Теоретико-правові аспекти формування прецендентного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ ФОРМУВАННЯ ПРЕЦЕНДЕНТНОГО ПРАВА

Вербицький Д.В., аспірант кафедри конституційного права та теоретико-правових дисциплін

Інститут права та суспільних відносин Відкритого міжнародного університету розвитку людини «Україна»

Статтю присвячено дослідженню теоретико-правових аспектів формування прецедентного права з огляду на історичну генезу його становлення та сучасну наукову парадигму розвитку цього поняття. Розвиток власних особливостей розвитку та застосування прецеденте право залежить від історії, яка починається в Англії у XII ст., тому вивчення прецедентного права є одночасно аналізом багатьох категорій його формування. Становлення судового прецеденту як джерела права триває вже не одну тисячу років і ґрунтується на ідеї справедливості того судового рішення, яке не відрізняється від раніше прийнятого за збігу фактичних обставин справи, що розглядаються. Англійському праву характерна доктрина зобов'язального прецеденту, що охоплює норми права, які сформовані у рішеннях судів та використовуються, насамперед, в англійському та американському праві на противагу загальному праву і є частиною прецедентної практики (з судовими та рекомендаційними прецедентами).

Розглядаються ідіоми прецедентного права на основі етимології, історичного досвіду та здобутків провідних науковців. Визначається дуалістична юридична природа судового прецеденту як акту правосуддя, що вирішує правовий конфлікт, і як результат судової правотворчості та джерело права. Стверджується, що прецедентне право характеризується тим, що воно не має поділу на приватне та публічне (що існує в романо-германській правовій сім'ї), натомість історично склався поділ права на загальне право та право справедливості. Значна увага приділяється особливостям виникнення та становлення останнього.

Завдяки історичним особливостям формування та розвиток абсолютної більшості фундаментальних принципів права Англії було покладено на суддів, що підкреслюється відсутністю писаної конституції, наявністю самого прецедентного права, діяльністю органів державної влади та їх взаємодії, верховенство права та інші пріоритети правової системи. Також звертаємо увагу на те, що сучасне загальне право перебуває у своєрідних взаємних взаємовідносинах зі статутним правом, що також відіграє значну роль при характеристиці правової системи Англії.

Ключові слова: англо-американська правова сім'я, загальне право, право справедливості, прецедентне право, статутне право, судовий прецедент.

THEORETICAL AND LEGAL ASPECTS OF THE FORMATION OF A PRECEDENT LAW

The article is devoted to the study of the theoretical and legal aspects of the formation of a case law based on the historical genesis of its formation and the modern scientific paradigm of the development of this concept. The development of own peculiarities of development and application of precedent law depends on the history that begins in England in the XII century. Therefore, the study of case law is simultaneously an analysis of many categories of its formation. The formation of a judicial precedent as a source of law has been going on for more than one thousand years and is based on the idea of the fairness of a judicial decision that does not differ from the one previously adopted for the coincidence of the factual circumstances of the case under consideration. English law is characterized by the doctrine of a binding precedent that encompasses the rules of law formulated in court decisions and are used primarily in English and American law, in contrast to general law, and are part of case law (with court and precedent precedents).

The idioms of case law are examined on the basis of etymology, historical experience and achievements of leading scholars. The dualistic legal nature of the judicial precedent is defined as an act of justice that resolves an existing legal conflict, and as a result of judicial law-making and the source of law. It is argued that case law is characterized by the fact that it has no division into private and public (existing in the Roman-Ger- manic legal family), but the historically established division of the right to a common law and the right to justice. Considerable attention is paid to the peculiarities of the emergence and formation of the latter.

Due to the historical features of the formation and development of the absolute majority of fundamental principles of the law of England, it was entrusted to judges, which is emphasized by the lack of a written constitution, the existence of the case law, the activity of state authorities and their interaction, the rule of law and other priorities of the legal system. We also draw attention to the fact that modern general law is in a peculiar mutual relationship with statutory law, which also plays a significant role in describing the legal system of England.

Key words: Anglo-American legal family, general law, right of justice, case law, statute law, judicial precedent.

Правова система кожного суспільства відображає його соціально-економічну, політичну і культурну особливості, що, зрештою, формують цінності права та відображають єдність усього суспільства. Також варто зазначити, що вона реалізує суверенітет держави і є показником сталого правового розвитку усіх державно-правових інституцій. Тому можна сказати, що розвиток правової системи визначає рівень еволюції права для здійснення його завдань і функцій права та ефективного правового регулювання суспільних відносин.

Поряд із цими особливостями становлення правової системи чи його складової частини необхідно визначити вплив на її розвиток у майбутньому. Формування та реалізація прецедентного права в інтересах суб'єктів права в англо-американській правовій сім'ї здійснювалося через визначення та закріплення завдань, цілей, функцій суспільства через встановлення або ж санкціонування правових норм та правил поведінки у судових прецедентах.

