"По существу пассивным путем": вопросы имплементации правовой позиции Европейского Суда по агентурной провокации

Размещено на http://allbest.ru

«По существу пассивным путем»: вопросы имплементации правовой позиции Европейского Суда по агентурной провокации

Аннотация

Актуальность изучения и анализа вопросов имплементации правового стандарта Европейского Суда «по существу пассивным путем» обусловлена значительным количеством жалоб, поступающих в данный международный судебный орган на предмет возможных провокационных действий сотрудников оперативных подразделений российских правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент».

Постановка проблемы: в настоящее время значимым критерием признания в судебном порядке законности и обоснованности проведения оперативно-розыскных мероприятий «Оперативный эксперимент» и «Проверочная закупка», а также допустимости использования соответствующих результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве является соблюдение при его подготовке и осуществлении требований не только отечественного законодательства, но и положений разработанного Страсбургской юриспруденцией в рамках толкования Европейской конвенции по правам человека правового стандарта «по существу пассивным путем».

Цель исследования: анализ содержания применяемой Европейским Судом по правам человека в постановлениях группы дел «Ваньян» правовой позиции «по существу пассивным путем», а также изучение процесса ее имплементации в отечественное законодательство и правоприменительную практику.

Методы: общенаучные (описание, сравнение), формально-логические (анализ, синтез, аналогия), контент-анализ, экспертная оценка.

Результаты и ключевые выводы: спустя 15 лет после вынесения знакового постановления по делу Vanyan v. Russia основные положения правовой позиции «по существу пассивным путем» в целом были восприняты отечественными законодателями, представителями судебного корпуса и правоприменителями, а также стали предметом научных дискуссий специалистов, занимающихся вопросами правового регулирования оперативно-розыскной деятельности.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность; оперативно-розыскные мероприятия; агентурный метод; провокация; агентурная провокация; агент-провокатор; права человека и гражданина; права личности; обстоятельства исключающие преступность деяния; Европейский Суд по правам человека; правовой стандарт Европейского Суда по правам человека; правовая позиция Европейского Суда по правам человека; по существу пассивным путем; имплементация решений Европейского Суда по правам человека; оперативный эксперимент; проверочная закупка.

европейский суд право человек ваньян правоприменительный

Annotation

The relevance of the study and analysis of implementation of the European Court of Justice's legal standard “essentially in a passive way” is due to the significant number of complaints received by this international judicial body regarding possible provocative actions of the operative units' employees of Russian law enforcement bodies during the operative search activities “Test Purchase” and “Operational Experiment”.

Problem statement: currently, a significant criterion for recognition in court of legality and validity of the operative search activities “Operational experiment” and “Test purchase”, as well as admissibility of the relevant results use of the operative search activities in the criminal proceedings is compliance with the requirements of not only domestic legislation in its preparation and implementation, but also the provisions of the legal standard developed by the Strasbourg jurisprudence within the framework of interpretation of the European Convention on Human Rights “in an essentially passive way”.

The purpose of the study is to analyze the content of the legal position “essentially passive” applied by the European Court of Human Rights in the decisions of Vanyang group of the cases, as well as to study the process of its implementation in domestic legislation and law enforcement practice.

Methods: general scientific (description, comparison), formal logical (analysis, synthesis, analogy), content analysis, expert assessment.

Results and key conclusions: 15 years after the landmark ruling in the case of Vanyan v. Russia, the main provisions of legal position “essentially passive” were generally accepted by the domestic legislators, representatives of the judicial corps and law enforcement officials, and also became the subject of scientific discussions by the specialists involved into legal regulation of the operative search activities.

Keywords: operative search activity; operative search measures; agent method; provocation; agent provocation; agent provocateur; human and civil rights; individual rights; circumstances precluding criminality of the act; European Court of Human Rights; legal standard of the European Court of Human Rights; legal position of the European Court of Human Rights; essentially passive way; implementation of decisions of the European Court of Human Rights; operative experiment; test purchase.

В декабре 2020 г. исполнилось 15 лет после вынесения Европейским Судом по правам человека (далее -- ЕСПЧ, Европейский Суд, Страсбургская юриспруденция) знакового постановления по делу Vanyan V. Russia¹. На тот момент впервые в практике отечественных правоохранительных органов на международном уровне был установлен факт нарушения положений п. 1 статьи 6 «Конвенции о защите прав человека и основных свобод» Vanyan v. Russia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 08.12.2020). Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS № 005 (Рим 4 ноября 1950 г.). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 08.12.2020). (далее -- ЕКПЧ) в контексте использования в уголовном судопроизводстве доказательств, источниками которых явились результаты оперативно-розыскной деятельности (далее -- ОРД), полученные оперативными подразделениями органов внутренних дел с использованием тактических приемов, содержащих элементы «агентурной провокации».

