Актуальные проблемы конвергенции частного и публичного права: в аспекте регулирования оборота товаров и технологий двойного назначения

Key words: legal convergence, dual-use goods, technologies, dual-use status, status (mode) transformation, innovation

Технологии двойного назначения представляют собой инновации в сфере интеллектуальной деятельности.

И.В. Ершова определяет инновации как конечный результат интеллектуальной деятельности, получивший реализацию в виде нового или усовершенствованного товара, реализуемого на рынке нового или усовершенствованного технологического процесса, используемого в практической, в том числе предпринимательской деятельности [1].

Следовательно, технологии - это товар, который реализуется на рынке интеллектуальной собственности.

Оборот товаров и технологий двойного назначения связан с внешнеэкономической деятельностью и обеспечением безопасности государства. Оборот регулируется нормами как гражданского, так и административного права. В связи с этим регулирование отношений, связанных с оборотом товаров и технологий двойного назначения, представляет собой явление конвергенции частного и публичного права, обусловленное частными и публичными интересами.

Проблемам конвергенции права посвящены исследования Д.С. Иванцова [2], Н.М. Коршунова [3], О.Д. Третьяковой [4], F. Chirico[5]. Вопросы регулирования оборота товаров двойного назначения исследовались В.Л. Малькевичем [6], Н.В. Терехиным [7], Е.К. Фроловой [8], S. Oltmann [9], B.J. Leslie [10], Fergusson [11], H. Alavi [12].

Особенностью товаров и технологий двойного назначения является то, что они представляют собой собирательную, сложную, многоаспектную, инновационную категорию, урегулированную гражданским законодательством и законодательством в сфере экспортного контроля.

Кроме того, в процессе правоприменения правовой статус (режим) товаров и технологий двойного назначения проходит ряд трансформаций, которые можно обозначить как уровни трансформации правового статуса (режима) товаров.

Так, первоначальный уровень трансформации правового статуса (режима) товаров и технологий обусловливается созданием объекта, способного быть предметом коммерческого оборота. Второй уровень трансформации связан с заключением внешнеторгового контракта, предметом которого являются товары и технологии двойного назначения, а третий уровень трансформации правового статуса (режима) обусловливается осуществлением в отношении товаров и технологий двойного назначения мер экспортного контроля на этапе совершения внешнеторговой сделки.

Между тем различие второго и третьего уровня трансформации правового 35 статуса (режима) товаров и технологий двойного назначения связано с моментами заключения и совершения внешнеторгового контракта.

Рисунок 1

На рисунке показана схема конвергенции частного и публичного права (4), возникающая вследствие сближения гражданского законодательства (1), законодательства, связанного с регулированием внешнеэкономической деятельности (2), а также административного законодательства, регулирующего процесс осуществления экспортного контроля (3).

По мнению О.Д. Третьяковой, конвергенция права может выражаться в виде сближения правовых норм и разных отраслей права, систематизации законодательства (инкорпорации, кодификации или консолидации) [4]. Следовательно, именно конвергенция частного и публичного права обеспечивает процесс трансформации правового статуса (режима) товаров и технологий двойного назначения в процессе правоприменительной практики.

К основным дифференцирующим свойствам товаров и технологий двойного назначения можно отнести: технические особенности товаров и технологий; область применения (использования) товаров и технологий; участие в качестве предмета внешнеторгового контракта; наличие экспортного контроля.

В законодательстве Российской Федерации товарами (услугами) двойного применения являются сырье, материалы, оборудование, научно-техническая информация, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники и в отношении которых установлен экспортный контроль¹.

Законодательство США определяет под товарами двойного использования товары, которые могут использоваться как в гражданских целях, так и террористических, военных целях, а также в целях, связанных с производством оружия массового пораженияО контроле за выполнением обязательств по гарантиям использования импортируемых и экспортируемых товаров (услуг) двойного применения в заявленных целях: постановление Совета Министров - Правительства РФ от 11.11.1993 № 1030 // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. № 44. Ст. 4199.CFR/EAR §730.3 “`Dual-use' and other types of items subject to the EAR. Communication from the Commission on the Review of the EC Regime of Controls of Exports of Dual-Use Items and Technology. Brussels, 2006. COM(2006) 828 final..

