами по той или иной проблематике через общение и публикации. Речь идет, без сомнения, о странах континентальной Европы, использующих кодифицированное гражданское право.

На втором месте находится Великобритания - страна с глубочайшими юридическими традициями, но кардинально другой правовой системой, в которой при ответе на новый юридический вопрос можно не обращаться к закону, принятому парламентом, и далее опираться на авторитетное толкование, а исходить из вычлененных смысловых частей решений судов, принятых в прошлом, иногда весьма отдаленном. Структура и терминология рассуждений при урегулировании важных общественных явлений здесь будут принципиально иными, но для сравнительного исследования любопытными и полезными. Великобритания выходит из ЕС, но ее правовые наработки остаются включенными в законодательства его стран.

Впрочем, если вести речь о заимствовании опыта, приоритет, если не монополия, должен принадлежать юриспруденции стран континентальной Европы. В этом регионе приняты следующие унифицированные акты для имплементации во внутреннее законодательство: Принципы европейского договорного права (Principles of European Contract Law (далее - PECL)) [Hesselink M., 2001: 9-22], опубликованные в 1995, 1999 и 2002 гг.Available at: https://www.trans-lex.org/400200/_/pecl/ (дата обращения: 17.05.2021), Принципы деликтного права (Principles of European Tort Law (далее - PETL)) [Коциоль Х., 2017: 189-267], изданные в 2005 г.Available at: http://www.egtl.org/PETLEnglish.html (дата обращения: 17.05.2021), и Модельные правила европейского частного права (Draft Common Frame of Reference (DCFR)) (2009)Available at: https://www.trans-lex.org/400725/_/outline-edition-/ (дата обращения: 17.05.2021). Они считаются наиболее совершенными, вобравшими в себя лучшие достижения юридической мысли документами. Более ранний авторитетный кодифицированный текст - Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (Principles of International Commercial Contracts (далее - PICC)), опубликованные в 1994, 2004, 2010 и 2016 гг.О некоторых тенденциях, связанных с PICC, см.: [Michaels R., 2014]. Соглашения, основанные на них, широко используются в международных третейских разбирательствах. Но основу предлагаемых для заимствования норм об убытках еще раньше заложила Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Convention on Contracts for the International Sale of Goods (далее - CISG)) (Вена, 11.04.1980). Перечисленные источники в вопросах убытков представляют собой компромисс между устоявшимися воззрениями системы common law и решениями романо-германского (континентального) права. Они вполне применимы к внешнеэкономическим сделкам российских субъектов. Важно, что из пяти названных документов три предназначены для договорных отношений сторон, а один посвящен деликтам.

Начнем с особенностей регулирования убытков в европейских государствах. Существуют различия между тем, когда компенсируется неисполнение договора, и тем, когда ущерб причинен деликтом. В первом случае действует базовый принцип безвиновной ответственности. Должник платит всегда, независимо от того, проявил он неосторожность или нет. PECL применяются и к бытовым сделкам.

PICCНа официальном сайте УНИДРУА отмечается, что целью ограничения сферы действия именно коммерческим характером (commercial contracts) регулируемых данным актов контрактов является обособление от области потребительского права (consumer transactions), имеющего свои собственные специфические черты. Available at: https://www.unidroit.org/ instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016 (дата обращения: 10.02.2020) и CISGСтатья 1 CISG указывает именно на коммерческое предприятие сторон, а ст. 2 этой же Конвенции выводит из сферы регулирования отношения по приобретению товара для личного, семейного и домашнего использования. Available at: https://www.uncitral.org/pdf/ english/texts/sales/cisg/V1056997-CISG-e-book.pdf (дата обращения: 10.02.2020) написаны для коммерсантов. Ответственность, помимо небрежности и умысла, зафиксирована в них несколькими ключевыми фразами. В российском законодательстве вина составляет непременное условие наложения санкций, если повреждена вещь или не исполнен договор. Российские предприниматели обязаны покрыть убытки независимо от проявленной ими dolus или culpa. Их ответственность даже строже, чем в Европе, и вот почему. Лица, ставящие перед собой, прежде всего, цель извлечения прибыли, не платят убытки, появившиеся только вследствие непредотвратимых событий. События, по преобладающей точке зрения, должны быть и чрезвычайными, т.е. если явление нельзя определить как редкое, хотя никакими мерами его губительный эффект не остановить, предприниматель должен нести обязанность по компенсации даже неполученного. Забастовка может быть непредотвратимой, но ее, скорее всего, нельзя будет назвать чрезвычайным событием.

