Требования прецедентной практики Европейского суда по правам человека к проведению оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка" и "Оперативный эксперимент"

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Требования прецедентной практики Европейского суда по правам человека к проведению оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент»

Д.В. Кольцов, доцент кафедры оперативно-розыскной

деятельности в органах внутренних дел, кандидат юридических

наук Санкт-Петербургский университет МВД России

Аннотация

Актуальность анализа прецедентной практики Европейского суда по правам человека к проведению негласных агентурных операций обусловлена значительным количеством жалоб на возможные подстрекательские действия сотрудников оперативных подразделений российских правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент», поступающих в данный международный судебный орган.

Постановка проблемы: в настоящее время значимым критерием признания в судебном порядке законности и обоснованности проведения оперативно-розыскных мероприятий «Оперативный эксперимент» и «Проверочная закупка», а также допустимости использования полученных результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве является соблюдение при его подготовке и осуществлении требований не только отечественного законодательства, но и прецедентной практики такого международного судебного органа, как Европейский суд по правам человека.

Цель исследования: исследование и систематизация требований прецедентной практики Европейского суда по правам человека по вопросам правовой оценки возможных подстрекательских действий оперативных сотрудников правоохранительных органов стран - членов Совета Европы при проведении негласных агентурных операций, включающих в себя закрепленные в российском законодательстве оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент».

Методы: общенаучные (описание, сравнение), формально-логические (анализ, синтез, аналогия), контент-анализ, экспертная оценка.

Результаты и ключевые выводы: использование правоприменителями стран Совета Европы правовых позиций Европейского суда по правам человека по вопросам проведения негласных агентурных операций, значительная часть которых базируется на анализе отечественного законодательства и практике работы российских правоохранительных органов, является ярким и положительным примером конвергенции права в области оперативно-розыскной деятельности и применения специальных методов расследования; содержание термина «полицейская ловушка», используемого в прецедентной практике Европейского суда по вопросам проведения негласных агентурных операций, включает в себя в качестве одного из элементов более узкое понятие провокации, закрепленное в ч. 8 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Наиболее близким аналогом термина «полицейская ловушка» является понятие «подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов», используемое в п. 34 постановлении Пленума Верховного суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»; ключевыми критериями материального теста Европейского суда, на основании которых принимается решение об отсутствии в действиях сотрудников правоохранительных органов признаков использования «полицейской ловушки», является наличие документально зафиксированной объективной проверяемой (верифицируемой) оперативной информации о причастности объекта к уже начатой им противоправной деятельности, а также тактики проведения негласной операции, исключающей активное агентурное вмешательство, имеющее целью формирование умысла на совершение преступления, а также совершение более тяжкого уголовно-наказуемого деяния.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность; оперативно-розыскные мероприятия; права личности; Европейский суд по правам человека; специальные методы расследования; негласные агентурные операции; подстрекательские действия оперативных сотрудников; оперативный эксперимент; проверочная закупка.

Requirements of the precedent practice of the European Court of Human Rights to conduct operational-search activities «Test procurement» and «Operational experiment»

Operational-Search Activity in the Internal Affairs Bodies Saint-Petersburg University of the Ministry of the Interior of Russia Russian Federation, St-Petersburg

Annotation

The relevance of the analysis of the case- law of the European court of Human Rights to the conduct of covert intelligence operations is due to a significant number of complaints about possible inflammatory actions of employees of operational units of Russian law enforcement agencies in the conduct of operational-search activities “Test purchase” and “Operational experiment”, coming to this international judicial body.

The statement of the problem: currently, a significant criterion for judicial recognition of the legality and validity of the operational- search activities “Operational experiment” and “Verification procurement”, as well as the admissibility of the use of the results of operation al-search activities in criminal proceedings is compliance in its preparation and implementation of the requirements of not only domestic legislation, but also the case-law of such an international judicial body as the European court of human rights.

The purpose of the research: to study and systematize the requirements of the case-law of the European court of human rights on the legal assessment of possible inflammatory actions of operational law enforcement officers of the member States of the Council of Europe in the conduct of covert intelligence operations, including the operational - search activities “test procurement” and “operational experiment” enshrined in Russian legislation.

The methods: general scientific (description, comparison), formal logical (analysis, synthesis, analogy), content analysis, expert evaluation.

Results and key findings: the use of enforcers in the countries of the Council of Europe legal positions of the European court of human rights on the conduct of covert intelligence operations, much of which is based on the analysis of national legislation and the practice of Russian law enforcement agencies is a clear and positive example of the convergence of law in the field of operational-investigative activities and application of special investigative techniques; the content of the term «police trap», used in the case law of the European court of justice on the conduct of covert intelligence operations, includes as one of the elements of a narrower concept of provocation, enshrined in part 8 of article 5 of the Federal Law «On operational-search activities». The closest analogue of the term «police trap» is the concept of «inflammatory actions of law enforcement officers», used in p. 34 of the Plenum Decision of the Supreme court of the Russian Federation «On judicial practice in cases of bribery and other corruption crimes»; the key criteria for material test of the European court on the basis of which the decision on absence in actions of employees of law enforcement agencies of signs of use «police trap» is the presence of documented objective, verifiable (verifiable) operational information about the involvement of the object to already started their illegal activities and tactics of covert operations, which excludes an active agent of intervention with the aim of forming the intent to commit a crime, as well as the Commission of a more serious criminal act.

