О признаках объективной стороны составов получения и дачи взятки в уголовном законодательстве Республики Армения в свете реализации международных антикоррупционных стандартов

Размещено на http://allbest.ru

О признаках объективной стороны составов получения и дачи взятки в уголовном законодательстве Республики Армения в свете реализации международных антикоррупционных стандартов

Н.Г. Григорян

Of the objective side of the structures of receiving and giving a bribe in the criminal legislation of the Republic of Armenia in the light of the implementation of international anti-corruption standards

N. G. Grigoryan

The article analyzes the provisions of the Armenian criminal law on giving and receiving a bribe. Since 2000, the international obligations assumed by the Republic of Armenia in the field of anti-corruption have been continuously implemented, and the state anti-corruption policy has been interlinked and compared with the priorities of the country's stable development, becoming one of the main activities of the government. As a result of legislative changes, the provisions on active bribery of the Armenian criminal law, starting from December 2006, in addition to the actual giving of the subject of a bribe, provide for such signs of an objective party as a promise or offer of an illegal advantage. In turn, the legislative provisions on passive bribery, in addition to actual receipt, provide for a demand, promise to receive, or acceptance of an offer of illegal remuneration.

This approach of the Armenian legislator, however, has drawbacks. First of all, it does not meet the principles of systematic law, justice, proportionality of punishment, and also contradicts the existing institutions of unfinished crime and voluntary renunciation of crime, which creates problems in law enforcement practice. Establishing responsibility in various articles for the demand, promise to receive or acceptance of an offer of an undue advantage, as well as for the offer or promise of such an advantage, will allow, on the one hand, to take into account the provisions of international anti-corruption conventions, and, on the other hand, will not violate the system of national criminal legislation.

Key words: giving a bribe, receiving a bribe, objective side of the crime, international anti-corruption conventions, counteraction, corruption.

Общепризнанный подход советского (российского) уголовного законодательства, заключающийся в том, что уголовная ответственность за дачу взятки наступает с момента принятия должностным лицом хотя бы части взятки, с декабря 2006 г. для Республики Армения стал историей.

Основой кардинальных изменений в положениях активного подкупа (дача взятки в публичном и частном секторах) армянского уголовного законодательства послужили Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции (ст. 15) [1], Конвенция Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности (ст. 8) [2], Конвенция Европейского Союза об уголовной ответственности за коррупцию (ст. 2) [3] и Конвенция Европейского Союза о гражданско-правовой ответственности за коррупцию (ст. 2) [4], которые предлагают государствам-членам признать уголовно наказуемым не только фактическое предоставление должностному лицу неправомерного преимущества, но и обещание или предложение такового.

В контексте приведения армянского уголовного законодательства в соответствие с международными антикоррупционными стандартами решающим стал 2012 г., когда в Уголовный кодекс Республики Армения (далее -- УК РА) были добавлены новые положения о взяточничестве: ст. 311¹ (получение незаконного вознаграждения публичным служащим или занимающим публичную должность лицом), ст. 312¹ (дача незаконного вознаграждения публичному служащему или занимающему публичную должность лицу) и ст. 311² (использование реального или предполагаемого влияния). антикоррупционный армянский уголовный взятка

В результате этих изменений УК РА содержит девять различных положений о взяточничестве и использовании влияния в корыстных целях (торговля влиянием):

1) ст. 200 -- о коммерческой взятке;

2) ст. 201 -- о взяточничестве в области спорта;

3) ст. 311 -- о получении взятки должностным лицом;

4) ст. 311¹ -- о получении незаконного вознаграждения публичным служащим или занимающим публичную должность лицом;

5) ст. 311² -- об использовании реального и предполагаемого влияния;

6) ст. 312 -- о даче взятки должностному лицу;

7) ст. 312¹ -- о даче незаконного вознаграждения публичному служащему или занимающему публичную должность лицу;

8) ст. 312² -- незаконная плата за использование реального и предполагаемого влияния;

9) ст. 313 -- о посредничестве во взяточничестве [5].