Кроме того, в Европейском союзе контроль над оборотом товаров и технологий двойного назначения предусматривает не только ограничение в рамках международных обязательств по нераспространению оружия массового поражения, но и содействие конкурентоспособности промышленности и создания высокотехнологичных рабочих мест.

Анализ уровней трансформации правового статуса товаров и технологий двойного назначения в процессе правореализации необходимо проводить в определенном порядке, начиная с первого уровня - гражданско-правового, который отражает появление в объектах действительности коммерческой ценности (товара), способного быть предметом гражданского оборота.

Перечень объектов гражданских прав раскрывается в Гражданском кодексе Российской Федерации (ст. 128): вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Категория «товар» представляет собой собирательную категорию в форме объектов гражданских прав, являющихся предметами гражданского оборота и способными удовлетворить интересы субъекта.

Так, в ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» указано, что товар - объект 36 гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборотО защите конкуренции: Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 23.04.2018)// СЗ РФ. 2006. № 31. Ст. 3434..

Таким образом, можно выделить три критерия дефиниции «товар»: объект гражданских прав; нахождение в гражданском обороте; наличие ценности.

Вместе с тем наравне с товаром в данном исследовании рассматривается такая категория, как технология. С.И. Некрасов определял технологию как совокупность методов и инструментов для достижения желаемого результата [13].

Необходимо отметить, что дефиниция «технология» не получила легального закрепления в гражданском законодательстве.

Вместе с тем в гражданском законодательстве получила легализацию более узкая дефиниция - единая технология, представляющая собой выраженный в объективной форме результат научно-технической деятельности, созданный за счет государственных средств (ст 1542 ГК РФ).

В правовой доктрине проблему дефиниции технологии связывают с понятием сложного объекта интеллектуальных прав, состоящего из частей, которые, в свою очередь, могли бы явиться самостоятельными объектами.

Так, в отечественном законодательстве отсутствуют известные зарубежным правопорядкам положения, связанные с возможностью потери статуса самостоятельного объекта, включенного в другой объект.

Следовательно, российское законодательство определяет технологию в качестве сложного объекта, включаю- 37щего в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (ст. 1240 ГК РФ), либо в качестве объекта, представляющего собой секрет производства (ст. 1465 ГК РФ), который содержит сведения производственного, технического, экономического, организационного характера о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

Второй уровень трансформации правового статуса (режима) товаров и технологий двойного назначения представляет собой обретение ими правового статуса предмета внешнеторгового контракта.

Так, Федеральный закон от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»¹ определяет в качестве внешнеторговой деятельности деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью.

Между тем объектами гражданского оборота в соответствии с действующим Гражданским кодексом РФ являются не сами работы и услуги, а их результаты.

Основу правовой природы технологии составляет информация производственного, технического, экономического, организационного характера о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, которая может 37 быть объектом внешнеторгового оборота лишь в составе иного объекта.

Федеральный закон от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» допускает внешнюю торговлю информацией лишь в качестве составной части товаров, услуг и результатов интеллектуальной деятельностиОб основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности: Федеральный закон от 08.12.2003 № 164-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.Там же..

Кроме того, гражданское законодательство также не рассматривает информацию в качестве самостоятельного объекта гражданских прав, а допускает ее оборот лишь в качестве составной части иных объектов, например, в составе единой технологии или секрета производства.

Между тем в соответствии со ст. 5 Федерального закона «Об информации и информационных технологиях и защите информации» от 27.07.2006 № 149-ФЗ информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношенийОб информации и информационных технологиях и защите информации: Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 23.04.2018) // СЗ РФ. 2006. № 31. Ст. 3448.

¹Об экспортном контроле: Федеральный закон от 18.07.1999 № 183-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // СЗ РФ. 1999. № 30. Ст. 3774.

² Там же.

³ Об утверждении Списка товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль: указ Президента РФ от 17.12.2011 № 1661 (ред. от 07.04.2017) // СЗ РФ. 2011. № 52. Ст. 7563..

Таким образом, главным критерием оборотоспособности информации является ее коммерческая и научно-техническая ценность для субъектов предпринимательской деятельности.