Key words: operational-search activity, operational-search measures, person's rights, European Court of Human Rights, special investigative techniques, undercover operations, police entrapment, operational experiment, test procurement.

Одним из важнейших международных обязательств Российской Федерации, непосредственно влияющих на оценку законности проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее -- ОРМ), является Конвенция о защите прав человека и основных свобод, включающая в себя соответствующие протокольные изменения и дополнения (далее -- Конвенция)¹. В соответствии с положениями ст. 46 Конвенции и ст. 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и Протоколов к ней» Конвенция о защите прав человека и основных свобод [Элек-тронный ресурс]: заключена в Риме 4 ноября 1950 г. Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс». О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней [Электронный ресурс]: федер. закон от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». наша страна признала юрисдикцию Европейского суда по правам человека (далее -- ЕСПЧ) обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения положений этих договорных актов. Пункт 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколов к ней» О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защи-те прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколов к ней [Электронный ресурс]: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 21. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». прямо указывает, что решения, действия (бездействия) государственных органов должны соответствовать указанной Конвенции, а также ее толкованиям, изложенным в прецедентных решениях ЕСПЧ. Тем не менее следует учитывать, что в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина сила решений ЕСПЧ имеет определенные предметные и субъектные пределы и по общему правилу распространяется на судебные акты, вынесенные по конкретному делу. Общие правовые позиции Европейского суда, содержащиеся в мотивировочных частях соответствующих постановлений, сами по себе не порождают правовых норм прямого действия [3, с. 17--23]. Данное положение основывается на специфике судопроизводства ЕСПЧ, предполагающей преимущественное вынесение решений на основе анализа фактических обстоятельств конкретного дела.

В соответствии со сложившейся практикой рассмотрение жалоб о подстрекательских действиях сотрудников правоохранительных органов при проведении ОРМ «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент» осуществляется Европейским судом с точки зрения соблюдения права подсудимого на справедливое судебное разбирательство (ст. 6 Конвенции) [2, с. 30-35; 4, с. 80].

Решения ЕСПЧ имеют прецедентный характер и при рассмотрении новых обращений, в соответствии с принципом stare decisisГлебова Евгения Викторовича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 1 и частью второй статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации, частью третьей статьи 1 и пунктом ^{13 статьи 397 Уголовно-процессуального кодекса Российской Фе-дерации [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. №} 2975-О. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

Стоять на решенном -- лат, суд ориентируется на правовые позиции, изложенные им ранее по аналогичным делам. Прецедентная практика Европейского суда выработала четкую систему материальных (substantive test -- англ.) и процессуальных (procedural test -- англ.) тестов, позволяющих выявить признаки использования полицией совокупности подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов, объединяемых в англосаксонской системе права в юридический термин «полицейская ловушка» (police entrapment -- англ.), а также их разграничения с легитимными агентурными методами оперативной работы (legitimate undercover techniques -- англ.). Общая практика использования в судебном разбирательстве соответствующих тестов на «полицейскую ловушку» характерна для правовых систем Великобритании, Канады и США, где разработаны национальные критерии оценки [10, с. 35--73].

Применительно к практике деятельности оперативных подразделений полиции наибольший интерес представляют критерии материального теста Европейского суда и используемый в ходе его проведения понятийный аппарат.

При рассмотрении и анализе понятийного аппарата и критериев материального теста Европейского суда следует учитывать, что в настоящее время в России отсутствуют официальные переводы решений ЕСПЧ [5, с. 80--82]. В результате сложившейся ситуации отечественные ученые и практики вынуждены пользоваться во многом спорными интерпретациями правовых позиций Европейского суда на русском языке, выполненными без учета особенностей использования терминологии, применяемой в конкретных отраслях права.

Как отмечалось выше, основной задачей применения материального теста является выявление признаков использования правоохранительными органами такой подстрекательской тактической схемы работы, как «полицейская ловушка» (police entrapment -- англ.), использование которой в соответствии с правовыми позициями Европейского суда является нарушением ст. 6 Конвенции, а также противоречит целям работы полиции, к которым относится предупреждение и расследование преступлений (Furcht v. Germany6, § 48).

В практике англосаксонского судопроизводства термином «полицейская ловушка» объединяются не только тактические приемы работы оперативных подразделений, но и вопросы, связанные с реализацией административных функций полиции, в частности скрытой установки видеокамер, фиксирующих нарушение правил дорожного движения. Содержание определения понятия «полицейская ловушка», а также вопросы законности применения соответствующих провокационных тактических приемов в практике работы полиции до сих пор являются предметом дискуссии западных ученых юристов [1, с. 293--317; 6, с. 57--59; 10; 15, с. 539--554]. Следует отметить, что в решениях Европейского суда помимо «полицейской ловушки» применяется синоним данного термина -- «полицейское подстрекательство» (police incitement -- англ.) [14, с. 41], а также выделяется такое понятие, как «частная ловушка» (private entrapment -- англ.), которое включает в себя совокупность провокационных действий частных лиц, например журналистов (Shannon v. the United Kingdom7).