За прошедшие годы Страсбургское правосудие в развитие подходов, впервые примененных в 2005 г., вынесло 17 постановлений по аналогичным обращениям заявителей из Российской Федерации, объединяемых в практике суда и Комитета Министров Совета Европы в группу дел «Ваньян» Сase Vanyan v. Russia [Электронный ресурс] // Официальный сайт Департамента Комитета Министров Совета Европы по контролю за исполнением решений ЕСПЧ «HUDOC EXEC» (дата обращения: 08.12.2020).-. В настоящее время подобные обращения из нашей страны рассматриваются Европейским Судом в качестве типовых в ускоренном порядке по упрощенной процедуре с вынесением постановлений, не предусматривающих возможность их обжалования. Только в 2020 г. ЕСПЧ вынес три постановления по рассматриваемой группе дел, при этом в деле Егуядшу and others v. Russia объединены 16 аналогичных обращений, в Bokov and others v. Russia -- 6, а в Medvedev and others v. Russia -- 8.

Отраженная в делах Teixeira de Castro v. Portugal (1998 г.), Ramanauskas v. Lithuania [GC] (2008 г.), Matanovi v. Croatia (2017 г.), а также в постановлениях, входящих в группу «Ваньян» (Vanyan v. Russia (2005 г.), Khudobin v. Russia (2006 г.), Bannikova v. Russia (2010 г.), Veselov and Others v. Russia (2013 г.), Lagutin and Others v. Russia (2014 г.), Nosko and Nefedov v. Russia (2015 г.)), правовая позиция Европейского Суда по вопросам применения национальными правоохранительными органами тактических приемов «агентурной провокации» стала общим стандартом для рассмотрения подобных обращений как в Страсбурге, так и на уровне национальных судебных органов всех стран участниц Совета Европы.

Исходя из материалов последних постановлений ЕСПЧ, основным проблемным вопросом группы дел «Ваньян» является отсутствие в отечественном законодательстве «прозрачной и предсказуемой» процедуры санкционирования оперативно-розыскных мероприятий (далее -- ОРМ) «Оперативный эксперимент» и «Проверочная закупка», а также недостаточное внимание судов различных уровней к проверке доводов стороны защиты о возможном использовании оперативными подразделениями правоохранительных органов тактических приемов, содержащих элементы «агентурной провокации».

В 2019 г. совместно с профессором А. В. Шахматовым нами была опубликована статья, посвященная возможным путям решения требований ЕСПЧ по повышению уровня санкционирования вышеуказанных ОРМ [8]. В данной же работе мы хотим остановиться на применяемой Страсбургской юриспруденцией в постановлениях группы дел «Ваньян» правовой позиции (стандарте) «essentially passive manner» по существу пассивным путем (анг.), подразумевающей особый порядок проведения негласных агентурных оперативно-тактических операций, замысел которых включает моделирование противоправного поведения, а также на процессе ее имплементации в отечественное законодательство и правоприменительную практику.

В начале работы необходимо отметить, что акцентируемая Европейским Судом в последние годы позиция об отсутствии в законодательстве нашей страны «прозрачной и предсказуемой» процедуры санкционирования рассматриваемых ОРМ несколько снизила внимание отечественных ученых и практиков к проблематике содержания и практического применения правовой позиции «essentially passive manner» в Российской Федерации. Тем не менее, Страсбургская юриспруденция при рассмотрении соответствующих обращений из иных стран Совета Европы активно применяет содержательные критерии разработанного ею стандарта проведения негласных агентурных операций, последовательно осуществляя их динамичное толкование и обобщение. Указанные обстоятельства обусловливают необходимость особого внимания к анализу содержания правовой позиции «essentially passive manner» с позиций отечественной оперативно-розыскной науки, а также побудили нас обратиться к данным вопросам и высказать по ним некоторые суждения.

Правовая позиция «essentially passive manner» последовательно упоминается во всех ключевых постановлениях Европейского Суда, затрагивающих вопросы «агентурной провокации». Отправной точкой ее применения стало рассмотрение в 1998 г. дела Teixeira de Castro v. Portugal Teixeira de Castro v. Portugal [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 8 июня 1998 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 08.12.2020)., в результате которого ЕСПЧ констатировал несоответствие положений ч. 1 ст. 6 ЕКПЧ практике использования работающими под прикрытием сотрудниками полиции непассивных тактических приемов оперативной работы, выразившихся в оказании подстрекательского воздействия на объект проведения мероприятий с целью склонения его к совершению преступления, связанного с незаконным оборотом наркотиков (§ 38).

Согласно содержанию данного судебного решения доктринальной основой разработки Страсбургской юриспруденцией стандарта «essentially passive manner» стали работы европейских, в том числе португальских, ученых-правоведов, в которых обосновано разграничение субъектов оперативного внедрения на «агентов, работающих под прикрытием», и на «агентов провокаторов». При этом если первая категория ограничивает свою линию поведения преимущественно пассивным сбором оперативно-розыскной информации, то вторая фактически подстрекает объектов мероприятия на совершение уголовно-наказуемого деяния (§ 27).

В вынесенном в 2005 г. постановлении по делу Vanyan v. Russia Европейский Суд в § 45--50 расширил перечень субъектов «агентурной провокации», включив в него не являющихся штатными сотрудниками правоохранительных органов физических лиц, добровольно привлеченных к проведению негласных операций под контролем полиции. Таким образом, требования «по существу пассивной» тактики работы были распространены ЕСПЧ и на лиц, конфиденциально привлеченных к проведению подобных негласных операций.