Европейцы освобождаются от ответственности при куда более широком круге обстоятельств, которые всего лишь находятся "вне контроля должника"На официальном сайте УНИДРУА отмечается, что концепт "force majeure" не является тождественным ни одной из доктрин, принятых в странах общего и континентального права, определяющих в том или ином объеме содержание непреодолимой силы (форс-мажора) как обстоятельства, исключающего ответственность. Напротив, данный термин был принят исключительно в силу его широкой известности в международном торговом обороте.

Available at: https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016 (дата обращения: 10.02.2020) и которые он не мог предвидеть. Соответствующие положения имеются в CISG, PICC, PECLТак, в ст. 79(1) CISG указывается: "Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий". Аналогичные формулировки содержатся в ст. 7.1.7 PICC, ст. 8:108(1) PECL. См. также: [Hesselink M., 2001].. В данную категорию, скорее всего, попадают отключение электричества, обвал валютного курса и особенно непредвидимые действия третьих лиц. Между тем, такая формула дает простор для усмотрения суда в каждом отдельном случае.

Но совсем другой подход принят в Европе при присуждении убытков вследствие деликтов. Главным основанием для этого являются вина, опасная деятельностьО сфере регулирования строгой ответственности (strict liability) в PETL см.: European Group on Tort Law. Principles of European Tort Law: Text and Commentary. Vienna, 2005. Р. 101110., в чем бы она ни состоялаArt. 1:101(2) PETL., а также отдельно любые действия подчиненного без упоминания о вине, но только о неследовании требуемым стандартам поведенияArt. 6:102(1) PETL.. Так, использование вредных удобрений, могущих вызвать заболевание скота, - это пример не эпизода с "источником повышенной опасности", но ответственности, которую эти манипуляции как рискованное поведение создаютНапример, в отношении вреда жизни указывается, что "когда действия являлись причиной... вопрос о том, следует ли и до какой степени возлагать ущерб на лицо, зависит от таких факторов, как. степень обычных жизненных рисков" (ст. 3:201 PETL).. Увесистый предмет, оставленный на подоконнике, - еще одна иллюстрация такого чреватого вредом действия [Коциоль Х., 2017: 251].

Вред не возмещается, тем не менее, в следующих случаях: если причинитель защищался (самооборона), действовал по необходимости, пытаясь себе помочь, если он наделялся соответствующей компетенцией властями, если что-либо предпринимал с согласия потерпевшего или если последний принял на себя риск вреда в силу законного уполномочия - такого, как лицензия. Соответственно, во всех ситуациях, вызванных необходимостью, когда деликвент "действовал легитимно"Art. 7:101(1) PETL., его ответственность остается на усмотрение суда, которое может проявиться в снижении размера убытков "в экстраординарных случаях"Art. 7:101(3) PETL.. Освобождение от так называемой строгой ответственности также обеспечивают прямо названный форс-мажор или действия третьего лицаArt. 7:102(1) PETL., а не обстоятельства вне контроля, как в случаях с договорными санкциями. Такой подход и интересен, и может послужить материалом для заимствования.

Согласно обсуждаемым документам при неисполнении договорных обещаний в отсутствие обстоятельств вне контроля должника наступает его ответственность. Ничего не говорится о причинной связи, вине, необходимости их доказывания. Ни PECL, ни PICC, ни, тем более, CISG с ее узкой сферой регулирования купли-продажи, к тому же и не всех движимых вещей, не содержат общих и базовых статей о неосторожности, умысле и каузальности поведения нарушителя. В PICC размер убытков снижается не просто за проявление вины кредитора в непринятии мер в деле недопущения снижения убытков, но и по причине наступления обстоятельств, риск которых лежит на потерпевшемArt. 7.4.7 PICC..

Совсем другое регулирование мы находим в сфере деликтных требований в PETL. Здесь установлена необходимость причинной связи как conditio sine qua nonArt. 3:101 PETL.. По ней имеется ряд исключений, состоящих отдельно в последующей, альтернативной, потенциальной, неопределенной и частичной причинности (ст. 3:102-3:106 PETL). Они в основном относятся к совместному причинению ущерба. Вина кредитора - предпосылка не только снижения размера взыскания, но и исключения его вовсеСогласно ст. 8:101(1), "ответственность может быть исключена или уменьшена... с учетом виновного содействия пострадавшего или по другим причинам, которые относились бы к установлению либо снижению ответственности самого пострадавшего, если бы он сам был причинителем вреда".. В PETL более широкая трактовка, которая предполагает и возможность учета рисков, находящихся в сфере влияния потерпевшего. Любопытно кардинальное отличие от привычной в нашем деликтном праве презумпции виновности. Исходя из последней, вину ответчика нужно доказывать потерпевшему, и суд лишь в отдельных случаях может возложить обязанность обосновывать ее отсутствие на причинителяВ соответствии со ст. 4:201(1) PETL, "бремя доказывания относительно вины может быть перенесено в свете серьезности опасности, которую представляет эта деятельность"..