В наиболее общем виде ЕСПЧ раскрыл свое видение содержания понятия «полицейская ловушка» в 2008 г. в § 55 решения Большой палаты Европейского суда по делу Ramanauskas v. Lithuaniahttp://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019).. По нашему мнению, с учетом принятой в теории оперативно-розыскной деятельности терминологии перевод содержания рассматриваемого понятия можно сформулировать в следующем виде: «...имеет место в тех случаях, когда участвующие в нем сотрудники полиции, государственных служб безопасности или лица, действующие по их поручению, -- не ограничиваются по сути пассивным документированием преступной деятельности, а используют такой метод воздействия на объект проведения мероприятий, как подстрекательство к совершению преступления, которое иначе не могло быть совершено, преследуя цель выявления уголовнонаказуемого деяния, то есть возбуждения уголовного дела и обеспечения сбора источников доказательств».

Во взаимосвязи с термином «полицейская ловушка» Европейский суд часто применяет такое понятие, как «агент-провокатор» (agent provocateur -- англ.), в том числе по делам, где ответчиком являлась Российская Федерация (Akulin and others v. Russia Akulin and others v. Russia [Электронный ресурс]: постанов-ление ЕСПЧ от 22 марта 2016 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019).

⁵ Furcht v. Germany [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 23 января 2015 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http:// www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019).

⁶ Shannon v. the United Kingdom [Электронный ресурс]: реше-ние об отказе к принятию к рассмотрению обращения John James Shannon от 6 апреля 2004 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http:// www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019).

Ramanauskas v. Lithuania [Электронный ресурс]: постановле-ние ЕСПЧ от 5 февраля 2008 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL// Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr. coe.int (дата обращения: 20.04.2019).

¹² Конвенция Организации Объединенных Наций против кор-рупции [Электронный ресурс]: принята в г. Нью-Йорке 31 октября 2003 г. Резолюцией № 58/4 на 51-м пленарном заседании 58-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН. Доступ из справ. - правовой системы «КонсультантПлюс».

¹³ Конвенция об уголовной ответственности за корруп-цию [Электронный ресурс]: заключена в г. Страсбурге 27 января 1999 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., § 16--18). В решениях ЕСПЧ отсутствует дефиниция данного термина, но представляет интерес определение из английской правовой системы, используемое при решении по делу Shannon v. the United Kingdom, в соответствии с которым агентом- провокатором является лицо, склоняющее другого совершить явное нарушение закона, которое без его побуждения не было бы совершено, и в дальнейшем сообщает о таком преступлении.

Антонимом к понятию «полицейская ловушка» является используемый Европейским судом термин «легитимный негласный агентурный метод» (legitimate undercover techniques -- англ.), который является одним из видов упоминаемых ЕСПЧ специальных методов расследования (special investigative methods или techniques или measures -- англ.).

В настоящее время на международном уровне отсутствует согласованное определение понятия «специальные методы расследования» [9, комментар. к ст. 50]. Единственное определение данного термина закреплено в рекомендациях Комитета министров Совета Европы «Об особых методах расследования тяжких преступлений, в том числе террористических актов» Rec(2005)10 Об особых методах расследования тяжких преступлений, в том числе террористических актов [Электронный ресурс]: реко-мендация Комитета министров Совета Европы от 20 апреля 2005 года № Rec(2005)10 // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019). Об особых методах расследования тяжких преступлений, ^{в том числе террористических актов [Электронный ресурс]: реко- мендация Комитета министров Совета Европы от 5 июля 2017 года} и CM/Rec(2017)6¹¹. В соответствии с ч. 2 гл. 1 Рекомендаций Совета Европы от 5 июля 2017 г. под «специальными методами расследования» понимаются «методы, применяемые компетентными органами в области уголовных расследований в целях предупреждения, выявления, расследования, поддержания обвинения и пресечения тяжких преступлений, направленные на сбор информации таким образом, чтобы не вызвать подозрений у объекта расследования». По мнению Совета Европы, применение «специальных методов расследования» допустимо при наличии достаточных оснований полагать, что тяжкое преступление совершено, подготовлено, готовится одним или несколькими лицами, в том числе неустановленными (ч. 7 гл. 2).

Вышеуказанные рекомендации Совета Европы отмечают, что разновидности специальных методов расследования многочисленны, разнообразны и находятся в постоянном развитии, а их общей особенностью является их негласный характер и возможное ограничение прав и свобод человека и гражданина. Параграф 32 пояснительной записки к рекомендациям Rec(2017)6 [12] относит к перечню специальных методов расследования негласные агентурные операции (undercover operations -- англ.), использование информаторов, а также псевдо-покупки (pseudo-purchases -- англ.) и другие псевдо-преступления (pseudo-offences -- англ.).

Примерный перечень специальных методов расследования закреплен и в ряде международных соглашений. Так, ч. 1 ст. 50 Конвенции ООН против коррупции¹² включает в себя такие специальные методы расследования, как контролируемые поставки, электронное или другие формы наблюдения, а также негласные агентурные операции.