В дальнейшем правовая позиция «essentially passive manner» была использована ЕСПЧ в 2008 г. при толковании содержания понятия «агентурная провокация» в знаковом постановлении Большой палаты Европейского Суда по делу Ramanauskas v. Lithuania Ramanauskas v. Lithuania [GC] [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 5 февраля 2008 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 08.12.2020). (§ 55). Согласно данной дефиниции агентурная провокация «имеет место в тех случаях, когда участвующие в нем сотрудники полиции, государственных служб безопасности или лица, действующие по их поручению, не ограничиваются по существу пассивным расследованием преступной деятельности (наш курсив. -- Д. К.), а используют такой метод воздействия на объект проведения мероприятий, как подстрекательство к совершению преступления, которое иначе не могло быть совершено, преследуя цель выявления уголовно-наказуемого деяния, то есть возбуждения уголовного дела и обеспечения сбора источников доказательств».

В 2012 г. одни из важнейших элементов правового стандарта «essentially passive manner» были сформулированы Европейским Судом при рассмотрении дела Veselov and others v. Russia (§ 92). Мотивировочная часть данного постановления относит к недопустимому: «...любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя с упоминанием абстинентного синдрома...» Veselov and others v. Russia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 2 октября 2012 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 08.12.2020)..

Общая совокупность критериев правового стандарта «essentially passive manner» содержательно отражена в разработанном и динамично применяемом Европейским Судом материальном тесте на «агентурную провокацию».

Следует отметить, что в Страсбургской юриспруденции под тестом понимается «...правовой инструментарий, отражающий логику анализа судом фактических обстоятельств конкретного дела, но при этом никак не предрешающий исход дела» [2; 6, с. 107]. Общая практика использования в судебном разбирательстве материального и последовательно применяемого после него процессуального тестов на «агентурную провокацию» заимствована ЕСПЧ из англосаксонской правовой системы. Впервые соответствующие тесты были применены Европейский Судом в 2010 г. в постановлении Bannikova v. Russia Bannikova v. Russia [Электрон ный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 4 ноября 2010 г. // Официальный сайт еСпЧ. URL: http:// www.echr.coe.int (дата обращения: 08.12.2020). (§ 37--50), а в 2017 г. актуализированы при рассмотрении дела Matanovi v. Croatia Matanovi v. Croatia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 4 июля 2017 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http:// www.echr.coe.int (дата обращения: 08.12.2020). (§ 123-135).

Несмотря на устоявшуюся практику использования материального теста, в постановлении Matanovi v. Croatia Европейский Суд уточнил, что «...невозможно свести разнообразие ситуаций, которые могут возникнуть в этом контексте, до простого перечня упрощенных критериев...» (§ 122). По нашему мнению, в данном случае ЕСПЧ констатирует отсутствие догматичного характера у содержания применяемого теста, которое впоследствии может быть изменено и дополнено в рамках правовой доктрины «living instrument» Живой инструмент (анг.) Совпадающее мнение судьи Egidijus K ris (§ 28), Ramanauskas v. Lithuania (no. 2): постановление ЕСПЧ от 20 мая 2018 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 08.12.2020)., предусматривающей эволюционный подход к толкованию норм ЕКПЧ.

Другим примером эволюционного толкования положений ЕКПЧ при рассмотрении обращений о фактах «агентурной провокации» является так называемая «методология Матановича»¹¹, применяемая ЕСПЧ, начиная с вынесенного в 2017 г. постановления Matanovi v. Croatia. Данный подход предполагает необязательность проведения Европейским Судом процессуального теста на соответствие требованиям ЕКПЧ порядка рассмотрения национальными судами жалоб заявителей на провокационные действия сотрудников правоохранительных органов и допустимости использования полученных в ходе них доказательств. Условием применения данной методологии является проведение негласной операции в соответствии с критериями стандарта «essentially passive manner».

Исходя из анализа постановлений Bannikova v. Russia (§ 38) и Matanovi v. Croatia (§ 123), в содержание правового стандарта «essentially passive manner», предусматривающего особый порядок проведения негласных агентурных оперативно-тактических операций, замысел которых включает моделирование противоправного поведения, входит совокупность следующих критериев:

1. Критерий объективного подозрения, предполагающий наличие у правоохранительного органа на момент начала мероприятий проверенной оперативно-розыскной информации, свидетельствующей о том, что объект проведения негласной агентурной операции причастен к преступной деятельности или предрасположен к совершению уголовно-наказуемого деяния [9].

2. Критерий допустимой тактики проведения негласной агентурной операции. Одним из ключевых условий правомерности используемых тактических приемов является неприменение такого метода воздействия (давления) на объект проведения негласной агентурной операции, как провоцирование к совершению преступления, которое иначе не могло быть совершено, имеющего целью выявление уголовно-наказуемого деяния, то есть возбуждение уголовного дела и обеспечение сбора источников доказательств [9].

В связи с ограниченным объемом статьи представляется целесообразным лишь тезисно обозначить рассмотренные нами в предыдущих работах [9] составные элементы данных критериев, сформированных многолетней прецедентной практикой Европейского Суда.