Подходим к изложению самой главной особенности европейского права, сложившегося под воздействием английского и французского влияния. Свое наивысшее выражение это влияние находит в институте предвидимости убытков. Во Франции, например, нарушитель должен был осознавать характер наносимых убытков и их величину [Nicholas B., 1992: 230-231]. Некоторые авторы утверждали, что такая ожидаемость относится к разновидностям ущерба, например, от крупных потерь, связанных с восстановлением или возмещением стоимости утраченного [Komarov A., 2008: 245-264].

Еще в XIX в. считали, что хранитель не должен возмещать цену украденных драгоценностей, если их стоимость не была ему объявленаО соотношении категорий предвидимости размера и вида убытков см.: [Сераков, 2016: 159-184]; [Komarov A., 2008: 245-264].. Предвидимость убытков тогда присоединяли, в первую очередь, к обстоятельствам причинения вреда. Например, физическое увечье или повреждение голосовых связок из-за неотапливаемых помещений гостиницы, занимаемых тенором, лишившее его заработка от концертов, не делает его финансовые потери в полной мере возлагаемыми на владельца гостиницы. Предвидимость, если брать допустимое общеевропейское значение, появляется уже в CISG в 1980 г., где утверждается: нарушитель договора возмещает лишь такой объем утрат, который может быть им разумно предвидим, и - что интересно - в момент "подписания договора"Art. 74 CISG..

В PICC, в соответствии с авторитетным разъяснением, это ограничение не затрагивается также виной нарушителя в виде небрежности, но не умыслаХотя буквально ст. 7.4.4 не ограничивает действие предвидимости убытков какой- либо формой вины, но толкование, приведенное на официальном сайте УНИДРУА, говорит в пользу обратного понимания. Available at: https://www.unidroit.org/english/principles/ contracts/principles2016/principles2016-e.pdf (дата обращения: 10.02.2020). В PECL предвидимость не учитывается в случае намеренности и грубой неосторожности ответчикаArt. 9:503 PECL.. Она рассматривается как один из факторов, учитывающих степень причиненного вреда. При этом предвидимость и разумность зависят от других критериев - причинно-следственной связи и виныArt. 3:201, 4:102(1) PETL.. Вот здесь и проявляется в высокой степени влияние постулатов англосаксонского права.

Другая ключевая и главная особенность регулирования деликтов заключается в том, что они ввиду английского и французского влияния причиняются не личности либо имуществу, как в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ), а интересу, который выступает как универсальный объект правовой защиты. Он может состоять в охране жизни, здоровья, свободы, имущественных прав, чистых экономических убытков, договорных отношений, вещей и т.д. Есть подробная детализация объектов того, в чем может проявлять себя интерес, и список этот открытый (ст. 2:102 PETL)Статья 2:102(1) PETL гласит: "Объем защиты интереса зависит от его природы: чем выше его ценность, точность определения и очевидность, тем более широкой должна быть его защита"..

Характерной и пронизывающей весь текст PETL особенностью пяти европейских документов выступает повсеместная судебная дискреция в отношении снижения заявленных убытков. Она принадлежит суду в многочисленных случаях: при уменьшении стоимости возмещения с учетом имущественного состояния деликвентаArt. 10:401 PETL.; при возможных разумных действиях истца по уменьшению ущерба и расходов, им произведенныхArt. 9:505(1) PECL. Аналогичные положения содержатся в ст. 7.4.8(1) PICC и ст. 77 CISG.; при снижении заранее исчисленных убытков, названных заблаговременно определенной выплатой при неисполнении, когда по общей концепции твердая сумма причитается без измерения потерь и разрушительности последствийArt. 9:509(1) PECL.; при обязанности предвидеть размер ущерба (ст. 9:503 PECL).

Другой характеристикой регулирования, которая имеет большое практическое значение, является разница в воплощении принципов полного возмещения при несоблюдении договорных условий и причинении вреда. При нанесении последнего определение взыскания, если присуждаются убытки, происходит, как если бы не было вредоносного действия, а не как если бы обязательство, которое по российскому праву возникает в силу появления такого ущерба, было исполнено добровольноArt. 10:101 PETL..