Третьим уровнем трансформации правового статуса товаров и технологий двойного назначения является совершение с товарами и технологиями двойного назначения внешнеторговых сделок, которые представляют собой лицензируемую деятельность, связанную с осуществлением в отношении данных внешнеэкономических операций мер экспортного контроля.

При этом в рамках экспортного контроля товары и технологии двойного назначения включаются в состав административного правоотношения, имеющего дело с более широкой дефиницией «контролируемые товары и технологии», в состав 38 которых включаются и товары и технологии двойного назначения.

Таким образом, именно на уровне экспортного контроля происходит наибольшая степень конвергенции частного и публичного права, обусловленная участием товаров и технологий двойного назначения как во внешнеторговых, так и административных правоотношениях.

Законодательство в сфере экспортного контроля¹ обусловливает введение ограничительных мер в отношении оборота контролируемых товаров.

Перечни товаров и технологий отражаются в списках, которые утверждаются указами Президента Российской Федерации.

В США, например, в контрольный список (CCL) входят товары, технологии и программное обеспечение [11].

Отличительной особенностью контролируемых товаров и технологии, закрепленной в Федеральном законе², является то, что в силу своих особенностей и свойств они могут внести существенный вклад в создание оружия массового поражения.

Таким образом, можно сделать вывод, что законодатель не совсем корректно определил видовое понятие «товары двойного назначения», которое является более широким, чем родовое понятие «контролируемые товары».

Указом Президента РФ от 17.12.2011 № 1661 «Об утверждении Списка товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль» определено, что «технология» - специальная информация, которая требуется для разработки, производства или применения какой-либо продукции. Информация принимает форму технических данных или технической помощи. Конкретная технология 33 определена в общем технологическом примечании и указанном Списке³.

Выделение на подзаконном уровне дефиниции «технология» в качестве самостоятельного объекта внешнеэкономических операций, без отражения в гражданском законодательстве, недопустимо с позиции юридической техники, учитывающей иерархию системы правовых норм.

Следовательно, необходимо закрепить в Гражданском кодексе РФ понятие «технология», и только после этого вносить уточнение данной дефиниции в подзаконные акты.

Объем субъективных прав и обязанностей участников правоотношений обусловливается в том числе правовым статусом (режимом) объекта гражданско-правового оборота.

Следовательно, момент возникновения правового режима объекта определяет правовой статус участника правоотношения.

Между тем моменты возникновения правового статуса (режима) товаров и технологий двойного назначения в гражданско-правовых и административных правоотношениях различны, что может негативно сказаться на правовом статусе субъекта правоотношения.

Так, в административных правоотношениях, связанных с осуществлением экспортного контроля, статус (режим) товаров и технологий двойного назначения (контролируемых товаров) возникает с момента получения идентификационного заключения.

Правовой статус товаров и технологий двойного назначения в качестве объектов гражданских прав, являющихся предметом внешнеторгового контракта, возникает с момента его заключения участниками внешнеэкономической деятельности.

Следовательно, имеет место несогласованность момента возникновения правового статуса (режима) товаров двойного назначения в административных и гражданско-правовых отношениях.

Так, например, обязанность поставщика передать товар или технологию двойного назначения возникает не с момента заключения внешнеторгового контракта, а с момента получения лицензии на совершение данных операций.

Таким образом, в гражданско-правовом обороте товаров и технологий двойного назначения ограничение субъективных прав и обязанностей участников возникает на этапе совершения внешнеторговой сделки, а не на этапе ее заключения.

Кроме того, необходимо различать безлицензионный, лицензионный режим и всеобъемлющий контроль в отношении товаров и технологий двойного назначения.

Так, безлицензионный и лицензионный режимы являются формами экспортного контроля, распространяющимися в отношении товаров, входящих в контрольный список, всеобъемлющий контроль распространяется и на товары, не входящие в контрольные списки.

Следовательно, если товары и технологии двойного назначения относятся к гражданско-правовой категории, то контролируемые товары к административно-правовой категории, связанной с осуществлением экспортного контроля.

Таким образом, дефиниция «контролируемые товары» представляет собой административную составляющую товаров и технологий двойного назначения, которая определяет субъективные обязанности участника внешнеэкономической деятельности.