Так, к необходимым условиям «объективного подозрения» можно отнести:

— наличие верифицированных сведений об источниках первичной оперативно-розыскной информации;

— характеристику личности лица, являющегося объектом негласной агентурной операции, т. е. наличие сведений об его объективной и субъективной включенности или предрасположенности к противоправной деятельности, а также осведомленности об особенностях совершения соответствующих уголовно-наказуемых деяний;

— персонифицированность имеющейся оперативно-розыскной информации;

— проведение предварительной оперативной проверки первичной информации с целью ее подтверждения из различных источников. При этом особый акцент делается на необходимости тщательной проверки сведений, поступивших от лиц, на постоянной основе содействующих правоохранительным органам и ранее привлекаемых к проведению подобных негласных операций.

К критериям допустимой тактики проведения негласных агентурных операций относятся:

— ввод в негласную операцию штатного сотрудника правоохранительного органа или лица, действующего по его поручению, путем «присоединения» к противоправной деятельности после ее фактического начала. Минимальным порогом в данном случае выступает стадия приготовления к совершению уголовнонаказуемого деяния;

— линия поведения участвующего в негласной операции сотрудника правоохранительного органа или лица, действующего по его поручению, предусматривающая недопущение настойчивого склонения или побуждения в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий;

— обоснованность неоднократных транзакций, проводимых в рамках моделирования противоправной деятельности .

За прошедшие 15 лет с момента вынесения постановления по делу Vanyan v. Russia положения правового стандарта «essentially passive manner» не остались без внимания отечественных законодателей, представителей судебного корпуса и правоохранительных органов Российской Федерации.

Так, в рамках принятия нашей страной общих мер реагирования на постановление Европейского Суда по делу Vanyan v. Russia законодателем в 2007 г. в ч. 8 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349. установлен запрет на подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокацию) [3]. В дальнейшем данный запрет в 2011 г. был продублирован в ч. 3 ст. 6 Федерального закона «О полиции» О полиции: федер. закон от3 февраля 2011 г. № 3-ФЗ // СЗ РФ. 2011. № 7. Ст. 900., который определил правовой статус самых многочисленных оперативных подразделений правоохранительных органов Российской Федерации. При этом обращает на себя внимание, что в статусном законе законодатель не описал совокупность данных противоправных действий с использованием термина «провокация».

Ныне действующая редакция дополненного в 2015 г. постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами [Электронный ресурс]: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 (ред. от 16.05.2017). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 08.12.2020). в пункте 14 разъясняет, что «...ОРМ, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления... может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего ОРД, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния». Кроме того, подчеркивается допустимость использования в уголовном производстве результатов ОРМ, свидетельствующих об умысле на незаконный оборот наркотиков в случае их формирования независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Аналогичная правовая позиция тиражируется и в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях [Электронный ресурс]: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 08.12.2020)., дополненном в 2019 г. пунктом 36.6, устанавливающим допустимость использования результатов ОРМ по уголовному делу о коррупционном преступлении при наличии сведений, «...свидетельствующих о наличии у лица умысла..., который сформировался независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих ОРД». При этом суду необходимо проверять законность и обоснованность проведения каждого такого мероприятия.

Наиболее подробным образом высший судебный орган нашей страны обратил внимание на необходимость включения в правоприменительную практику элементов стандарта «essentially passive manner» в 2012 г. при подготовке «Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ» (далее -- Обзор) [10]. Пункт 7 данного Обзора требует учитывать в судебной практике прецедентные решения Европейского суда по группе дел «Ваньян», особо акцентируя правовые позиции, изложенные в постановлении Bannikova v. Russia, содержащем подробные критерии использования «по существу пассивной» тактики проведения негласных агентурных оперативно-тактических операций.

Помимо ссылок на группу дел «Ваньян» в рассматриваемом пункте обзора, Верховный Суд Российской Федерации отдельно остановился на содержании ряда критериев «объективного подозрения». В частности, он отметил необходимость получения перед проведением ОРМ «Проверочная закупка» данных, «...свидетельствующих о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку...», а также закрепления и придания этим данным «...процессуальной формы, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу».

Отражены в пункте 7 Обзора и два критерия допустимой тактики проведения негласных операций, являющейся одной из составных частей правого стандарта «essentially passive manner». Данные разъяснения касаются условий обоснованности проведения неоднократных ОРМ «Проверочная закупка», а также признания «агентурной провокацией» фактов сбыта наркотических средств, которые явились результатом вмешательства оперативных сотрудников в форме проверочной закупки, проведенной без наличия оснований подозревать лицо в распространении данных веществ.

Косвенное влияние критерия «объективного обозрения» стандарта «essentially passive manner» можно проследить и в правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации. Рассматривая содержание понятия оснований для проведения ОРМ «Оперативный эксперимент», высший орган конституционного контроля отметил, что решение о его осуществлении «...должно опираться не только на предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, но и на конкретные фактические обстоятельства, подтверждающие обоснованность таких предположений» Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Некрасовой Ларисы Павловны на нарушение ее конституционных прав положениями статей 7, 8 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» и статей 73, 171, 220 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2016 г. № 761-О. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 08.12.2020).. По мнению признанного специалиста в области соблюдения конституционных прав личности при проведении ОРМ профессора А.Е. Чечётина, соответствующие правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации аналогичны прецедентной практике Европейского суда, выработанной в рамках рассмотрения группы дел «Ва- ньян» [16].