В регулировании деликтов и договоров английское влияние просматривается в приоритетности присуждения финансовых выплат перед принудительным исполнением обязательства [Burrows A., 2017: 972-973]. Мы выделили ряд принципиальных подходов в связи с этим. В европейском праве деликт не порождает обязательства. Этот термин в PETL отсутствует. Но декларируется соответствующая правовая связь при причинении вреда не имуществу и личности (как в России), а интересу. Отсюда важное следствие: исправление вреда, починка, замена, восстановление вещей возможны в качестве запасного, а не приоритетного средства правовой защиты. Статья 10:104 PETL устанавливает, что вместо убытков восстановление в натуре может быть истребовано пострадавшей стороной в той мере, в какой это "возможно и не является обременительным для другой стороны"Art. 10:104. PETL.. По причине наличия данного положения можно себе представить, что требования о восстановлении в натуре были, есть и будут довольно редкими.

Разумеется, и любые последствия причинения вреда в PETL, например немонетизируемый ущербОн определяется как ущерб здоровью, достоинству, свободе или другим правам, связанным с личностью (ст. 10:301(1) PETL)., влекут денежную выплату. Немонетизируемый вред компенсируется только финансовым способом: такова его природа, но и при повреждении вещей в PETL не предусмотрены так называемая автоматическая замена или исправление причиненного должником.

В понятие немонетизируемого ущерба, в частности, входят смерть и личные увечья (ст. 10:202 PETL). Здесь возмещение безальтернативно - денежная компенсация. Чтобы дать представление о разграничении с категорией монетизируемого вреда, отметим, что при увечьях потерянная заработная плата, медицинское сопровождение, утрата дохода выступают его разновидностьюArt. 10:202(1) PETL., а страдания жертвы и ее близких людейArt. 10:301(1) PETL. сюда не относятся. В российском праве предусмотрен моральный вред (ст. 151 ГК РФ). На уровне судебной практики признано, что он может быть взыскан в связи с утратой родственников, но не вследствие их увечья, хотя в узком смысле вред личности истца при этом не наносится.

Предпочтительность денежного исполнения в контрактных отношениях прослеживается столь же явно. Несмотря на текущее нарушение обязательств, кредитор по денежному требованию всегда может взыскать причитающиеся ему платежи и эквивалент стоимости денег в виде процента по краткосрочным необеспеченным кредитам в месте нахождения кредитораArt. 9:508(1) PECL.. Таким образом поддерживаются стоимость и большая исполняемость финансовых обязанностей по сравнению с другими. Для этого кредитор должен придерживаться всего двух условий: не заключать замещающую сделку и продолжать делать имущественное предоставление должнику (ст. 9:508 во взаимосвязи с ст. 9:101 PECL). При этом существует широкое усмотрение судов на предмет того, стало ли такое исполнение кредитора неразумным (ст. 9:101(2) PECL).

В европейском праве (по совокупности приведенных документов) не всегда можно требовать натуральное исполнение по контракту. Нельзя вовсе взыскивать его, если его можно получить из другого источника, оно стало обременительным для должника, оно не заявлено оперативно и т.д.Так, ст. 7.2.2 PICC гласит: "Исполнение или, где это уместно, принудительное исполнение является неразумно обременительным или чрезмерно затратным... Сторона, которая вправе получить исполнение, может разумно получить его из другого источника. Исполнение носит исключительно личный характер. Сторона, имеющая право на получение исполнения, не потребовала его в разумное время после того, как она узнала или должна была узнать о неисполнении". На институт убытков, его универсальность, действенность оказывает влияние режим денежного обязательства. Оно взыскивается, если кредитор исполнил свою часть, с прибавлением ставки по краткосрочному кредитуArt. 7.4.9(2) PICC., в то время как принудительное осуществление неденежного требования происходит с оговорками.

Другие особенности присуждения убытков в европейских актах унификации обязательственного права

Европейская концепция внедрила значительное ослабление фундаментального принципа pacta sunt servanda путем революционного пересмотра института выхода из договора. Континентальные национальные правопо- рядки оставляли исключительно за судом прерогативу оценивать, имело ли текущее отклонение от исполнения фатальный или неустранимый характер и можно ли расторгать сделку по требованию или нет.