Часть 1 ст. 23 Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию¹³ устанавливает, что в целях содействия сбору доказательств по уголовным делам могут использоваться специальные методы расследования. Согласно пояснительной записке к данному международному соглашению [13, § 114] к указанным мерам относятся «использование агентов под прикрытием» (undercover agents -- англ.), прослушивание телефонных переговоров, перехват коммуникаций, доступ к компьютерным системам и т. д.». Прямая ссылка на положения данной Конвенции и пояснительную записку к ней имеется в § 32 дела Nosko and Nefedov v. Russia Nosko and Nefedov v. Russia [Электронный ресурс]: постанов-ление ЕСПЧ от 30 октября 2014 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019)..

Исходя из прецедентной практики Европейского суда по делам, где ответчиком является Российская Федерация, к негласным агентурным операциям можно отнести такие закрепленные в ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12 августа 1995 г. // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349. комплексные ОРМ, как «Оперативный эксперимент» и «Проверочная закупка». По нашему мнению, исходя из содержания § 59 решения по делу Nosko and Nefedov v. Russia, ОРМ «Оперативное внедрение» не подпадает под данный юридический термин.

Субъектами негласных агентурных операций могут быть как штатные оперативные сотрудники (member of the security forces -- англ.), так и частные лица, работающие по их поручению (a private individual acting on their instructions -- англ.) [14, с. 40].

Следует отметить, что анализ практики использования специальных методов расследования, с точки зрения Европейского суда, применительно к нашей стране наиболее широко изложен в особом мнении судьи от Португалии Pinto de Albuquerque и присоединившегося к нему судьи от Российской Федерации, доктора юридических наук Д. И. Дедова по делу Lagutin and Others v. Russia Lagutin and Others v. Russia [Электронный ресурс]: постанов-ление ЕСПЧ от 24 апреля 2014 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019)..

При проведении Европейским судом материального теста на предмет возможного наличия признаков «полицейской ловушки» ключевое значение имеют представленные в уголовное судопроизводство в рамках соответствующей процедуры документы оперативно-розыскного производства, отражающие основания, ход подготовки, проведения и участников негласной операции. Осуществляемое в соответствии с римским правилом quod non est in actis, non est in mundo Чего нет в документах, того нет на свете (лат.) документальное фиксирование и оформление результатов оперативно-розыскной деятельности, содержащих вышеуказанные позиции, позволяют должным образом обосновать обвинение и в конечном итоге вынести приговор, не вызывающий сомнений в том, что преступление не было создано искусственно [2]. В противном случае Европейский суд может поставить под вопрос как сам факт осуществления соответствующих мероприятий, так и законность действий инициаторов и участников проведения негласной агентурной операции (Veselov and others v. Russia Veselov and others v. Russia [Электронный ресурс]: постанов-ление ЕСПЧ от 2 октября 2012 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019). Matanovi V. Croatia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 4 июля 2017 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http:// www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019)., § 102; Matanovi v. Croatia19, § 124). В качестве подобного негативного примера можно отметить § 59 решения по делу Nosko and Nefedov v. Russia, при рассмотрении которого представителями нашей страны утверждалось, что в рамках проводимой до «оперативного эксперимента» предварительной оперативной проверки осуществлялись ОРМ «Наведение справок» и «Оперативное внедрение». Рассмотрев представленные результаты оперативно-розыскной деятельности, суд пришел к выводу, что представленные документы не отражают сведения, когда и кем проводились данные мероприятия, а имеющиеся не относятся ни к «наведению справок», ни к «оперативному внедрению».

Применительно к отечественной правоприменительной практике в наиболее расширенном виде содержание материального теста Европейского суда раскрыто в 2010 г. в § 37--50 решения по делу Bannikova v. Russia Bannikova V. Russia [Электронный ресурс]: постановление. В 2017 г. критерии материального теста актуализированы ЕСПЧ в деле Matanovi v. Croatia (§123-- 135). Результаты применения данного теста отражены во всех решениях, касающихся «полицейской ловушки», в том числе в имеющем «по- лупилотный» характер деле Veselov and others v. Russia [11, с. 90--97]. Проанализировав соответствующие правовые позиции Европейского суда, можно выделить следующие основные критерии материального теста:

1. Критерий объективного подозрения, предполагающий наличие у сотрудников правоохранительного органа проверенной оперативно-розыскной информации, свидетельствующей о том, что объект проведения негласной агентурной операции причастен к преступной деятельности или предрасположен к совершению уголовно-наказуемого деяния (Bannikova V. Russia, § 38; Matanovi v. Croatia, § 123).

2. Критерий тактики действий (поведения) сотрудников правоохранительных органов или лиц, действующих по их поручению, предполагающий отсутствие фактов применения ими таких методов воздействия на объект проведения негласной агентурной операции, как подстрекательство к совершению преступления, которое иначе не могло быть совершено, используемых с целью выявления уголовного-наказуемого деяния, т. е. возбуждения уголовного дела и обеспечения сбора источников доказательств (Matanovi v. Croatia, §123; Rymanov V. RussiaЕСПЧ от 4 ноября 2010 г. // Официальный сайт еСпЧ. URL: http://, § 20).