Во многом созвучна элементу критерия допустимой тактики применения негласных агентурных операций правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, касающаяся проведения повторного ОРМ «оперативный эксперимент» в отношении одного и того же лица. Затрагивая данную проблематику, высший орган конституционного контроля заключил следующее: «...повторное проведение оперативно-розыскных мероприятий, включая оперативный эксперимент, исходя из различий установленных законом целей, задач и оснований соответствующей деятельности, не может расцениваться как провокация преступления»процессуального кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28 марта 2017 г. № 669-О. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 08.12.2020)..

Отдельные элементы рассматриваемого правового стандарта были доведены в 2014 г. до нижестоящих прокуроров в информационном письме Генеральной прокуратуры Российской Федерации «О судебной практике рассмотрения уголовных дел о наркопреступлениях» Информационное письмо Генеральной Прокуратуры Российской Федерации от 18 июня 2014 г. № 32/2-39-2014.. Данный организационно-распорядительный документ содержит информацию о правовых позициях ЕСПЧ по группе дел «Ваньян», а также решениях Верховного Суда Российской Федерации о прекращении производства по уголовным делам, принятым в развитие прецедентной практики Европейского Суда. В рамках письма Генеральная прокуратура Российской Федерации акцентирует необходимость наличия при проверочной закупке наркотиков верифицированной и перепроверенной путем проведения иных ОРМ оперативно-розыскной информации, свидетельствующей о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести соответствующее мероприятие. Кроме того, в документе доводится необходимость подробного обоснования проведения неоднократных проверочных закупок в выносимых постановлениях о проведении ОРМ, совпадающих по содержанию с правовыми позициями ЕСПЧ.

Во исполнение поручения Правительства Российской Федерации от 5 марта 2018 г. с целью имплементации прецедентной практики Европейского Суда по группе дел «Ваньян» в 2018 г. МВД России издан приказ, регламентирующий ведомственный порядок проведения ОРМ и обеспечивающий «достаточные гарантии от возможных злоупотреблений (провокаций), включающие меры разноуровневого контроля за подготовкой и проведением указанных мероприятий» [4, с. 14--17]. Кроме того, 8 июля 2019 г. в территориальные органы МВД России направлены разъяснения «О принятии мер по недопущению нарушений, ведущих к удовлетворению Европейским Судом жалоб, связанных с проведением оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров» [5, с. 12].

Опираясь на вышеизложенное, можно констатировать имплементацию Верховным Судом Российской Федерации, Генеральной прокуратурой Российской Федерации и отдельными органами, уполномоченными на осуществление ОРД, основных элементов правового стандарта «essentially passive manner» в отечественную правоприменительную практику. По нашему мнению, соответствующий вывод может подтвердить правовая позиция ЕСПЧ, изложенная в постановлении по делу Kumitskiy and Others v. Russia Kumitskiy and Others v. Russia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 10 июля 2018 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 08.12.2020)., а также сведения о количественных показателях по вынесенным в 2020 г. решениям о неприемлемости по обращениям из Российской Федерации на предмет «агентурной провокации».

При рассмотрении в 2018 г. дела Kumitskiy and Others v. Russia Европейский Суд, установив нарушение § 1 ст. 6 ЕКПЧ, отметил, что этот факт является основанием для возобновления в Российской Федерации производства по уголовным делам, а также выразил уверенность в том, что они будут пересмотрены с учетом требований Конвенции, поскольку Верховный Суд Российской Федерации выражал сходные с ЕСПЧ правовые позиции по данному вопросу (§ 12, 28).

Согласно сведениям поисковой системы HUDOC, в 2020 г. Европейским Судом было вынесено четыре решения Kolbas and Others v. Russia от 9 июля 2020 г.; Saprykin and Others v. Russia от 14 мая 2020 г.; Senchenko and Others v. Russia от 30 апреля 2020 г.; Orlov and Others v. Russia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 5 марта 2020 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int int (дата обращения: 08.12.2020). о неприемлемости жалоб из Российской Федерации на нарушение положений § 1 статьи 6 ЕКПЧ по фактам привлечения к уголовной ответственности на основании результатов ОРД, полученных в ходе возможного использования тактических приемов «агентурной провокации». В общей сложности данные решения объединили обращения 33 заявителей. Их мотивировка практически идентична и основывается в том числе на признании Европейским Судом обоснованности отрицательных результатов рассмотрения национальными судами доводов защиты об возможном использовании субъектами ОРД тактических приемов «агентурной провокации» в контексте соблюдения отечественными оперативно-розыскными органами требований стандарта «essentially passive manner» к проведению соответствующих негласных агентурных операций.

Учитывая приведенные нами доводы об имплементации стандарта «essentially passive manner» в отечественную законодательную и правоприменительную практику, нельзя не отметить доктринальные оценки ряда ведущих ученых, занимающихся вопросами совершенствования правового регулирования ОРД, высказавших свою точку зрения на данную проблематику.

Наиболее яркую позицию занял профессор Н. С. Железняк, который, анализируя совместно с Ю. В. Леонтьевой прецедентную практику Европейского Суда по вопросам агентурной провокации при проверочной закупке наркотиков, сделал довольно категоричный вывод, о том, что «...пассивное расследование в рамках российской правовой системы не может оцениваться как позитивное и достойное применения» [7]. Ключевым элементом аргументации предложенного им подхода является «...российское понимание правоохранительной деятельности (как и разведывательной, так и контрразведывательной), где одним из главных принципов является наступательность», а «...словосочетание «пассивное расследование» выступает исключительно отрицательной оценкой, характеризующей неблагоприятный результат следственной работы, влекущий за собой возможные дисциплинарные последствия» [7].