Наличие или отсутствие правового статуса контролируемого товара или технологии обусловливают ряд императивных требований при заключении, изменении и прекращении договора.

Так, на стадии преддоговорных отношений у экспортера контролируемых товаров и технологий появляется субъективная обязанность проведения идентификации товаров и технологий на предмет включения их в список контролируемых товаров.

В соответствии с правилами заполнения идентификационного заключения, утвержденными постановлением Правительства РФ от 21.06.2016 № 565 в позиции «Документ, на основании которого осуществляется внешнеэкономическая операция» указываются номер контракта (договора) или иного документа, подтверждающего намерения сторон осуществить внешнеэкономическую операцию, и дата его подписания (число, месяц, год)О порядке идентификации контролируемых товаров и технологий, форме идентификационного заключения и правилах его заполнения: постановление Правительства РФ от 21.06.2016 № 565 // З РФ. 2016. № 26. Ст. 4069..

Так, например, предварительный договор, предусмотренный ст. 429 ГК РФ, может служить основанием проведения идентификационного исследования.

Важным моментом при заключении внешнеторгового контракта в отношении товаров и технологий двойного назначения, представляющих собой контролируемые товары и технологии, является включение в контракт условий, предусмотренных законодательством.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 07.06.2001 № 447 в договоре (контракте, соглашении), предусматривающем передачу контролируемых товаров или технологий иностранному лицу, должны быть указаны: цели и место использования товаров, конечный пользователь, обязательства иностранного лица о целевом использовании товаров¹.

Кроме того, к обязательным требованиям к условиям внешнеторгового контракта может быть отнесено, например, закрепление права проверки использования иностранным лицом полученных по сделке товаров и технологий в соответствии с принятыми обязательствами. Таким образом, можно сделать вывод, что существенные условия внешнеторгового контракта в отношении товаров и технологий двойного назначения носят динамический характер. Следовательно, в определенных случаях по результатам государственной экспертизы участникам оборота товаров двойного назначения потребуется заключение дополнительного соглашения к основному внешнеторговому контракту.

Вместе с тем необходимо обратить внимание на то, что экспортному контролю подлежат внешнеэкономические сделки, предусматривающие передачу контролируемых товаров и технологий иностранному лицу вне зависимости от территории совершения.

Между тем законодательством об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельностиОб утверждении Положения об осуществлении контроля за внешнеэкономической деятельностью в отношении товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники: постановление Правительства РФ от 07.06.2001 № 447 (ред. от 04.04.2018) // СЗ РФ. 2001. № 24. Ст. 2459.Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности: Федеральный закон от 08.12.2003 № 164-ФЗ // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4850. внешняя торговля товарами подразумевает перемещение товаров через таможенную территорию иностранного государства. Следовательно, имеет место правовая коллизия в дифференциации внешнеторговой деятельности в сфере оборота товаров двойного назначения. Важным моментом расторжения внешнеторговых контрактов в сфере оборота товаров и технологий двойного назначения являются условия, обусловленные процессом лицензирования данной деятельности.

Так, на практике стороны предусматривают отказ в выдаче лицензии на совершение внешнеэкономических сделок с контролируемыми товарами (ч.1 ст. 450 ГК РФ) в качестве одного из условий расторжения договора. Во внешнеторговых контрактах часто неурегулированными остаются случаи причинения ущерба недобросовестными действиями контрагента. Так, например, отказ в выдаче лицензии на основании наличия в представленных заявителем документах (копиях документов) неполных или недостоверных сведений может причинить значительный ущерб другой стороне. Следовательно, необходимо максимально подробно описать условия контракта, связанные с рисками в процессе лицензирования, а также с рисками в ходе исполнения контракта, которые могут возникнуть в связи с нецелевым использованием получателем товаров и технологий двойного назначения. Таким образом, можно предположить, что гражданско-правовой режим товаров двойного назначения представляет собой конвергенцию частного и публичного права на ситуационном уровне, благодаря чему достигается необходимый уровень эффективности правового регулирования отношений, связанных с оборотом товаров и технологий двойного назначения.

Кроме того, правовой статус товаров и технологий двойного назначения может играть существенную роль в процессе диверсификации оборонных производств.