Во взаимосвязи с вышеуказанными разделами материального теста Европейский суд использует критерий наличия в национальном законодательстве четкой и предсказуемой процедуры санкционирования, а также эффективного надзора за применением специальных мер расследования, в том числе негласных агентурных операций (Matanovi V. Croatia, §124). По нашему мнению, требования данного критерия являются во многом принципиальной правовой позицией ЕСПЧ по отношению к Российской Федерации, впервые отраженной им в «полупилотном» решении по делу Veselov and others v. Russia. Начиная с постановления Sergey Lebedev and ОШєгс v. Russiawww.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019)., Европейский суд, ссылаясь на ранее вынесенные решения, указывает, что отсутствие механизмов санкционирования проведения ОРМ «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент» является структурной проблемой для нашей страны. Следует отметить, что правовые позиции ЕСПЧ о необходимости передачи функций по санкционированию рассматриваемых ОРМ в органы прокуратуры были поддержаны известным специалистом в области оперативно-розыскной деятельности профессором А. Е. Чечётиным [16, с. 137--142]. Вместе с тем в соответствии с протоколом заседания Комиссии Правительства РФ по законопроектной деятельности от 5 марта 2018 г. № 7 на основании предложений МВД России представителями заинтересованных ведомств было принято решение о нецелесообразности внесения в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» изменений и дополнений в части санкционирования независимым органом вышеуказанных ОРМ. По итогам комиссии было принято решение о необходимости разработки и внесения в ведомственные нормативные правовые акты дополнительных положений, обеспечивающих достаточные гарантии от возможных злоупотреблений при проведении соответствующих ОРМ [8, с. 14--15]. По нашему мнению, процесс поиска решений вышеуказанной правовой проблемы требует всестороннего обсуждения со стороны ученых и практиков и должен быть предметом отдельных исследований.

Центральным элементом материального теста является критерий «объективного подозрения», в рамках которого судом изучается вопрос о наличии у правоохранительного органа конкретных и объективных доказательств, свидетельствующих о совершении объектом негласной операции начальных шагов (initial steps -- англ.) по приготовлению к совершению преступления, за которое он в будущем будет привлекаться к уголовной ответственности (Veselov and others v. Russia, § 90).

При определении наличия рассматриваемого критерия Европейский суд исходит из принципа, что простое утверждение сотрудников правоохранительных органов об участии объекта проведения агентурной операции в противоправной деятельности не может приниматься во внимание. Информация, в том числе предварительная, свидетельствующая о наличии умысла на совершение преступления, на которую опираются государственные органы при проведении негласной операции, должна быть проверяема (Vanyan v. Russia Vanyan V. Russia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019).

²¹ Rymanov v. Russia [Электронный ресурс]: решение об отказе к принятию к рассмотрению обращения Рыманова А.А. от 13 декабря 2016 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019).

Sergey Lebedev and ОШєгс v. Russia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 30 апреля 2015 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019) Khudobin V. Russia [Электронный ресурс]: постановление, § 49; Veselov and others v. Russia, § 90; Khudobin v. Russia24, § 134). Проверка наличия у уполномоченных государственных органов оснований для проведения негласной операции должна быть допустима на всех стадиях оперативно-розыскной работы и уголовного судопроизводства (Bannikova V. Russia, § 40).

Содержательно критерий «объективного подозрения» можно разделить на следующие взаимосвязанных части:

-- сведения об источнике первичной оперативно-розыскной информации о возможной противоправной деятельности;

-- характеристика личности лица, являющегося объектом негласной операции;

-- персонифицированность имеющейся оперативно-розыскной информации о противоправной деятельности объекта негласной операции;

-- факт и способы проведения предварительной оперативной проверки первичной информации о противоправной деятельности объекта негласной операции.

Начиная с дела Vanyan V. Russia, при рассмотрении дел о «полицейской ловушке» отправной точкой судебного контроля ЕСПЧ является определение источников первичной оперативно-розыскной информации. Исходя из соответствующей прецедентной практики, можно выделить следующие допустимые источники первичной информации:

1) частные (физические) лица;

2) санкционированные соответствующим образом иные специальные методы расследования (оперативно-розыскные мероприятия);

3) инициативная поисковая работа сотрудников оперативных подразделений.

В случае поступления от физического лица первичной информации о противоправной деятельности критически важным индикатором применения тактической схемы «полицейская ловушка» является установление факта начала противоправной деятельности до начала содействия данного лица с правоохранительными органами (Veselov and others v. Russia, § 91).

Исходя из этого подхода, Европейским судом в § 91 решения по делу Veselov and others установлена классификация частных (физических) лиц источников первичной оперативно-розыскной информации (information received from a private individual -- англ.) о возможной преступной деятельности, послужившей поводом для агентурной операции. Критерием классификации является деление граждан, на впервые обратившихся с заявлением о преступлении, а также на лиц, предоставляющих информацию полиции на постоянной основе в рамках института негласного содействия (informant -- англ.) или гласного участия в работе (police collaborator -- англ.).

Европейский суд в своей прецедентной практике неоднократно подчеркивает, что применение комплекса специальных методов расследования, в том числе негласных агентурных мероприятий в рамках впервые поступившего и зарегистрированного заявления гражданина о фактах подготовки и совершения уголовно-наказуемых деяний, является обязанностью полиции, не содержит в себе риска инициирования противоправной деятельности и подстрекательства к преступлению со стороны правоохранительных органов, так как обеспечено комплексом реальных процессуальных гарантий (Veselov and others v. Russia, § 101).

