Осмотр места происшествия в жилищес согласия проживающих в нем лиц до возбуждения уголовного дела

Размещено на http://www.allbest.ru/

Осмотр места происшествия в жилищес согласия проживающих в нем лиц до возбуждения уголовного дела

Л. А. Бакланов, А. В. Павлов

В соответствии с ч. 5 ст. 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра согласно ст. 165 УПК РФ. В то же время в УПК РФ отсутствуют нормы, регламентирующие порядок получения такого согласия, механизм фиксации согласия, понятие «проживающие лица». Не определен алгоритм действий следователя в случае отзыва ранее полученного согласия. Указанные обстоятельства вызывают трудности в процессе правоприменения и дискуссии на страницах юридической печати. Полученные авторами результаты и выводы могут быть использованы в уголовно-процессуальной науке, а приведенные аргументы будут востребованными при отклонении ходатайств и жалоб защитников о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотров мест происшествий, составленных до возбуждения уголовного дела.

Ключевые слова: жилище, осмотр места происшествия, возбуждение уголовного дела, согласие лиц, проживающих в жилище.

L. A. Baklanov, A. V. Pavlov

In accordance with part 5 of article 177 of the Criminal procedure code of the Russian Federation inspection of housing is made only with the consent of the persons living in it or on the basis of a court decision. If the persons living in the dwelling object to inspection, the investigator initiates before court the petition for production of inspection according to Art. 165 of the code of criminal procedure. At the same time, there are no norms regulating the procedure for obtaining such consent, the mechanism of fixing consent, the concept of living persons in the code of criminal procedure. The algorithm of actions of the investigator, in case of withdrawal of the earlier received consent is not defined. These circumstances cause difficulties in the process of law enforcement and discussion on the pages of the legal press. The results and conclusions obtained by the authors can be used in criminal procedure science, and the arguments given will be in demand when rejecting petitions and complaints of defense lawyers about the recognition of invalid evidence of protocols of inspections of places of accidents drawn up before the initiation of a criminal case.

Key words: dwelling, inspection of the scene, initiation of criminal proceedings, consent of persons living in the dwelling.

В части 1 ст. 176 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее -- УПК РФ) законодатель разграничивает осмотр в зависимости от его объектов, выделяя осмотр места происшествия и осмотр жилища. Осмотр места происшествия (далее -- ОМП) является одним из самых распространенных и значимых следственных действий, производство которого разрешается до возбуждения уголовного дела. В то же время осмотр жилища производится в ходе предварительного расследования с соблюдением гарантий, предусмотренных ч. 1 ст. 12 УПК РФ (только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 165). Следует выяснить, распространяются ли указанные гарантии на ОМП в жилище на стадии возбуждения уголовного дела. Правовая неопределенность в данном вопросе не позволяет органам предварительного расследования проявлять наступательность и эффективно решать задачи при проверке сообщения о преступлении, более того, она может негативно отразиться на результатах предварительного расследования после возбуждения уголовного дела. Это связано с возможностью признания недопустимыми доказательствами как самого протокола ОМП, так и полученных на его основе иных доказательств.

Ряд авторов полагают, что ОМП в жилище до возбуждения уголовного дела может проводиться только с согласия проживающих в нем лиц. В случае если проживающие лица возражают, принимается решение о возбуждении уголовного дела и только затем по судебному решению проводится осмотр жилища [1; 2; 3]. Таким образом, возможность ОМП в жилище до возбуждения уголовного дела допускается исключительно с согласия проживающих в нем лиц, т. е. согласие проживающих лиц является определяющим при ОМП в жилище на этапе проверки сообщения о преступлении. С таким пониманием уголовно-процессуального законодательства трудно согласиться как с точки зрения здравого смысла, так и на основании системного понимания норм УПК РФ, регламентирующих полномочия следователя по проведению тех или иных следственных действий. правомерность осмотр уголовное дело

Реализовать данный подход на практике бывает весьма проблематично в связи с тем, что не всегда на момент проведения осмотра места происшествия в жилище могут быть установлены основания для возбуждения уголовного дела. При отсутствии достаточных сведений, указывающих на признаки преступления, возбуждение уголовного дела представляется незаконным. Так, в п. 1.5 приказа Следственного комитета Российской Федерации от 15 января 2011 г. № 2 «Об организации предварительного расследования в Следственном комитете Российской Федерации» прямо указано, что следует исключить принятие следователями решений о возбуждении уголовного дела без наличия достаточных данных, указывающих на признаки преступления. В случае же признания возбуждения уголовного дела незаконным или необоснованным требуется проводить по данному факту проверку и принимать меры к привлечению виновных лиц к ответственности, вплоть до уголовной [4]. В правоприменительной практике случаются ситуации, в которых обоснованность возбуждения уголовного дела зависит от полученных в ходе ОМП в жилище сведений о признаках преступления.