PICC установили: при неисполнении, односторонне оцениваемом как "фундаментальное"Art. 7.3.1(1) PICC., договор расторгается уведомлениемArt. 7.3.2(1) PICC.. В них сказано, что, если даже речь не идет о так называемом существенном нарушении, кредитор всегда может направить оповещение о предоставлении отсрочки. До истечения этого периода он может требовать убытки, а после - расторгнуть сделку или даже сказать, что она автоматически прекращается по прошествии установленного отрезка времени. При этом, по общему правилу, он может быть любымArt. 7.1.5. PICC. Available at: https://ssrn.com/abstract=2502899 (дата обращения: 10.02.2020). Нужно отметить, что такая несвязанность договором, ведущая свое начало от английского права, является феноменальной. Но, с другой стороны, она служит ответом на возрастающую динамику именно коммерческого, а не вообще имущественного оборота и отражает значимость правового регулирования. Бытовые же договоры уходят в область законодательства о защите прав потребителейСм. официальный сайт УНИДРУА. Available at: URL: https://www.unidroit.org/instru- ments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016 (дата обращения: 11.02.2020). Сделки между гражданами теперь заключаются сравнительно редко.

Возникает закономерный вопрос: как быть, если нарушение алгоритма исполнения настолько ничтожно, что с трудом можно определить, имело ли оно место вовсе? Представим на минуту задержку исполнения на совсем короткий срок, которая автоматически завершает контрактные взаимоотношения тогда, когда стороны уже активно обменялись имущественными предоставлениями. Внедрение этой концепции, на первый взгляд, чревато дезорганизацией коммерческих связей. Вместе с тем, следование вышеупомянутому правилу сопровождается новым, усиленным значением института убытков. Последние, по PECL, состоят из неденежных потерь, будущих убытков, которые с разумной вероятностью произойдутArt. 9:501(2) PECL., но при легкой небрежности они должны быть разумно предвидимы как результат неисполнения (ст. 9:503 PECL) [Садиков, 2016: 205]. Довольно известным ограничителем будет способствование пострадавшей стороны появлению ущерба или увеличению его размераArt. 9:504 PECL... При денежных непоступлениях, рассматриваемых отдельно, кредитор взыскивает от их номинала ставку краткосрочного кредита и любые иные убытки (ст. 9:508 PECL).

В PETL прямо отражено, что убытки присуждаются как денежный эквивалент некого упущения, как если бы вред интересу, охраняемому в зависимости от его природы, места не имелСтатья 10:101 PETL указывает: "Убытки - это денежный платеж с целью компенсации пострадавшей стороны... для восстановления в той мере, в какой это могут сделать деньги, ее положения, как если бы правонарушение не было бы совершено.".. При этом компенсация ущерба утраченного выступает как базовое средство правовой защиты, а возмещение в натуре происходит по особому требованию, необременительному для ответчика (ст. 10:104 PETL).

Натуральное исполнение не ограничивается только совершением того, что ожидалось, - оно применяется также в виде возложения на ответчика последствий от собственных трат на исправление в натуре"Пострадавший. взыскивает дополнительные расходы, им понесенные, если это разумно" (ст. 10:203(1) PETL). Available at: https://petl.readthedocs.io/en/stable/ (дата обращения: 12.02.2020). Такой важнейший правовой инструмент, как возложение убытков, охватывает и компенсацию на "восстановление неполученных выгод" при нарушении конфиденциальности, в случаях недобросовестного ведения или прерывания переговоровArts. 2:301-2:302 PECL...

Убытки в полном объеме присуждаются в пользу несведущей стороны сделки, противоречащей фундаментальным принципам правопорядка или заключенной в нарушение императивных правовых нормСтатья 15:101 PECL гласит: "Договор не имеет юридической силы в той мере, в какой он противоречит фундаментальным принципам права членов Европейского союза", - а согласно ст. 15:105(1) Принципов, "сторона контракта, не имеющего юридической силы в соответствии со статьями 15:101, 15:102, может взыскать убытки с другой стороны..." (ст. 15:105(1) PECL). См.: [Michaels R., 2014: 643-668]., а также если лицо было обмануто, оказалось жертвой угрозы, навязывания условий и др.Art. 4:117(1) PECL.. На усмотрение суда остается возложение на ответчика потерь, возникших при неточности (неправильности) информацииArts. 4:104, 4:106 PECL. или ошибке, повлекшей заключение договора, из которого впоследствии потерпевшая сторона может выйти путем простого уведомления. Возмещение утрат положено третьему лицу агентом, если он действовал без полномочий от принципалаArt. 3:204(2) PECL..