Во многом более сбалансированной позиции придерживается в своей фундаментальной работе О.А. Вагин, который отмечает, что «... результативность борьбы с преступностью во многом зависит от активности и профессионализма сотрудников оперативных подразделений, которые должны действовать наступательно с тем, чтобы выявить и пресечь преступные действия, предотвратить наступление общественно опасных подготавливаемых и совершаемых преступлений...» [1]. По мнению ученого, «...пассивное наблюдение и выжидательная позиция сотрудников оперативных служб и лиц, оказывающих им содействие, может оказаться губительной для обеспечения безопасности, а потому и требование ЕСПЧ, касающееся их пассивности, может быть приемлемым не всегда, а тем более когда речь идет о выявлении латентной преступности и о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших такие преступления» [1]. Кроме того, О. А. Вагин акцентирует внимание на содержании сущности большинства ОРМ, предполагающих «...активные действия оперативных сотрудников» [1].

Профессор А. Е. Чечётин затронул данную проблематику в контексте анализа правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, применяемых при рассмотрении обращений, содержащих доводы о провокационном характере ОРМ «Оперативный эксперимент», связываемых заявителями с «...осуществлением субъектами ОРД активных действий вместо пассивного наблюдения за развитием событий» [16]. Доктринальная оценка ученого основана на типовых решениях Определения Конституционного Суда РФ от 23 апреля 2020 г. № 1093-О; от 26 марта 2020 г. № 801-О;от27 февраля 2020 г. № 319-О; № 75-О от 29 января 2019 г.; от 17 июля 2018 г. № 2022-О [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 08.12.2020). высшего органа конституционного контроля, тиражируемых с момента вынесения 29 мая 2018 г. Определения № 1398-О Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лапина Алексея Владимировича на нарушение его конституционных право положениями статей 2, 5, 6, 8 и 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», главы 16 и статьи 125 УПК РФ, а также постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции» [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29 мая 2018 г. № 1398-О. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 08.12.2020)., в соответствии с которыми, разрешение предусмотренных Законом об ОРД задач по выявлению и раскрытию преступлений «...предполагает активную форму поведения субъектов ОРД. При этом действия лиц, непосредственно участвующих в ОРМ, должны быть сообразными условиям и обстановке, в которых оно проводится, а также поведению лица, в отношении которого имеются основания для его целевого проведения» [16]. Резюмируя данные правовые позиции, профессор А. Е. Чечётин отмечает, что «...это разъяснение позволяет опровергнуть сформированное под воздействием решений ЕСПЧ и бытующее среди определенной части правоведов мнение о допустимости проведения оперативного эксперимента исключительно путем «пассивного контроля поведения»» [16].

В рамках научной дискуссии представляется допустимым высказать ряд замечаний по поводу вышеуказанных доктринальных оценок, ни в коем случае не умаляя значительный вклад уважаемых ученых в научный анализ и осмысление проблем применения правовых позиций Европейского Суда в теории и практике ОРД.

Как отмечалось выше, основой доктринальной оценки профессора Н. С. Железняка является акцент на несоответствии положений стандарта «essentially passive manner» выработанному в закрытом и внеправовом режиме советской теорией ОРД специальному (организационному) принципу «наступательности» [14, с. 45--54].

По нашему мнению, при анализе допустимости подобной апелляции, прежде всего, следует исходить из того, что «принципы ОРД носят нормативный характер и закрепление в нормах права является их сущностным признаком» [13, с. 34]. В процессе современного генезиса правового регулирования ОРД специальный (организационный) принцип «наступательности» остался вне поля зрения законодателя и не нашел свое место как в ныне действующем Федеральном «Об оперативно-розыскной деятельности», так и в законах, регламентирующих статус оперативно-розыскных органов. Его косвенное упоминание встречается в настоящее время лишь в учебных изданиях [11; 15, с. 72], а также на уровне доктринальных оценок.

Перечень закрепленных в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» руководящих начал ОРД имеет свою иерархию, предусматривающую приоритетность принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, основанного на конституционных требованиях [13, с. 48]. В соответствии с ч. 4 ст. 15 и ч. 1 ст. 17 Конституции Российской Федерации закрепленные в ЕКПЧ права человека, в том числе на справедливое судебное разбирательство в уголовно-правовом аспекте (ст. 6), являются составной частью правовой системы нашей страны и гарантируются на конституционном уровне. Статья 79 высшего нормативно-правового акта Российской Федерации устанавливает обязательность исполнения решений межгосударственных органов, в перечень которых входит ЕСПЧ, принятых на основании положений международных договоров в их истолковании, не противоречащем Конституции Российской Федерации. Выработанная Европейским Судом в рамках рассмотрения обращений по вопросам применения национальными правоохранительными органами тактических приемов «агентурной провокации» правовая позиция о соответствии содержания стандарта «essentially passive manner» положениям статьи 6 ЕКПЧ, по нашим данным, не рассматривалась Конституционным Судом на предмет противоречия Основному закону нашей страны.