Использование полицией института гласного и негласного содействия в рамках своей деятельности по выявлению и пресечению отдельных видов преступлений в качестве источников первичной оперативной информации признается Европейским судом допустимым методом работы (Teixeira de Castro v. PortugalЕСПЧ от 26 октября 2006 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019)., § 35), не противоречащим положениям Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Иными допустимыми источниками первичной оперативно-розыскной информации, упоминающимся в решениях Европейского суда, являются санкционированные соответствующим образом специальные методы расследования (оперативно-розыскные мероприятия). Следует отметить, что ЕСПЧ отдельно не выделяет данные источники и не предъявляет требований к их использованию. Так, в деле Bannikova v. Russia отмечено, что первичная оперативно-розыскная информация о торговле наркотиками объектом проверочной закупки была получена сотрудниками ФСБ России в ходе проведения прослушивания телефонных переговоров, которое было надлежащим образом санкционировано судом. По мнению Европейского суда, в данном случае проверочная закупка не носила признаков «полицейской ловушки», так как технические мероприятия позволили получить веские доказательства наличия у объекта операции умысла на сбыт наркотиков, а «присоединение» негласного сотрудника к противоправной деятельности было осуществлено после ее фактического начала (Bannikova v. Russia, § 69; Veselov and others v. Russia, § 108).

Анализируя материалы решения по делам Volkov and Adamskiy v. Russia Volkov and Adamskiy v. Russia [Электронный ресурс]: поста-новление ЕСПЧ от 26 марта 2015 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019). и Mills v. Ireland Mills V. Ireland [Электронный ресурс]: решение об отказе к принятию к рассмотрению обращения Robert Mills от 10 октября 2017 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019).

²⁵ Teixeira de Castro v. Portugal [Электронный ресурс]: постанов-ление ЕСПЧ от 8 июня 1998 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019)., можно выделить такой допустимый источник первичной оперативной информации об объекте негласной операции, как результаты инициативной поисковой работы оперативных сотрудников полиции, направленной на выявление фактов открытой реализации наркотиков на определенной территории, фальшивых денежных купюр или контрафактных компьютерных программ на рынке товаров и услуг.

В деле Volkov and Adamskiy V. Russia Европейский суд, основываясь на положениях ранее рассмотренного им дела Kuzmickaja V. Lithuania Kuzmickaja V. Lithuania [Электронный ресурс]: решение об, заключил, что проверочная закупка, выражавшаяся в инициативном ле- гендированном заказе сотрудниками полиции по телефону услуги и дальнейшей леген- дированной установке на компьютер контрафактного программного обеспечения, также не носила признаков «полицейской ловушки». Указанное решение было принято судом, исходя из того, что данная сделка была законным бытовым актом, объекты мероприятий открыто рекламировали свои услуги в сети Интернет и газетах, а сотрудники полиции не выходили за рамки обычного поведения покупателей в рамках предпринимательской деятельности (Volkov and Adamskiy V. Russia, § 40-45).

Характеристика личности объекта негласной операции является неотъемлемой частью критерия «объективного подозрения». Европейский суд в своих решениях устанавливает следующие обязательные требования (индикативы) к личности объекта негласной операции, которые должны быть задокументированы в ходе ее проведения:

-- осведомленность объекта об особенностях механизма совершения инкриминируемых ему уголовно-наказуемых деяний и способах сокрытия следов преступления (Matanovi V. Croatia, § 142);

-- осведомленность объекта об особенностях оборота и стоимости, а также наличие у него образцов предметов и веществ, запрещенных или ограниченных к обороту (Bannikova V. Russia, § 42; Scholer V. Germanyотказе к принятию к рассмотрению обращения Natalja Kuzmickaja ^{от 10 июня 2006 г. // Официальный сайт ЕСПЧ.} URL: http://www. ^echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019).

²⁹ Scholer V. Germany [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 18 декабря 2014 г. Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http:// www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019).

GorgievskiV.The formerYugoslav Republic ofMacedonia [Электрон-ный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 16 июня 2009 г. Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019)., § 86), или относящихся к категории контрафактных или фальсифицированных (Volkov and Adamskiy V. Russia, § 43);

-- наличие незаконного доступа или возможности приобретения (получения с легкостью) у третьих лиц значительных партий предметов и веществ, запрещенных или ограниченных к обороту (Bannikova V. Russia, § 42; Scholer V. Germany, § 86);

-- отсутствие действий объекта, направленных на информирование представителей правоохранительных органах о склонении его к совершению уголовно-наказуемого деяния (Matanovi V. Croatia, § 143; Gorgievski V. the former Yugoslav Republic of Macedonia30, § 53).

Применительно к характеристике личности особый интерес представляет решение по делу Mills v. Ireland, где одним из критериев наличия объективных подозрений стала известность на определенной территории будущего объекта негласной операции как лица, продающего наркотики, которая была установлена сотрудниками полиции, работающими под прикрытием, путем случайного опроса первого ими встреченного третьего лица (§ 25).