Перечисленные статьи охватывают широкий круг коррупционных преступлений, говорят о соответствии армянского уголовного законодательства в этой части основополагающим международно-правовым антикоррупционным документам и об отсутствии принципиальных различий в формулировках, существующих в армянском уголовном законодательстве и международных конвенциях. Однако дословное воспроизведение положений последних об активном и пассивном подкупе в статьях УК РА, предусматривающих ответственность за взяточничество в частном и публичном секторах, породило системные проблемы в уголовном законодательстве и правоприменительной практике. Так, в диспозиции ч. 1 ст. 311 УК РА уголовно наказуемым считается «....получение должностным лицом лично или для себя либо другого лица через посредника денег, имущества, права на имущество, ценных бумаг или какого-либо иного преимущества, или требование или обещание о получении, или принятие предложения, за совершение...» [5]. В результате законодательных изменений момент окончания преступления был перенесен на более раннюю стадию путем добавления новых деяний. Но если совершение хотя бы одного из них (требование, обещание получить или принять предложение) в случае прежней законодательной формулировки образовывало приготовление или покушение на преступление, то сейчас оно рассматривается как оконченное преступление. Таким образом, сформулированы диспозиции статей, устанавливающих ответственность за пассивный подкуп в публичном и частном секторах. Их основой послужили Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию (ст. 3) [3] и Конвенция о гражданско- правовой ответственности за коррупцию (ст. 2) [4], которые кроме «новых» положений активного подкупа (обещание или предложение) -- в отличие от Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции и Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности -- в случае пассивного подкупа (получение взятки в частном и публичном секторах) уголовно наказуемым устанавливают «. прямое или косвенное преднамеренное испрашивание или получение...» неправомерного преимущества. Представляется, что эксперты Организации Объединенных Наций оценивают общественную опасность активного подкупа выше пассивного, что, на наш взгляд, небесспорно и не способствует единому пониманию и применению международных антикоррупционных стандартов.

Мы убеждены в том, что общественная опасность взяточничества определяется поведением должностного лица, а не последствиями совершенного им деяния. Значит, если о даче (получении) взятки «соглашение достигнуто», тот факт, что должностное лицо ее не получило, не должен повлиять на квалификацию деяния как оконченного преступления.

В связи с этим криминализация требования, обещания получить или принять предложение при пассивном подкупе, а равно предложение или обещание взятки при активном подкупе представляется нам оправданной. Однако в диспозициях статей, устанавливающих ответственность за активный и пассивный подкуп в публичном и частном секторах, в одной и той же части установлены формальный и усеченный составы преступления, что породило бессистемность в армянском уголовном законодательстве. Степень общественной опасности фактического получения взятки гораздо выше, чем ее требование, или обещание получить, или принятие предложения.

Это нужно учитывать и при квалифицирующих и особо квалифицирующих обстоятельствах преступления (получение взятки посредством вымогательства группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, крупный и особо крупный размеры взяток и т. п.), за совершение которых установлены весьма суровые наказания (от 4 до 10 лет лишения свободы по ч. 3 ст. 311 и от 7 до 12 лет по ч. 4 ст. 311 УК РА) [5]. Следовательно, нарушается принцип соразмерности наказания, поскольку предусматривается одинаковая уголовная ответственность как за фактическое получение взятки, так и за требование или обещание получить или принять предложение взятки, как за фактическую дачу, так и за предложение или обещание взятки.

Из буквального толкования ст. 200 (коммерческая взятка), 311 (получение взятки), 311¹ (получение публичным служащим, занимающим должность публичного служащего лица, незаконного вознаграждения) и 311² (использование реального и предполагаемого влияния) УК РА следует, что получение взятки (коммерческой взятки, незаконного вознаграждения), а равно и ее требование, обещание получить или принятие предложения одинаковы по степени общественной опасности. На самом же деле эти термины означают разные этапы одного деяния (преступления), или, говоря иначе, при совершении одного и того же деяния в разных его формах изменяется момент окончания преступления, ведь требование или обещание получить или принятие предложения неправомерного преимущества всегда предшествует непосредственному или опосредованному получению взятки.

Необходимо отметить, что перенос момента окончания дачи и получения взятки на более раннюю стадию создал проблемы с применением нормы о провокации взятки. Хотя диспозиция данной статьи прямо связана с диспозицией статьи дачи взятки, с 29 апреля 2003 г., когда был введен в действие УК РА, она ни разу не изменилась. Так, по ст. 350 УК РА, «провокация взятки или коммерческого подкупа, то есть попытка передачи должностному лицу или лицу, осуществляющему распорядительные или иные управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег... в целях создания искусственных доказательств преступления или шантажа, наказывается...» [5]. Из диспозиции ст. 350 УК РА видно, что момент окончания преступления остался прежним (попытка передачи...), вместе с тем согласно ч. 1 ст. 312 УК РА только приготовительные действия (предложение или обещание взятки) уже образуют оконченный состав преступления. Как результат, с 2008 по 2019 г. в судах Республики Армения по ст. 350 УК РА было рассмотрено всего два уголовных дела (в 2010 г. и 2013 г.). Это говорит о том, что и в плане совершенствования законодателем, и в плане применения статья осталась без внимания. Предлагаем в ст. 350 УК РА «...в целях создания искусственных доказательств преступления или шантажа...» установить ответственность не за «попытку передачи», а за «предложение или предоставление» взятки. Считаем, что такая законодательная инициатива обеспечит системность уголовного законодательства и будет способствовать «оживлению» правоприменительной практики.