В процессе оборота товаров и технологий двойного назначения происходит синергия регулирования процесса коммерческого оборота и процесса регулирования экспортного контроля, которая имеет практическое значение. Так, благодаря конвергенции частного и публичного права можно решить актуальные проблемы правового регулирования оборота товаров двойного назначения, к числу которых отечественная и зарубежная правовая доктрина относит: правовой законодательство экспортный технология

• отсутствие международного консенсуса относительно необходимости создания обязательных международных правил в сфере оборота товаров и технологий двойного назначения;

• отсутствие в механизме экспортного контроля баланса между безопасностью и торговлей;

• несоответствие целей экспортного контроля последствиям их применения;

• отсутствие объективных критериев дифференциации потенциальной опасности оборота тех или иных товаров и технологий двойного назначения;

• отсутствие эффективного механизма контроля над передачей информации в неосязаемой форме;

• отсутствие четких критериев отнесения информации к фундаментальным научным исследованиям;

• отсутствие четких критериев описания товаров и технологий в контрольных списках;

• отставание методов экспортного контроля от быстрых изменений в науке и технике;

• низкий уровень обмена информацией между контролирующими органами разных стран;

• дефицит специалистов в области экспортного контроля, а также их низкий профессиональный уровень;

• неразвитость системы саморегулирования экспортного контроля как альтернативного механизма по контролю за оборотом товаров и технологий двойного назначения со стороны промышленности, университетов и других организаций, связанных с оборотом товаров и технологий двойного назначения;

• недостаточная доля товаров и технологий двойного назначения в продукции оборонно-промышленного комплекса.

Решение данных проблем позволит обеспечить социально-экономическое развитие Российской Федерации, показатели которого определены в концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации¹.

Таким образом, можно сделать вывод, что правовой режим товаров двойного назначения представляет собой результат конвергенции частного и публичного права, направленный на развитие регулирования оборота товаров и технологий двойного назначения.

Список литературы

1. Ершова И.В. Предпринимательское право: учеб. для вузов. М., 2005. С. 320.

2. Иванцова Д.С. Конвергенция и дивергенция - новые транстермины в российском праве // Вестник Владимирского юридического института. Владимир: Изд-во ВЮИ ФСИН России. 2013. № 3(28). С. 149-152.

3. Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: Норма, ИНФРА-М, 2011.

4. Третьякова О.Д. Понятие правовой конвергенции // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2008. № 3. С. 39.

5. Chirico F. Convergence and Divergence, in Law and Economics and Comparative // National Legal Systems. The Hague: T.M.C. Asser Press, 2013. P 9-33.

6. Малькевич В.Л. Экспортный контроль: от противостояния к сотрудничеству. М.: О-во сохранения лит. наследия, 2012. 510 с.

7. Распоряжение Правительства Российской Федерации от 17 ноября 2008 г. № 1662-р // СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.

8. Терехин Н.В. Международно-правовые аспекты экспортного контроля за передачей продукции двойного и военного назначения: на примере России и США: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.10. Москва, 2004. 22 с.

9. Фролова Е.К. Механизм нетарифного регулирования и экспортный контроль в законодательстве РФ и США // Проблемы экономики и юридической практики. 2016. № 6. С. 315-319.

10. Oltmann S. Dual Use Research: Investigation Across Multiple Science Disciplines // SciEng Ethics. 2015. P. 15.

11. Leslie B.J. Dual Use Goods and the European Community: Problems and Prospects in Eliminating Internal Border Controls on Sensitive Products // College International and Comparative Law Review. Boston, 1994. Vol. 17. №. 1. Pp. 193-211.

12. Fergusson I.F., Shuey R.D., Elwell C., Grimmet J. "Export Administration Act of 1979 Reauthorisation”.

13. Alavi H., Khamichonak T EU and US Export Control Regimes for Dual Use Goods: An Overview of Existing Frameworks // Romanian Journal of European Affairs. 2017. Vol. 17. № 1. P. 44.

14. Некрасов С.И., Некрасова Н.А. Философия науки и техники: тематический словарь. Орёл: ОГУ, 2010.

Размещено на Allbest.ru