Теоретичною основою дослідження стали праці багатьох відомих вчених щодо генезису прецедентного права. Вивченням вказаного питання займалися провідні вчені, зокрема: І. Богдановська, П. Гук, Н. Гураленко, Г. Демченко, А. Дрішлюк, С. Загайнова, Д. Кухнюк, Л. Луць, Б. Малашев, М. Марченко, А. Мкртумян, А. Селіванов, М. Сірий, Д. Третяков, Є. Харитонов, Н. Химчук, Д. Хорошковська, С. Шевчук та інші. Роль прецедентного права так чи інше розглядалась у роботах Р. Гери, Д. Кирилюка, Р. Куйбіди, Т. Лесюка, Б. Малишева, Б. Пошви та багатьох інших дослідників. Метою цієї статті є здійснення теоретико-правового аналізу генези прецедентного права від початку його формування до сьогодення.

Новизна цього дослідження полягає в тому, що це комплексне виявлення і науково-теоретичне обґрунтування закономірностей формування прецедентного права як важливого компонента, насамперед, англо-американської правової системи з огляду на генезу його виникнення.

Система джерел права є одним із головних складників для характеристики правової системи будь-якої країни. Правові системи сучасних держав відрізняються, зокрема, тим, яке із джерел права переважає в національній правовій системі певної країни. Наприклад, у країнах романо- германського права основним джерелом права визнаються нормативні юридичні акти, а основною особливістю правової системи англо-американського права є визнання та широке використання прецедентного права [1, с. 25-26].

Якщо розглянути останню, то найбільш вагомий вплив на її становлення мала спочатку Англія, а вже на її основі почала формуватися в XVII-XVIII ст. американська правова система в умовах політики колоніалізму. У процесі історичного розвитку англо-американська правова сім'я не зазнала суттєвих змін, а обґрунтоване і справедливе вирішення конкретних справ здійснювалося на основі сформованої на звичаях системи загального права (common law) і характеризується домінуванням у правовій системі судового прецеденту як основного джерела права.

Конкретно взятий термін «прецедент» (від лат. praecedens - попередній) має багато значень, хоча всі види прецедентів призначені для слідування їм тією чи іншою мірою в судовій практиці. Зазначена ідіома використовується, перш за все, в контексті судового прецеденту в англосаксонській правовій сім'ї (країн «загального права»), використовується для позначення висновків судів із правових позицій: в деяких випадках суди можуть надавати такі висновки у відриві від конкретної справи, не розглядаючи її або за відсутності такої справи взагалі. Наприклад, у Швеції є можливість для окружного суду звернутись за рішенням у конкретному питанні у справі до Верховного суду, але виключно у разі, якщо сторонами укладено угоду про неоскарження рішення окружного суду [2, с. 12].

Прецедентне право початок бере в Англії, де загальне право створювалося королівськими судами і у своїй основі було правом судової практики. Англійські суди і нині не лише застосовують, але й створюють норми права. Р. Крос під час дослідження судового прецеденту робить висновок, що поняття «судовий прецедент» і «судова практика» розглядаються як ідентичні, взаємозамінні, такі, що виступають, за загальним правилом, під однією і тією самою назвою - «прецедент» [3, с. 151-154].

Вирішальна роль прецеденту у створенні і функціонуванні права дозволяє відокремити систему загального права, створену суддями в Англії, яка надала змогу вирішувати суперечки між окремими особами, а потім використовувалась у США, Канаді, Австрії та низці інших держав. Основним принципом цієї системи, якого дотримуються судді, вчиняючи правосуддя, є те, що такі справи вирішуються завжди за аналогією.

Найбільш поширеним визначенням прецеденту можна вважати таке: «Прецедент - це рішення юрисдикційних і адміністративних органів щодо конкретних справ, які приймаються за загальне обов'язкове правило при вирішенні всіх аналогічних справ у подальшому» [4, с. 42].

Оксфордський словник визначає прецедент як приклад судової справи, що приймається або може бути прийнятим як зразок чи правило для наступних справ, або з допомогою якого може бути підтверджено або пояснено будь-який аналогічний акт чи обставину [5].

Р. Давид окреслив судовий прецедент як «рішення по конкретній справі, яке є обов'язковим для судів тієї чи іншої інстанції при вирішенні аналогічних справ, або служить приблизним зразком тлумачення закону, що не має обов'язкової сили» [6, с. 301]. Цікавими є визначення прецеденту, з точки зору Р. Кросса, що в роботі «Прецедент в англійському праві» вказує, що «прецедентне право» складається з норм і принципів, які створені і застосовуються суддями в процесі винесення ними рішення» [3, с. 25].