Сомнения в правомерности производства ОМП в жилище до возбуждения уголовного дела в отсутствие согласия проживающих лиц обусловлены тем, что в соответствии со ст. 29 и 165 УПК РФ судебный порядок производства предусмотрен лишь относительно осмотра жилища. Однако полагаем, что отсутствие согласия как в перечне полномочий суда по даче разрешения на производство ОМП, приведенном в ст. 29 УПК РФ, так и в перечне следственных действий, производство которых допускается в случаях, не терпящих отлагательства (ч. 5 ст. 165 УПК РФ), объясняется тем, что такой необходимости просто нет. Судебный порядок производства следственного действия востребован только в случае, когда объект осмотра имеет особый правовой статус, предусматривающий конституционные гарантии. В рассматриваемой ситуации это обусловлено реализацией гарантии неприкосновенности жилища.

Местом происшествия может выступать как местность, помещение, так и жилище, т. е. ОМП выступает в качестве родового понятия, охватывающего виды осмотра (жилища, помещения и т. п.), если данное следственное действие направлено на неотложное установление признаков преступления. Это обусловлено самим назначением рассматриваемого следственного действия: во-первых, ОМП позволяет получить данные, указывающие на признаки преступления, на основании которых и будет приниматься решение о возбуждении уголовного дела; во-вторых, оно является неотложным следственным действием, и промедление в его производстве может повлечь уничтожение следов преступления, сокрытие орудий его совершения, утрату иных предметов, имеющих значение для уголовного дела. В тех случаях, когда лицо отказывается от дачи согласия на производство осмотра места происшествия, ему становится известным намерение следователя провести следственное действие, что существенно повышает вероятность уничтожения следов преступления.

Реализация свойственных осмотру жилища гарантий, предусмотренных в ч. 5 ст. 177 УПК РФ, на стадии возбуждения уголовного дела создает достаточную правовую основу для проведения ОМП как с согласия проживающих лиц, так и без него. Данный вывод вытекает и из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, в силу которой однородные по своей юридической природе отношения должны регулироваться одинаковым образом [5].

Вопрос о правомерности производства ОМП на стадии возбуждения уголовного дела неоднократно становился предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации [6; 7].

Так, в одном из решений было отмечено, что оспариваемая статья 176 УПК РФ не предусматривает производства осмотра жилища без согласия проживающих в нем лиц или без судебного решения до возбуждения уголовного дела. Порядок проведения данного следственного действия регламентирован ч. 5 ст. 177 УПК РФ, согласно которой осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со ст. 165 УПК РФ [7]. Часть 5 ст. 177 УПК РФ необходимо рассматривать во взаимосвязи с ч. 5 ст. 165 УПК РФ, которая, регламентируя судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия в случаях, не терпящих отлагательства, разрешает производство осмотра жилища на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения.

Таким образом, существующая правовая база позволяет производить ОМП до возбуждения уголовного дела как с согласия проживающих в нем лиц, так и без него. В случае отсутствия согласия ОМП в жилище может проводиться по судебному решению, а в случаях, которые не терпят отлагательства, -- без судебного решения на основании соответствующего постановления следователя.

Рассмотрим подробно особенности проведения ОМП в жилище до возбуждения уголовного дела с согласия проживающих в нем лиц. Согласие -- это разрешение, утвердительный ответ на просьбу [8]. Следователь, столкнувшись с ситуацией, связанной с ОМП в жилище, обращается с просьбой к проживающим лицам дать согласие на проведение следственного действия, в ходе которого будет ограничено право на неприкосновенность жилища. Согласие должно быть осознанным, т. е. лица, его дающие, должны четко понимать значение и правовые последствия, прежде всего неблагоприятные, для себя и иных лиц [9, с. 23]. Введение в заблуждение относительно истинных правовых последствий недопустимо. Наличие возможности отказа в даче согласия позволяет сделать вывод, что такой ОМП необходимо осуществлять в случаях, когда интересы следователя совпадают с интересами проживающих в жилище лиц. Подобные ситуации возникают, как правило, когда проживающими лицами являются заявители и они заинтересованы в раскрытии преступления.