Следует отметить, что наличие судимости за инкриминируемые объекту негласной операции уголовно-наказуемые деяния не является индикативом наличия критерия «объективного подозрения» (Constantin and Stoian v. Romania³¹, § 55).

При анализе решений Европейского суда можно выделить также такие критерии «объективного подозрения», как персонифированность оперативно-розыскной информации, а также необходимость проведения полицией предварительной оперативной проверки первичной информации, полученной агентурным путем. Так, по результатам рассмотрения дела Nosko and Nefedov V. Russia Европейский суд обнаружил в действиях сотрудников российских правоохранительных органов признаки «полицейской ловушки». Основаниями соответствующих выводов были факты, свидетельствующие о том, что в течение полугодовой предварительной оперативной проверки не были получены результаты оперативно-розыскной деятельности, подтверждающие первичную агентурную информацию о непосредственной причастности проверяемого к противоправной деятельности, а сама негласная операция по задержанию объекта с поличным планировалась как мероприятия в «подозрительном месте» по поимке взяточников, не имевшие четкую цель в виде соответствующего фигуранта (Nosko and Nefedov v. Russia, § 68).

Вторым основополагающим элементом материального теста Европейского суда является критерий тактики действий сотрудников правоохранительных органов или лиц, действующих по их поручению.

Концептуальной основой, влияющей на вынесение Европейским судом решений об отсутствии «полицейской ловушки», при рассмотрении тактики проведения негласных операций является применение полицией правового стандарта essentially passive manner, т. е. использование преимущественно пассивной тактики проведения негласных операций, которая подразумевает «присоединение» полиции к уже подготавливаемому или совершаемому преступлению, отсутствие инициативы в установлении контакта или общения с преступником, осуществление документирования путем наблюдения или неактивного участия в противоправной деятельности. Указанный правовой стандарт Европейского суда во многом справедливо критикуются отечественными учеными [3], а также не соответствует правовым позициям Конституционного Суда РФ, допускающим активную форму поведения субъектов оперативно-розыскной деятельности.«О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального ко-декса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции» [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 29 мая 2018 г. № 1398-О. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

По нашему мнению, требования Европейского суда к тактике проведения негласной операции можно условно разделить на три основные группы, касающиеся:

1) особенностей ввода сотрудника полиции или лица, действующего по его поручению (infiltration by an undercover agent -- англ.), в негласную операцию;

2) линии поведения участвующего в негласной операции сотрудника полиции или лица, действующего по его поручению;

3) количества незаконных транзакций, проводимых в рамках негласной операции.

Оценка Европейским судом тактики негласной операции начинается с рассмотрения особенностей осуществления оперативными подразделениями мероприятий по вводу (внедрению) сотрудника полиции или лица, действующего по его поручению, в негласную операцию (Bannikova v. Russia, § 43). Ключевым критерием данной оценки является анализ времени и тактики установления первичного оперативного контакта с будущим объектом негласной операции, который должен носить пассивный характер «присоединения» к противоправной деятельности после ее фактического начала.

Инициативные действия внедряемых лиц по установлению первичного оперативного контакта с будущим объектом негласной операции при отсутствии проверенной и задокументированной информации, свидетельствующей о его причастности или предрасположенности к противоправной деятельности, в большинстве случаев относятся судом к категории «полицейская ловушка» (Burak Hun V. Turkey Burak Hun v. Turkey [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 15 декабря 2009 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019)., § 44; Sepil V. Turkey Sepil V. Turkey [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 12 ноября 2013 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019).

³⁰ Constantin and Stoian v. Romania [Электронный ресурс]: по-становление ЕСПЧ от 29 сентября 2009 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019).

³¹ Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лапина Алексея Владимировича на нарушение его конституцион-ных прав положениями статей 2, 5, 6, 8 и 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», главы 16 и статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, § 34).

Тем не менее, исходя из анализа вынесенного в 2017 г. решения по делу Mills v. Ireland, по результатам рассмотрения которого ЕСПЧ не были установлены признаки «полицейской ловушки», можно сделать вывод, что Европейский суд допускает инициативную поисковую деятельность работающих под прикрытием сотрудников полиции на определенной криминогенной территории по определению личности и установлению контакта с будущим объектом негласной операции. Первичная информация об объекте негласной операции в деле Mills V. Ireland была получена полицейскимив ходе зашифрованного опроса первого попавшегося третьего лица. По результатам беседы с третьим лицом на встречу был вызван по мобильному телефону будущий объект операции, который продал сотрудникам полиции партию наркотиков. При этом только после первой негласной проверочной закупки полицией были получены сведения о причастности данного лица к торговле наркотиками. Впоследствии сотрудники провели еще две проверочных закупки с целью документирования его преступной деятельности.

Допуская использование института содействия в качестве источника первичной информации, Европейский суд четко отграничивает его от тактических схем, предусматривающих ввод в негласную операцию данной категории лиц. Подобную позицию ЕСПЧ мотивирует трудностью достижения указанными лицами линии поведения, исключающей активные подстрекательские действия. По мнению Европейского Суда, путем решения данной проблемы является наличие у полиции серьезного обоснования необходимости проведения негласной операции, четкой системы санкционирования и документирования противоправной деятельности объекта соответствующих мероприятий, допускающей осуществления различных видов контроля и надзора (Veselov and others v. Russia, § 102).