Компенсация сопутствует любому неисполнению, кроме обстоятельств вне контроля причинителя (ст. 9:501(1) PECL). В договорных отношениях нет такого значения вины для возмещения убытков, которое все еще имеется в аналогичных ситуациях в законодательстве РФ. Вместе с тем, оно является определяющим в ряде ситуаций. Согласно PECL, любое умышленное неисполнение делает нарушение договора фундаментальным (т.е. существенным)Art. 8:103 PECL... При ненамеренном игнорировании и грубой небрежности не применяется условие о предвидимости возмещаемых убытков (ст. 9:503 PECL).

Мы также хотели бы выделить два положения, которые при определенных ситуациях являют собой пример достаточно совершенной юридической техники. Это особенно рельефно проявляется при сравнительном анализе с аналогичными нормами ГК РФ. В российском праве абзац второй п. 2 ст. 393 ГК РФ позволяет взыскивать убытки в объеме, как если бы обязательство было исполнено надлежащим образом, и ст. 15 устанавливает возмещение потерь для полного восстановления субъективного гражданского права. PECL дают иной критерий: как если бы договор был исполнен надлежащим образом. Согласно ст. 9:502, "общий размер убытков равен сумме, которая ставит пострадавшую сторону в положение, наиболее близкое к тому, которое она занимала бы, если бы договор был исполнен надлежащим образом".

Очень часто контрагенты не следуют алгоритму разрыва соглашения; тогда требующий прекращения сделки получает преимущество (как инициировавший путем выхода из договора прекращение обязательства). Если от реализации договора ожидалась определенная выгода, то уже не так важно, остаются ли некоторые обязательства в силе после его прекращения или нет. Убытки тогда должны заявляться как совокупный негативный итог, не в привязке только лишь к отдельному обязательству, но к контракту в целом. Претензия об ущербе и неполученном стимулирует согласование взаимных новых обязанностей, устраняет существование их в прежнем виде, когда прошло время, установленное контрактом. Такая формула убытков (как если бы весь договор был исполнен надлежащим образом, а не только применительно к обязательству (п. 2 ст. 399 ГК РФ)) представляется более рациональной, по крайней мере, более обобщающей, может быть, даже более удобной.

PECL реципировали другой важнейший институт английского права, а именно, заранее исчисленные убытки [Benjamin P., 1960: 600-627] (ст. 9:509(1) PECL). Согласованный платеж за неисполнение в ГК РФ (ст. 406.1) называется "возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств". В п. 1 ст. 406.1 ГК РФ говорится: "Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения" [курсив мой. - Ю.М.]. В PECL причина неисполнения неважна. Это может быть и форс-мажор; правда, чрезмерные суммы денежных выплат снижаются во всех случаях судомArt. 9:509(2) PECL..

Попробуем разобраться в том, какое значение имеет включение такого инструмента, как заранее исчисленные убытки, в PECL. Полагаем, что введение абсолютной ответственности в виде рассчитанного ущерба, когда помимо виновного поведения риски, в чем бы они ни состояли, несет давшая правовое обещание сторона, более того, в заранее определенном размере, - прогрессивный шаг. Напрашивается аналогия со штрафной неустойкой, с той лишь разницей, что такая неустойка не взыскивается ввиду чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, так как отпадает общее основание ответственности. Кроме того, она снижается при явной несоразмерности, если на таковую ссылается ответчик-коммерсант, и при необоснованной имущественной выгоде пострадавшей стороны.

Подытожим: представляется, что положение PECL о заранее исчисленных убытках - аналог новой ст. 406.1 ГК РФ о возмещении потерь. Эта статья содержит три нововведения, которые идут вразрез с неуклонно развивающейся цивилистической теорией. Первое и главное: суд не может снижать оговоренную величину, даже если она частным соглашением сторон определена в размере, не соотносимом с ожидавшимся неисполнением (п. 2 ст. 406.1 ГК РФ). Второе: выплачиваемую сумму будущих и происшедших потерь нужно назначать не за нарушение обязательств. Третье и, если так можно выразиться, "самое особенное" нововведение заключается в факторе способствования потерпевшим увеличению размера потерь. Только он позволит уменьшить объем выплат.

Усмотрение правоприменителя в делах об убытках, происходящих как в договорных отношениях, так и в результате совершения деликтов, находит выражение в широком применении критериев разумностиArt. 4:102(1) PETL., добросовестности и "честной практики" (fair dealing)Art. 8:109 PECL.. В ст. 3:201(b) во взаимосвязи с ст. 2:102(1) PETL суду вменяется возможность варьировать объем присуждения в зависимости от сущности охраняемых интересов. Если объектом нарушенных прав оказываются жизнь, физическая неприкосновенность, достоинство, человеческий рассудок, свобода, то истец должен получить "более широкую защиту"Art. 2:102(2) PETL.. На условном втором месте стоит результат от вреда умышленногоArt. 2:102(5) PETL.. На третьем - имущественные права и бестелесное имуществоArt. 2:102(3) PETL.. Оговаривается, что права на защиту так называемых чистых экономических интересов, возникающих вследствие контрактных взаимоотношений, зависят от "непосредственности причинной связи между деликвентом и потерпевшим лицом"Art. 2:102(4) PETL..