Полагаем, что в сформулированном нами правиле могут быть исключения. Они возникают в случае необходимости получения согласия на ОМП у лиц, которые впоследствии с высокой долей вероятности приобретут статус участников -- подозреваемых (обвиняемых) или их близких. Говорить о совпадении интересов проживающих с интересами следователя, на наш взгляд, проблематично, ведь оказание давления с целью принуждения проживающих лиц на дачу согласия тоже недопустимо. Вместе с тем считаем, что может иметь место формирование желания на дачу согласия как элемента, свидетельствующего о готовности лица сотрудничать с органами расследования, и (или) факта, могущего впоследствии быть признанным обстоятельством, смягчающим наказание (ч. 2 ст. 61 УК РФ). Если после разъяснения следователя о благоприятных правовых последствиях проживающие пренебрежительно относятся к возможности их наступления, то проведение ОМП в жилище с согласия необходимо исключить.

При принятии решения о проведении ОМП в жилище с согласия необходимо определиться с кругом проживающих в жилище лиц и необходимостью получения согласия от них. 83,7 % (80 человек) опрошенных в ходе нашего исследования следователей из числа районных следственных отделов ГСУ МВД России по Алтайскому краю считают достаточным получение согласия на ОМП в жилище хотя бы у одного из проживающих в жилище лиц. Однако такой подход не дает четкого понимания ситуации в случаях отсутствия на месте происшествия других проживающих лиц и требует уточнения.

В статье 25 Конституции Российской Федерации содержится норма, в соответствии с которой «никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц». Анализируя указанную норму, обращаем внимание на необходимость учета позиций всех проживающих вне зависимости от того, находятся ли они в жилище на момент ОМП или нет. В пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 1 июня 2017 г. № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)» сказано, что «с учетом положений части 5 статьи 177 УПК РФ на производство осмотра жилища требуется разрешение суда, если хотя бы одно из проживающих в нем лиц возражает против осмотра». Соответственно мы приходим к выводу, что достаточно получить согласие на ОМП у одного из проживающих в жилище лиц при наличии достаточных оснований того, что остальные проживающие лица не будут возражать против ОМП. Если в жилище проживают будущие подозреваемые (обвиняемые), то следователь должен установить их исчерпывающий круг и получить согласие от всех.

Игнорирование позиции хотя бы одного из проживающих лиц может привести к признанию полученных результатов ОМП недопустимыми.

Исследуя рассматриваемые проблемы, не можем обойти кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 15 мая 2007 г. № 74-007-2. Одним из вопросов Определения является правомерность ОМП в жилище, проведенного в неотложном порядке, до возбуждения уголовного дела. В указанном документе высшая судебная инстанция не ставит под сомнение возможность проведения ОМП в жилище до возбуждения уголовного дела и признает допустимым доказательством его протокол при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, которые были убиты и соответственно не могли дать такое согласие.

Таким образом, при невозможности получения согласия проживающих на ОМП по различным причинам, в том числе по причине их смерти, следственное действие необходимо проводить по судебному решению, а в случаях, которые не терпят отлагательства, - по соответствующему постановлению следователя.

Очередным этапом нашего исследования является определение понятия «проживающее лицо». Оно является важным, поскольку в вышеуказанной статье Конституции Российской Федерации говорится о правах именно проживающих лиц, а не находящихся там или собственников. На наш взгляд, в определении интересуемого нами понятия имеет решающее значение ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 25 июня 1993 г. № 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации». Согласно указанной норме регистрация или отсутствие таковой не могут служить основанием ограничения или условием реализации прав и свобод граждан. Данный закон, а также постановление Правительства Российской Федерации от 17 июля 1995 г. № 713 «Об утверждении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации и перечня должностных лиц, ответственных за регистрацию» дают право гражданину Российской Федерации находиться без регистрации практически в любом жилище сроком до 90 дней. Нахождение гражданина по такому адресу называется пребыванием и является местом временного проживания. Под защитой Конституции Российской Федерации находится место как постоянного,так и временного проживания.