Определенный интерес представляет разъяснение следующего вопроса: возможна ли квалификация деяния как приготовления или покушения на получение (дачу) взятки? С учетом того что указанные преступления в УК РА имеют усеченный состав, признаки объективной стороны (требование, обещание получить или принятие предложения, а равно обещание или предложение взятки) не позволяют рассматривать деяние как покушение на получение взятки. Исключение может составить фактическая ошибка (например, когда должностное лицо, желая получить взятку от конкретного предпринимателя, предъявляет требование о взятке не ему, а другому, случайному, постороннему человеку) и те случаи, когда посреднику по не зависящим от него причинам не удается сообщить взяткодателю о соответствующем требовании или обещании должностного лица принять предложение.

Что касается приготовления к получению взятки, оно возможно, когда должностное лицо ищет посредников, создает определенную ситуацию, посредством которой хочет дать понять потенциальному взяткодателю о своем намерении, и т. п. Нужно уточнить, что согласно ч.2 ст. 33 УК РА уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжким и особо тяжким преступлениям [5]. Следовательно, приготовление может иметь место при получении взятки, если есть отягчающие и особо отягчающие обстоятельства.

С учетом взаимосвязанности анализ диспозиции статьи о получении взятки будет неполноценным без анализа диспозиции статьи о даче взятки. Так, ч.1 ст. 312 УК РА определяет дачу взятки как «...обещание или предложение, или предоставление должностному лицу лично или через посредника для него или другого лица взятки в виде денег, имущества, права на имущество, ценных бумаг или какого-либо иного преимущества...» [5].

Из содержания ч. 1 ст. 312 УК РА видно, что объективная сторона данного преступления состоит:

1) в обещании;

2) предложении;

3) предоставлении должностному лицу неправомерного преимущества.

На законодательном уровне эти понятия отождествляются (по смыслу закона дача взятки -- то же самое, что ее обещание или предложение), однако если термины «дача» и «предоставление» являются синонимами, обещание или предложение никак не могут укладываться в рамки приведенного понятия, т. е. проблема та же, что и в случае получения взятки.

Иными словами, в результате законодательных изменений момент окончания преступления был перенесен на более раннюю стадию без учета момента окончания преступления при совершении деяний, которые в прежней законодательной формулировке образовывали приготовление или покушение на преступление. Получается, в армянском уголовном законодательстве при определении понятия «дача (получение) взятки» не принимаются во внимание следующие обстоятельства:

1. Степень опасности деяний, образующих составы получения (дачи) взятки, различна.

2. Нарушается принцип соразмерности наказания.

3. Минимизирована возможность добровольного отказа от преступления.

4. Возникают проблемы, связанные с применением квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков.

5. Возникают проблемы, связанные с провокацией взятки, и т. п.

Из сказанного заключим, что установление в одной и той же части статьи получения (дачи) взятки таких признаков объективной стороны, как требование, обещание получить или принятие предложения, а равно обещание и предложение взятки противоречит доктрине уголовного права и дестабилизирует правоприменительную практику.

Проблема при этом системная, и речь идет не об отдельных статьях, а о положениях, предусматривающих ответственность за активный и пассивный подкуп, правильном применении института неоконченного преступления, добровольного отказа от преступления, обеспечения принципа соразмерности наказания, правильной квалификации провокации взятки и т. д. Вместе с тем в национальном уголовном законодательстве их нужно отображать таким образом, чтобы, с одной стороны, они соответствовали положениям международных конвенций и рекомендациям антикоррупционных организаций, а с другой -- не нарушали системность и основы национального уголовного законодательства.

Примечательно, но Россия преимущественно придерживается традиций советского уголовного законодательства и национальных правовых основ, а перспективы имплементации международных антикоррупционных стандартов соизмеряются с риском возможного нарушения системности уголовного законодательства.