Каузальность прослеживается между неправомерным действием и вредом. Формулировки европейского регулирования дают основание считать, что не только вещи, но и имущественные блага могут оберегаться инструментом деликтных требований.

В ст. 1064 ГК РФ сказано, что платит тот, на кого право возлагает ответственность компенсировать ущербАналогичное положение мы видим в ст. 1:101(1) PETL.. Мы считаем, что по российскому регулированию работодатель, опекун, родитель отвечают вместо de facto причинителя, а помешавшее исполнению договора третье лицо, которое, например, воспрепятствовало получению выгоды, - нет, поскольку здесь вреда имущественному праву может не быть. По мнению ряда представителей отечественной доктрины, контролирующие лица, не находясь в отношениях с кредитором, отвечают по канонам о деликтной ответственности [Егоров, Усачева К.А., 2013]; [Гутников, 2016], но нет нормы о санкциях за вредоносное поведение представляемого лица. Для его привлечения правоприменитель должен расширительно толковать положение о совместном причинении вреда (ст. 1080 ГК РФ).

Несмотря на выход Великобритании из ЕС, английская юридическая терминология продолжает играть главенствующую роль. Большое значение в связи с этим имеют уяснение смысла ключевых понятий и сравнение их с российскими. Универсальным термином PECL для обозначения убытков выступает слово "damages", употребляемое во множественном числе для подчеркивания многообразия обозначаемых им потерьВ единственном числе этот термин встречается только в трех фразах: "The running of the period of prescription is suspended as long as the creditor does not know of, and could not reasonably know of: (a) the identity of the debtor; or (b) the facts giving rise to the claim including, in the case of a right to damages, the type of damage" ("Течение давности приостанавливается, пока кредитор не знает и не может разумно знать: (а) о личности должника или (b) о фактах, порождающих право требования, включая, в случае права требования возмещения убытков, вид ущерба") (ст. 14:301); "Solidary obligations also arise where several persons are liable for the same damage" ("Солидарные обязанности также возникают, когда несколько лиц несут ответственность за один и тот же ущерб") (ст. 10:102(2)); "If two or more debtors are liable for the same damage under Article 10:102(2), their share of liability as between themselves is determined according to the law governing the event which gave rise to the liability" ("Если два или более должника несут ответственность за причинение одного и того же ущерба в случае, предусмотренном статьей 10:102(2), доля ответственности каждого из них определяется в соответствии с законом, регулирующим событие, повлекшее ответственность") (ст. 10:105(2)).. Понятие "damages" раскрывается через концепт "loss" (ст. 9:501 PECL) (буквально - "утрата"). В PICC объем убытков ("damages") расширяется и охватывает потерю практически реализуемых шансов (loss of a chance), которые иногда рассчитываются пропорционально вероятностиArt. 7.4.3(2) PICC. Available at: https://www.unidroit.org/instruments/commercial-con- tracts/unidroit-principles-2016 (дата обращения: 13.02.2020), например 25%, 50%.

В официальном комментарии к PICC написано, что "убытки включают понесенные потери, в том числе упущенную выгоду", но при этом не используется термин "damage", а только "harm". В CISG слово "damage" употреблено только в двух статьях, которые посвящены риску потери или повреждения товаров (ст. 66 и 68). Здесь концепт "damage" тяготеет к российскому понятию "ущерб", куда упущенный доход (loss of profit) не входит. Вместе с тем, в отечественном законодательстве существует понятие "реальный ущерб", которое уже категории "ущерб", включающей, в том числе и моральную его разновидность. В PETL дается схожее деление убытков на материальный и моральный вред (harm)Art. 2:101 PETL.. В ст. 10:101 PETL есть определение убытков как цены потерянного; аналогичным образом и в ст. 15 ГК РФ - это "расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести". В европейских источниках прямо указано, что общая категория убытков включает нематериальную их разновидность, что следует учитывать при задействовании данного средства правовой защиты.