Приведенные аргументы, по нашему мнению, позволяют нам сделать вывод о недостаточной аргументированности доктринальной оценки профессора Н. С. Железняка, а также дискуссионности ее использования в процессе анализа проблем имплементации стандарта «essentially passive manner» в нормативно-правовую базу и практику работы отечественных оперативно-розыскных органов.

А. Е. Чечётин и О. А. Вагин в процессе обоснования своего подхода делают основной акцент на «...содержании сущности большинства ОРМ, предполагающих активные действия оперативных сотрудников». При этом эти действия должны быть «...сообразны условиям и обстановке», в которых проводятся данные мероприятия, «...а также поведению лица, в отношении которого имеются основания для его целевого проведения» [1, 16].

Для анализа данной позиции представляется целесообразным обратиться к используемой Европейским Судом правовой базе, ряду его постановлений и решений по вопросам «агентурной провокации», а также правовым позициям иных высших судебных органов стран Совета Европы.

Одними из важнейших элементов так называемого «мягкого права», с учетом которого осуществляется формирование прецедентной практики ЕСПЧ, являются рекомендации Комитета Министров Совета Европы. Применительно к негласным мероприятиям правоохранительных органов, в том числе проводимым с использованием агентурного метода и средств негласного получения информации, к подобным международным документам относятся рекомендации Комитета Министров Совета Европы «Об особых методах расследования тяжких преступлений, в том числе террористических актов» Об особых методах расследования тяжких преступлений, втом числе террористических актов [Электронный ресурс]: рекомендации Комитета Министров Совета Европы от 5 июля 2017 г. № Rec(2017)6. Доступ из справ. системы Комитета Министров Совета Европы (дата обращения: 08.12.2020).. Данный правовой акт содержит общеевропейские подходы к вопросам применения национальными правоохранительными органами «специальных методов расследования», в категорию которых Страсбургская юриспруденция относит и ОРМ, закрепленные в статье 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Параграф 10 указанного документа рекомендует странам Совета Европы принять необходимые меры по законодательному закреплению возможности использования в уголовном судопроизводстве доказательств, полученных в результате легитимного применения «специальных методов расследования». Процедура предоставления и принятия решения о допустимости использования подобных доказательств должна гарантировать права обвиняемого на справедливое судебное разбирательство, предусмотренное статьей 6 ЕКПЧ.

Применительно к рассматриваемой проблематике особое внимание привлекает пункт 55 «Пояснительного меморандума» к вышеуказанным рекомендациям Об особых методах расследования тяжких преступлений, в том числе террористических актов [Электронный ресурс]: пояснительный меморандум к Рекомендациям Комитета Министров Совета Европы CM/Rec(2017)6, Комитета экспертов по терроризму (CODEXTER). Доступ из справ. системы Совета Европы (дата обращения: 08.12.2020)., подготовленный Комитетом экспертов по терроризму (CODEXTER), являющимся координирующим органом по борьбе с терроризмом в Совете Европы. В его состав входят и представители российской делегации.

Содержание вышеуказанного пункта «Пояснительного меморандума» прямо указывает, что Европейский Суд «...допускает использование внедренных сотрудников правоохранительных органов, чья роль не полностью пассивна» (наш курсив. -- Д. К.) Там же.. При этом оговаривается общее осуждение провокации преступления в контексте недопустимой линии поведения правоохранительных органов, имеющей решающее значение при совершении уголовно-наказуемого деяния.

По нашему мнению, наиболее ярким примером правовой позиции Страсбургской юриспруденции по проблематике не полностью пассивной линии поведения внедренных сотрудников правоохранительных органов является вынесенное в 2017 г. решение по делу Mills v. Ireland Mills v. Ireland [Электронный ресурс]: решение об отказе к принятию обращения Robert Mills к рассмотрению от 10 октября 2017 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 08.12.2020)., по результатам рассмотрения которого ЕСПЧ не были установлены признаки «агентурной провокации». По результатам рассмотрения данного дела ЕСПЧ признал допустимой активную оперативно-поисковую деятельность работающих под прикрытием полицейских на определенной криминогенной территории, направленную на определение личности и установление контакта с будущим объектом негласной операции. При этом первичные сведения о личности объекта операции были получены оперативными сотрудниками в ходе зашифрованной беседы с первым попавшимся третьим лицом на предмет мест возможной покупки наркотиков. По результатам разговора третьим лицом на встречу был вызван по мобильному телефону будущий объект операции, который инициативно продал сотрудникам полиции партию наркотиков. Его установочные данные были определены в ходе последующего наблюдения. Таким образом, только после первой негласной проверочной закупки полицией была получена достоверная верифицированная информация о причастности конкретного лица к торговле наркотиками. Впоследствии оперативные сотрудники провели еще две проверочных закупки с целью документирования преступной деятельности фигуранта и его связей Там же..

При этом любопытно, что на момент проведения негласной операции в Ирландии на законодательном и ведомственном уровнях отсутствовал какой-либо механизм санкционирования подобных операций, а меры по недопущению применения «агентурной провокации» ограничивались инструктажем сотрудников по данным вопросам и ежедневным ведомственным контролем руководства оперативного подразделения.