Однако число сторонников принятия последних, особенно положений об активном и пассивном подкупе, в российской уголовно-правовой науке растет [7, с. 17]. Как российское, так и армянское уголовное законодательство производны от советского, и при внедрении указанных стандартов российская уголовноправовая система столкнется с аналогичными проблемами. А. О. Магуза отмечает, что, если это произойдет, обеспечение системности уголовного законодательства достижимо путем перевода названных преступлений в категорию тяжких либо установления специальной оговорки в примечаниях соответствующих статьей, согласно которым правила института неоконченного преступления будут применяться при совершении этих преступлений. В данном случае одновременно потребуется дополнение ч. 2 ст. 30 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее -- УК РФ) положением об ответственности за приготовление не только к тяжким преступлениям [8].

Еще один вариант решения указанных проблем, но только для армянского уголовного законодательства предлагает Г. М. Саргсян. По его мнению, необходимо первые два термина (обещать или предлагать) отделить от третьего (предоставить) и дополнить ст. 312 (дача взятки) УК РА новой частью. Таким же образом, с его точки зрения, нужно внести изменения и в другие статьи УК РА, касающиеся предоставления неправомерного преимущества [9, с. 9]. Однако здесь фактическое получение взятки будет квалифицирующим признаком требования, обещания принять или принятия предложения взятки, а фактическая дача -- квалифицирующим признаком обещания или предложения взятки, с чем вряд ли можно согласиться.

Оптимальное решение проблем внутригосударственной регламентации законодательных положений активного и пассивного подкупа мы видим в установлении отдельной статьей ответственности за требование, обещание получить или принятие предложения незаконного вознаграждения (за пассивный подкуп) и в установлении отдельной статьей ответственности за предложение или обещание такового (за активный подкуп). Это позволит соблюсти принципы системности права, справедливости, соразмерности наказания, согласовать институты неоконченного преступления и добровольного отказа от преступления, учесть особенности провокации взятки и т. п.

Следует отметить, что как в российском, так и в армянском уголовном законодательстве общее покровительство и попустительство по службе предусмотрено в основном составе получения взятки (ч. 1 ст. 290 УК РФ и ч. 1 ст. 311 УК РА) [3; 10].

В юридической литературе не раз подчеркивалось, что общее покровительство или попустительство по службе представляют собой всегда противоправные деяния. Критикуя законодателя за установление в ч. 1 ст. 290 УК РФ ответственности за общее покровительство или попустительство по службе, В. Н. Борков пишет: «...законодатель поставил с ног на голову закономерности образования специальных норм, в качестве которых и должна выступать ч. 2 ст. 290 УК РФ. Очевидно, что покровительство и попустительство по службе есть частный случай незаконных действий.

Обращает на себя внимание, что признак основного состава соотносится с признаком квалифицированного, как особенное с общим, а не наоборот, как должно быть» [11, с. 94]. По мнению Б. В. Здравомыслова, покровительство может проявляться противоправными деяниями (необоснованное служебное продвижение, предоставление необоснованных премий и т. д.), а попустительство по службе противоправным бездействием (например, нереагирование в установленном порядке на правонарушения подчиненного).

Исходя из этого автор отмечает, что покровительство и попустительство по службе не могут являться правомерными деяниями. Соответственно, подобные случаи должны квалифицироваться как получение взятки за заведомо незаконные действия (бездействие) [12, с. 413--414]. Нелогичность законодательного решения отмечает и Н. А. Лопашенко: «Получение-дача взятки за общее покровительство или попустительство по службе всегда влекут квалификацию по ч. 2 ст. 290 или ч. 3 ст. 291 УК, и законодательное упоминание о них в ч. 1 ст. 290 УК излишне. Следовало бы предусмотреть их в квалифицированных составах взяточничества» [13, с. 115].