Напрашивается общий вопрос: насколько нормативные решения PECL и PETL дают основания для модернизации текста ГК РФ? Сначала оговорим то, что со всей очевидностью не подходит, - это отмена презумпции виновности при деликтах, степень свободы, позволяющая ликвидировать связанность договором. К таким нововведениям российский правопорядок явно не готов. Можно позаимствовать следующие правовые механизмы: платеж за простое неисполнение, уменьшаемый судом в радикальных случаях; варьирование объема ответственности в зависимости от степени вины; предпочтительность и еще большая универсальность возмещения убытков как лучшего средства правовой защиты в коммерческом обороте.

Концепция убытков по ГК РФ

В России принята обновленная концепция регулирования убытков. Их возмещение выделено в качестве центрального способа правовой защиты. Статья 12 ГК РФ содержит упоминание таковых, а последующие нормы (ст. 13-16.1) дают детализацию пяти из них. Возмещение убытков (ст. 15) - единственное универсальное средство судебного воздействия. При этом с принятием части первой ГК РФ впервые в отечественном законодательстве оно перенесено в общую частьФедеральный закон от 30.11.1994 № 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301., а ранее использовалось только применительно к обязательствам. Важной отличительной чертой рассматриваемого института является его субсидиарность при нанесении повреждений, так как он задействуется вследствие неисполнения обязательства в связи с вредом имуществу. Ввиду этой характеристики отечественное понятие компенсации убытков расходится с европейской парадигмой внедоговорной ответственности. Рамки настоящей публикации не позволяют привести иные точки зрения, которые сильно отклоняются от буквального смысла закона (ст. 1082 ГК РФ).

ГК РФ содержит три нововведения, за долгие годы не нашедшие должного отклика в судебной практике, и получившие незаслуженно малое освещение в теории гражданского права.

Цель возмещения - это полное восстановление нарушенного права, а не только имущества. В европейских документах используется в основном формулировка "as nearly as possible" ("насколько это возможно"). Убытки, взыскиваемые за ущерб репутации, срыв возможности купить товары по заключенному договору ниже рыночной цены, в случае их компенсации не возвращают потерянного имущества, а замещают утраченную ценность субъективного права, эквивалентную будущим расходам на приведение в прежнее состояние делового имиджа и пр. Контрагенты, не получившие товары по привлекательной стоимости, не испытывают ни реального ущерба, ни упущенной выгоды согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ. Вместе с тем, они вправе взыскать разницу между рыночной и более низкой контрактной ценой - это расходы на восстановление нарушенного права.

Следующим, бесспорно, революционным положением надо считать вероятностный характер упущенной выгоды, вытекающий из формулировки о том, что она может составлять доходы, "которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено". Судебная практика проникалась этим тезисом постепенно, начиная с введения в ст. 393 ГК РФ п. 5 об обязанности суда самостоятельно определить величину убытковФедеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 09.03.2015. N 10. Ст. 1412.. Однако тема настоящей публикации - сравнительный анализ нормативного регулирования убытков, а не судебная практика и ее подходы.

Завершающим системным изменением, позволившим заложить основу нового понимания концепции "убытки", выступает абзац второй п. 2 ст. 15 ГК РФ: "Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы". Упомянутые европейские акты подобного регулирования не содержат.

Представляется, что вышеупомянутые нововведения создают более широкие возможности для использования института возмещения убытков, не быстро, но неуклонно реализуемые правоприменителями в России. Вместе с тем, мы видим, что законодательный импульс с целью придания нового, главенствующего значения именно возмещению убытков среди других средств защиты прав пока не достигает цели.

Более детальное регулирование убытков осуществляется применительно к обязательствам. Такие условия, как презумпция вины, критерии достоверности и разумности, учитываемые при определении величины убытков, включены только в гл. 25 ГК РФ. В абзаце втором п. 1 ст. 393 выражен принцип универсального возмещения убытков: "Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства". Это означает, что обратиться к искам об убытках можно не только тогда, когда это прямо предусмотрено в нормах, которых в ГК РФ множество, но и в любых других случаях, прямо не урегулированных. Если раньше необходимо было установить для этого, по крайней мере, неисполнение обязательства и наличие имущественных потерь, то теперь (по букве регулирования) требуется лишь нарушение права и возможность его восстановления хотя бы в виде компенсации произведенных расходов, и доказательств их несения не нужно. В предусмотренных ГК РФ случаях предполагается возмещение убытков и в результате правомерного поведения - за разрешенный выход из договоров (поручения, оказания услуг, подряда, комиссии, простого товарищества), отзыв автором произведения, определенные действия правообладателя и т.д. В довершение благоприятного режима, создаваемого законодателем для задействования института убытков, он не ограничивается условием их предвидимости, прямо предусмотренным во всех европейских документах.