В рамках анализа тезиса о допустимости активных действий оперативных сотрудников также представляется целесообразным упомянуть правовые позиции судебной системы Соединенного Королевства, которая довольно критично воспринимает прецедентную практику Европейского Суда. Особый интерес представляет высказанная в 2001 г. при рассмотрении в Палате Лордов дела R. v. Looseley R. v.Looseley [2001] 1WLR 2060,HL(E) [Электронныйресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «BAILII» (дата обращения: 08.12.2020). оценка Лорда Hoffman стандарта «essentially passive manner» на основе постановления Teixeira de Castro v. Portugal. Указанное дело имеет высокую прецедентную значимость в англосаксонской юриспруденции, упоминается Европейским Судом в материалах решения Shannon v. The United Kingdom Shannon v. the United Kingdom [Электронный ресурс]: решение об отказе к принятию к рассмотрению обращения John James Shannon от 6 апреля 2004 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http:// www. echr.coe.int (дата обращения: 08.12.2020)., а также является предметом научной дискуссии.

В частности, в § 75 Лорд Hoffman отметил, что «это постановление [Teixeira de Castro v. Portugal] основано на предположениях, что даже во время санкционированной негласной операции офицер не должен предпринимать никаких активных действий, в том числе таких, как предложение купить вещество, запрещенное к обороту, и подобное поведение равносильно «подстрекательству» к преступлению. Я не верю, что суд [ЕСПЧ] намеревался установить такую жесткую и предписывающую норму». Описание [в постановлении] действий полицейских следует рассматривать как один из различных факторов в совокупности (наш курсив. -- Д. К.), приведших суд к выводу о превышении полномочий, результатом которого стало ограничение объекта операции в праве на справедливое судебное разбирательство.

Судебная система Великобритании восприняла данную оценку стандарта «essentially passive manner» и тиражирует ее в своей прецедентной практике. В качестве примера можно привести решение 2018 г. Палаты по уголовным дела Аппеляционного суда Англии и Уэльса по делу R. v. Ali Syed (Haroon) R.v Syed [2018] EWCA Crim 2809 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «BAILII» (дата обращения: 08.12.2020).. В § 86 соответствующая правовая позиция Лорда Hoffman излагается в том смысле, что «...когда Страсбургский суд в деле Teixeira de Castro v. Portugal говорит о необходимости действий полиции по существу пассивным путем, это не значит, что даже в санкционированной тайной операции офицер не должен предпринимать никаких активных действий, таких как предложение купить запрещенное вещество». Далее в § 110 решения декларируется нереалистичность требований соблюдения полностью пассивной тактики оперативной работы, особенно в контексте проверочных закупок наркотиков. По мнению суда, подобный подход нивелирует декларируемую Европейским Судом важность и значимость использования негласных методов работы, особенно в ходе борьбы с тяжкими преступлениями и организованной преступностью.

Интересной особенностью данного судебного решения также являются частые отсылки британского суда к правовым позициям ЕСПЧ, изложенным в ключевых постановлениях группы дел «Ваньян», что подтверждает ранее изложенный нами тезис об их общеевропейской значимости.

Возвращаясь к анализу доктринальных оценок А. Е. Чёчетина и О. А. Вагина, можно сделать вывод, что их позиция о допустимости активной формы проведения ОРМ сообразным условиям и обстановке, а также поведению их объекта в целом соответствует правовому стандарту «essentially passive manner». Кроме того, учитывая наличие обязательных содержательных элементов данного стандарта ЕСПЧ, можно поддержать мнение профессора А. Е. Чёчетина о необоснованности вывода о допустимости проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» и «Проверочная закупка» исключительно путем «пассивного контроля поведения».

Завершая статью, представляется целесообразным остановиться на проблеме неоднозначной коннотации в русском языке понятия «по существу пассивным путем», являющимся буквальным переводом термина «essentially passive manner». По нашему мнению, в данном случае надо учитывать тот факт, что применяе- мая Европейский Судом в толкованиях ЕКПЧ терминология носит «...автономное значение, то есть характерное только для нее, и не зависит от понимания аналогичных или схожих терминов на уровне национального права. Только такой подход к конвенционным терминам позволяет обеспечивать постоянную гармонизацию европейских правовых систем» [12, с. 49].

Вышеизложенное далеко не исчерпывает всего круга дискуссионных вопросов процесса имплементации правового стандарта «essentially passive manner» в отечественное законодательство и правоприменительную практику. Тем не менее в целом можно констатировать, что спустя 15 лет после вынесения знакового постановления по делу Vanyan v. Russia основные положения данного стандарта в целом были восприняты отечественными законодателями, представителями судебного корпуса и правоприменителями, а также стали предметом научных дискуссий специалистов, занимающихся вопросами правового регулирования ОРД. С учетом этого наибольшую актуальность приобретает вопрос комплексного закрепления в ведомственной нормативно-правовой базе оперативно-розыскных органов совокупности взаимосвязанных структурных элементов стандарта «essentially passive manner» как обязательного условия правомерного проведения ОРМ, моделирующих противоправное поведение.

Список литературы:

1. Вагин О.А. Правомерность оперативно-розыскных мероприятий и оценка действий лиц, их осуществляющих (на основе правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека) // Журнал конституционного правосудия. 2016. № 4 (52).