Ошибочность такого законодательного подхода подтверждается и анализом правоприменительной практики. По данным, полученным на официальном сайте Судебного департамента Республики Армения, с 2008 по 2019 г. по ст. 311 УК РА в судах разных инстанций было рассмотрено всего 149 уголовных дел, из которых по ч. 1 ст. 311 -- 58, по ч. 2 -- 30, по ч. 3 -- 40, а по ч. 4 -- 21. Анализ судебных приговоров показал, что получение взятки за общее покровительство или попустительство по службе ни разу не квалифицировалось по ч. 1 ст. 311 УК РА. Примечательно также, что должностное лицо в основном получает взятку за действия (бездействие), входящие в круг его полномочий, а не состоящие в нарушении закона [6]. Получается, что общее покровительство или попустительство по службе -- деяния всегда противоправные, что справедливо учитывается в правоприменительной практике. Исходя из этого предлагаем «общее покровительство или попустительство по службе» исключить из ч. 1 ст. 311 УК РА и предусмотреть в ч. 2 той же статьи: «получение взятки за заведомо незаконные действия, а равно за общее покровительство или попустительство по службе». Часть 1 ст. 311 УК РА изложить при этом в следующей редакции: «Получение должностным лицом взятки в виде... за совершение или несовершение какого-либо действия в пределах своих полномочий в пользу взяткодателя или представленного им лица либо за способствование совершению или несовершению такого действия.». При данном подходе справедливо решается вопрос установления «специальной» нормы в квалифицирующем составе преступления ст. 311 УК РА, упрощается и корректируется перегруженная диспозиция ч. 1 ст. 311 УК РА. Необходимо отметить, что в Проекте УК РА (далее -- Проект) [14] рассматриваемая проблема частично решена. В пункте 2 ч. 2 ст. 413 Проекта разработчики приравняли получение взятки за «общее покровительство или попустительство по службе» к получению взятки «...за заведомо незаконные действия». Однако ч. 1 ст. 413 Проекта кроме фактического получения взятки по- прежнему предусматривает такие признаки объективной стороны этого состава, как «...требование, просьба, предложения о даче взятки или принятие предложения или обещания дачи взятки...» [14]. Аналогичным образом ч. 1 ст. 414 Проекта кроме фактической дачи взятки предусматривает такие признаки, как «.обещание или предложение взятки...» [14]. К сожалению, при включении положений об активном и пассивном подкупе разработчикам Проекта не удалось соблюсти принципы системности права.

В условиях глобализации для национального уголовного законодательства и с учетом транснационального характера коррупционных преступлений мы подчеркиваем важность создания единого уголовно-правового пространства для эффективного противодействия коррупции. Однако имплементация положений международных антикоррупционных стандартов должна отвечать принципам системности права, справедливости, соразмерности наказания, не вступать в противоречие с действующими институтами неоконченного преступления и добровольного отказа от преступления и не создавать проблем в правоприменительной практике.

Библиография/ References

1. Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

2. Конвенция ООН против коррупции 2003 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

3. Уголовный кодекс Республики Армения от 29 апреля 2003 г. № 528-Н (по сост. на 07.02.2020). URL: http://www.parliament.am/ (дата обращения: 30.05.2020).

4. Официальный сайт Судебного департамента Республики Армения. URL: http://www. datalex.am/ (дата обращения: 30.05.2020).

5. Конвенция о гражданско-правовой ответственности за коррупцию 1999 г. Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс».

6. Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

7. Сидоренко Э. Л. Конвенция ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок и перспективы совершенствования российского уголовного законодательства // Международное уголовное право и международная юстиция. 2013. № 1. С. 13--17.

8. Магуза А. О. Особенности криминализации обещания и предложения взятки в свете международных антикоррупционных обязательств // Уголовное право. 2013. № 5. С. 91--93.

9. Саргсян Г. М. Проблемы освобождения от уголовной ответственности взяткодателя: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ереван, 2012. 34 с.

10. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (по сост. на 07.04.2020). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

11. Борков В. Н. О сфере служебного поведения должностного лица, за которое может быть получена взятка // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2007. № 4. С. 93--100.

12. Здравомыслов Б. В. Уголовное право Российской Федерации: Общая часть: учебник. М.: Юристъ, 1999. 480 с.

13. Лопашенко Н. А. Взяточничество: проблемы квалификации // Правоведение. 2001. № 6.С.105--117.

14. Проект нового Уголовного кодекса Республики Армения. URL: https://www.e-draft.am/ (дата обращения: 30.05.2020).

10. Criminal code of the Russian Federation No. 63-FZ on 13 June 1996 (as amended on 07/04/2020). Available from: reference and legal system "ConsultantPlus".

11. Borkov V. N. About the sphere of official behavior of an official for which a bribe can be received. News of higher educational institutions. Jurisprudence. 2007; 4: 93--100.

12. Zdravomyslov B. V. Criminal law of the Russian Federation: General part. Textbook. Moscow: Jurist; 1999: 480.

13. Lopashenko N. A. Bribery: problems of qualification. Jurisprudence. 2001; 6: 105--117.

14. Draft of the new Criminal Code of the Republic of Armenia. Available from: https://www. e-draft.am/. Accessed: 30 May 2020.

Размещено на Allbest.ru