Следующий критерий оценки действий внедренных лиц базируется на оценке их линии поведения при документировании наличия у объекта операции намерений на совершение преступления. При этом к составляющим «полицейскую ловушку» недопустимым действиям внедренного лица относятся:

1) склонение к противоправным действиям путем неоднократных предложений, несмотря на его первоначальный отказ (Ramanauskas V. Lithuania, § 67);

2) побуждение к противоправным действиям путем предложения непропорционально завышенного объема денежных средств за противоправные действия (Malininas v. Lithuania, § 37);

3) склонения к противоправным действиям путем аппеляции к сочувствию, обусловленной абстинентными симптомами (Vanyan v. Russia, § 11, 49).

Анализируя содержание данного раздела материального теста, можно предположить, что оно наиболее близко к отечественному понятию провокации, установленному в ч. 8 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», включающему в себя подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Следует отметить, что закрепление в отечественном оперативно-розыскной законе понятия «провокация» явилось следствием вынесения решения по делам Vanyan V. Russia и Khudobin v. Russia, установившем факт провокационных действий сотрудников правоохранительных органов при негласной операции [7].

По нашему мнению, оценка количества проведенных в рамках негласной операции незаконных транзакций (illicit transactions -- англ.) является еще одним обязательным составным элементом материального теста. К содержанию термина «незаконная транзакция» можно отнести такие действия, как имитация сделки по купле-продаже различных предметов и услуг, в том числе запрещенных к свободному обороту, а также передачи в рамках взятки денег, ценных бумаг, иного имущества или оказание услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав.

Правовые позиции Европейского суда по неоднократным транзакциям были подробно отражены им в вынесенном в 2017 г. решении по делу Grba v. Croatia Grba V. Croatia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 23 ноября 2017 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 20.04.2019). Ашворф А. Что не так с ловушкой? // Singapore Journal of Legal Studies. 1999.. Исходя из них, к категории «полицейская ловушки» относится большинство тактических приемов, связанных с осуществлением неоднократных незаконных транзакций. Использование подобной схемы работы допустимо при документировании длящейся противоправной деятельности, а также при отсутствии действий, направленных на склонение объекта операции на совершение более тяжкого уголовно-наказуемого деяния. Целями использования рассматриваемой тактики работы может являться как необходимость получения исчерпывающего объема источников доказательств, так и оперативно-розыскной информации о характере и масштабах противоправной деятельности, а также всех задействованных лицах. Условиями проведения повторных проверочных закупок является получение из иных источников информации о незаконных транзакциях, а также проведение мероприятий вне негласной операции (Grba v. Croatia, § 99--101).

проверочная закупка оперативный эксперимент

Список литературы

1. Брэйди Н. Использование результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовном процессе в свете решений ЕСПЧ по жалобам в отношении Российской Федерации // Журнал конституционного правосудия. 2013. № 5.

2. Вагин О. А. Правомерность оперативно-розыскных мероприятий и оценка действий лиц, их осуществляющих (на основе позиций Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека // Журнал конституционного правосудия. 2016. № 4.

3. Виткаускас Д, Диков Г. Защита права на справедливое судебное разбирательство в рамках Европейской конвенции о защите прав человека. Серия пособий Совета Европы. URL: https:// rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/ DisplayDCTMContent?documentId=0900001680 6f1617 (дата обращения: 10.04.2019).

4. Воронцова И. В., Полушин Д. С. К вопросу о переводе и публикации постановлений ЕСПЧ в России // Марийский юридический вестник. 2017. № 1 (20).

5. Дворкин Г. Этика и ловушка // Journal of Social Issues. 1987. № 3 (43).

6. Доклад Министерства юстиции Российской Федерации о результатах правоприменения в Российской Федерации за 2014 год. URL: http://kremlin.ru/events/ president/news/50923 (дата обращения: 10.04.2019).

7. Доклад Министерства юстиции Российской Федерации о результатах правоприменения в Российской Федерации за 2017 год. URL: http://kremlin.ru/events/president/news/59021 (дата обращения: 10.04.2019).

8. Конвенция ООН против коррупции. Комментарий. С. Роуз, М. Кубишиель, О. Ландвер. 2019.

9. Леванон Л. Право полицейской ловушки: критическая оценка и анализ политики // Criminal Law Forum. 2016. № 1 (27).

10. Осипов А. Л. Проблемы оказания квалифицированной юридической помощи адвока- том-защитником по уголовным делам, связанным с провокацией преступления // Вестник университета имени О. Е. Кутафи- на (МГЮА). 2014. № 1.

11. Пояснительный меморандум к Рекомендациям Комитета министров Совета Европы от 5 июля 2017 года № Rec(2017)6. URL: https://search.coe.int/cm/Pages/result_details. aspx?0bjectId=09000016807164ac (дата обращения: 10.04.2019).

12. Пояснительный отчет к Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января1999 г. URL: https://rm.coe. int/CoERMPublicCommonSearchServices/Disp layDCTMContent?documentId=09000016800c ce44 (дата обращения: 10.04.2019).