В соответствии со ст. 18 Конституции Российской Федерации права и свободы человека и гражданина признаются непосредственно действующими, в связи с этим понятие «проживающее лицо» необходимо трактовать в широком смысле. Для приобретения статуса проживающего необязательно быть собственником помещения либо иметь соответствующую регистрацию по месту жительства или пребывания [9, с. 23]. По нашему мнению, проживающими следует признавать лиц, которые находятся или находились в жилом помещении на законных основаниях, то есть, проникая в помещение, они не нарушили нормы законов, и в этом помещении находятся вещи, ознакомление с которыми может ограничить их право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.

Определившись с кругом проживающих лиц и получив от них согласие на ОМП, следователю необходимо принять решение о его документальном оформлении. Из общего числа опрошенных в ходе нашего исследования следователей районных следственных отделов ГСУ МВД России по Алтайскому краю лишь один из них ответил, что согласие у проживающего лица на осмотр места происшествия в жилище получал в устной форме. Вместо фиксации согласия в протоколе следственного действия он провел ОМП в жилище с участием этого проживающего лица.

В целях совершенствования порядка проведения ОМП в жилище считаем целесообразным признать обязательным факт документального фиксирования получаемого согласия проживающих лиц. Наиболее удобным представляется специальная запись в вводной части протокола ОМП после разъяснения прав участникам следственного действия с подписями соответствующих лиц. Не исключаем возможность закрепления согласия проживающих лиц в отдельном документе. Такой документ подлежит приложению к протоколу осмотра [10]. В случае получения согласия дистанционным способом, например по телефону, возможно оформление рапортом, однако при таком способе необходима уверенность следователя, что согласие дают именно проживающие лица.

Лицо, давшее согласие на ОМП в жилище, еще до его начала может открыть все запертые помещения, тем самым обеспечить максимальную его результативность. Вместе с тем важно учитывать, что согласие может быть в любой момент проведения следственного действия «отозвано». К такому развитию события следователь должен быть готов заранее. В этом случае отпадает юридическое основание в виде согласия на производство следственного действия. Коль скоро последнее было начато с согласия проживающих в нем лиц, то его отзыв неминуемо повлечет завершение его производства с отражением заявления об отзыве согласия и полученных результатов в протоколе ОМП с удостоверяющими подписями участвующих лиц. После этого следователю необходимо рассмотреть сложившуюся ситуацию с точки зрения необходимости проведения ОМП в случаях, которые не терпят отлагательства. Если следователь придет к положительному решению, то, не выходя из осматриваемого помещения, он выносит соответствующее постановление, после чего проводится ОМП в условиях отсутствия согласия проживающих в нем лиц, т. е. новое следственное действие по другим юридическим основаниям.

Подводя итог нашим рассуждениям, констатируем следующее:

1. ОМП в жилище до возбуждения уголовного дела является необходимым, эффективным и разрешенным УПК РФ следственным действием. Он может проводиться с согласия проживающих в жилище лиц, по судебному решению, а в случаях, которые не терпят отлагательства, по соответствующему постановлению следователя.

2. Согласие необходимо получать у всех проживающих. Проживающими следует признавать лиц, которые находятся или находились в жилом помещении на законных основаниях, т. е., проникая в жилище, они не нарушили законов, и в этом помещении находятся вещи, ознакомление с которыми может ограничить их право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.

3. Как правило, ОМП в жилище до возбуждения уголовного дела с согласия проживающих в нем лиц проводится при осмотре помещений будущих потерпевших. В основе получения согласия лежит совпадение интересов следователя с интересами проживающих лиц. В качестве исключения допускается проведение ОМП в жилых помещениях будущих подозреваемых и (или) их близких. Однако здесь необходимо учитывать, что согласие должно быть осознанным, то есть лицо должно четко осознавать возможность наступления неблагоприятных юридических последствий как для себя, так и для близких ему лиц.

4. Согласие необходимо документально фиксировать.

5. В случае отзыва согласия ОМП подлежит незамедлительному прекращению. Следователю необходимо принять решение о проведении нового следственного действия по другим юридическим основаниям.

Мы не настаиваем на абсолютной истине наших выводов, но полагаем, что они могут быть использованы в уголовно-процессуальной науке, а приведенные аргументы будут востребованными при отклонении ходатайств и жалоб защитников о признании недопустимыми доказательствами протоколов ОМП, составленных до возбуждения уголовного дела.

Литература

1. Варпаховская Е. М. Производство следственных действий в российском уголовном судопроизводстве: правовое регулирование и вопросы применения. Иркутск: Изд-во Иркутского института повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ, 2006.

2. Алонцева Е. Ю. К вопросу об основаниях производства осмотра жилища // Российский следователь. 2015. № 21. С. 3--5.

3. Лизунов А. С., Юнусов А. А. Некоторые проблемы проведения осмотра места происшествия в жилище до возбуждения уголовного дела // Современное право. 2018. № 2. С. 112--114.

4. Об организации предварительного расследования в Следственном комитете Российской Федерации: приказ Следственного комитета Российской Федерации от 15 января 2011 г. № 2. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль- тантПлюс».

5. По делу о проверке конституционности части 3 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Товарище-

1. Varpakhovskaya E. M. Investigative actions in Russian criminal proceedings: legal regulation and application issues. Irkutsk: Publishing House of the Irkutsk Institute for advanced training of prosecutors of the General Prosecutor's office of the Russian Federation; 2006.

2. Alontseva E. Yu. To the question of the grounds for the inspection of housing. Russian investigator. 2015; 21: 3--5.

3. Lizunov A. S., Yunusov A. A. Some problems of conducting an inspection of the scene of the incident in the dwelling before the initiation of a criminal case. Modern law. 2018; 2: 112--114.

4. Order of the Investigative Committee of the Russian Federation No. 2 of 15 January 2011. "About the organization of preliminary investigation in the Investigative Committee of the Russian Federation". Available from: reference and legal system "ConsultantPlus".

5. Resolution of the constitutional Court of the Russian Federation No. 6-P of 25 March 2008. "In the case of checking the constitutionality of part 3 of article 21 of the Arbitration procedure code of the

6. ство застройщиков», открытого акционерного общества «Нижнекамскнефтехим» и открытого акционерного общества «ТНК-ВР Холдинг»: постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 марта 2008 г. № 6-П. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

7. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 мая 2015 г. № 1054-О. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль- тантПлюс».

8. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Р.В. Ядрищенского на нарушение его конституционных прав статьей 176 УПК РФ: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 декабря 2010 г. № 1658-О-О. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант- Плюс».

9. Толковый словарь Ожегова // Толковый словарь Ожегова: сайт. URL: https://slovaroz hegova.ru/word.php?wordid=29636 (дата обращения: 25.05.2019).

10. Бакланов Л. А. Проведение, документальное оформление и использование результатов гласного обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств: учеб. пособие / под ред. А. М. Щукина. Тюмень: Изд-во Тюмен. ин-та повышения квалификации сотрудников МВД России, 2015.

11. Архив Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области. Приговор Автозаводского районного суда г. Тольятти от 6 декабря 2016 г.

Russian Federation in connection with complaints of the closed joint-stock company "Partnership of developers", open joint-stock company "Nizhne- kamskneftekhim" and open joint-stock company "TNK-BP holding". Available from: reference and legal system "ConsultantPlus".

12. Decision of the Constitutional Court of the Russian Federation No. 1054-O of 21 May 2015. Available from: reference and legal system "Consul- tantPlus".

13. Determination of the Constitutional Court of the Russian Federation No. 1658-O-O of 16 December 2010. "About refusal in acceptance to consideration of the complaint of the citizen R. V. Yadrishchensky on violation of his constitutional rights by article 176 of the code of criminal procedure of the Russian Federation". Available from: reference and legal system "ConsultantPlus".

14. Ozhegov's explanatory dictionary. Available

from: https://slovarozhegova.ru/word.php?wordid

=29636. Accessed: 25 May 2019.

15. Baklanov L. A. Conducting, documenting and using the results of a public survey of premises, buildings, structures, terrain and vehicles. Textbook. Ed. by A. M. Shchukin. Tyumen: Tyumen Advanced Training Institute of the MIA of Russia; 2014.

16. Archive of the Avtozavodsky district court of Togliatti, Samara region. Verdict of the Avtozavodsky district court of Togliatti on 6 December 2016.

Размещено на Allbest.ru