У радянській теорії права впродовж багатьох років прецедент як джерело права заперечували (А. Боннер, С. Зівс, В. Лазарєв, К. Комісаров, В. Пучинський), хоча й були спроби теоретично обґрунтувати доцільність створення й застосування судової практики вищими судовими органами (С. Братусь, А. Венгеров, С. Вільнянський, П. Орловський, В. Туманов, А. Піголкін, А. Піонтовський, А. Черданцев та інші). Судовий прецедент в українській правовій науці радянського періоду розглядався як формальне джерело права, що має місце в правових системах деяких держав, але чужий вітчизняній державно-правовій практиці. Визнання судового прецеденту як самостійного джерела права трактувалося як замах на принципи соціалістичної законності і соціалістичної демократії, які виражаються в повновладді рад народних депутатів [7, с. 6].

Загалом варто зазначити, що соціалістичні судові органи здійснюють правосуддя як одну з форм застосування закону, не пов'язану з правотворчими повноваженнями суду у процесі вирішення конкретних справ.

Сучасні українські вчені розглядають прецедент як провідне джерело права англо-американської правової системи. Зокрема, в юридичній енциклопедії вказано, що «правовий прецедент (від лат. praecedens [praecedentis] - «той, що передує») - спосіб зовнішнього вираження і закріплення індивідуального правила поведінки, яке встановлюється компетентним органом держави для врегулювання конкретної життєвої ситуації і стає загальнообов'язковим у регулюванні аналогічних конкретних життєвих ситуацій» [8].

Отже, можна зробити висновок, що прецедент - це результат діяльності суду, коли винесене рішення стає загальнообов'язковим правилом під час розгляду і вирішення аналогічних справ у подальшому.

Під час історичного дослідження прецедентного права варто звернутися до історії розвитку англійської судової системи, яка проіснувала в її основному вигляді до теперішнього часу, що належить до періоду після нормандського завоювання Англії, яке відбулося в 1066 р. Починаючи з XII ст. відбувався процес утворення специфічної правової системи, що отримала назву «загального права».

Зважаючи на точку зору Л.М. Бостан та С.К. Бостан, варто зазначити, що суть «загального права» полягала в тому, що роз'їзні королівські суди, які отримали перевагу над судами графств, сотень і феодалів, вирішували справи, керуючись «правом країни», тобто сукупності норм звичаєвого, нормандського й англосаксонського права [9, с. 172].

Загальне право, що спершу було народним звичаєм, сприймали і запам'ятовували судді і неюристи, які здійснювали правосуддя. Із плином часу суддя, зіткнувшись із питанням права, запитував себе, як було вирішено таке ж питання, коли воно виникало минулого разу? Звідси лише один крок до визнання того положення, що суддя зобов'язаний вирішувати те чи інше питання так, як воно було вирішено раніше. Таким чином, виникла доктрина судового прецеденту, яка становить характерну особливість англійського права і правових систем, що беруть свій початок від цього самого джерела [10].

Тому у своїй діяльності вони керувалися і попередніми рішеннями судів, і вказівками, що містилися в королівських указах, які видавалися за плату особам, що зверталися за судовим захистом. На початку XIII ст. «укази» були настільки численні, що це зумовило появу збірника «Реєстр указів», який представляв собою неофіційний довідник із загального права і постійно доповнювався новими указами. Королівські укази по судових справах у XII--XIII ст. відіграли значну роль в утворенні англійського «загального права», але основним його джерелом залишались рішення королівських судів [9, с. 172].

Отже, загальне право можна визначити як судову практику королівських судів, що закріплювалася у судових протоколах, де також зазначалися і посилання на справи, що містилися в них, підтверджувала наявність того або іншого правила або принципу в англійському праві.

З часом стали виникати проблеми із заформалізованістю процедур загального права, що значно ускладнило процес гарантованого захисту порушених прав. Обурення суспільства зростало. Люди почали шукати справедливість, звертаючись за допомогою до короля, оскільки монарх був гарантом «громадського миру і справедливості». Монарх заради збереження суспільного порядку та свого правління став особисто розглядати людські петиції, надаючи привілеї на власний суд, король керувався тільки уявленнями про справедливість цієї вимоги, рівної для всіх станів.

Проте на початок XV ст. кількість звернень збільшилася настільки, що король передав обов'язки розглядати ці справи лорду-канцлеру. У 1474 р. від імені самого канцлера, минаючи традиції «загального права», з'явився перший наказ про захист порушених прав [9, с. 173].

З приводу цього Д. Рене зауважив: «Через прогалини і недоліки системи загального права (коли не можна було звернутися в королівські суди, чи не було можливості довести до кінця процес, чи приймалось не справедливе рішення) громадяни в дусі ідей середніх віків мали змогу звернутися по допомогу до короля, щоб він сам, керуючись імперативами сумління, здійснив правосуддя або зобов'язав суд прийняти справедливе рішення» [10].

На початку XVI ст. з'явилися спеціальні особи майстри, що займалися зберіганням та веденням архіву розгляду справ, проте рішення затверджувалися виключно самим канцлером. Особливістю вищевказаних судових справ було те, що процес у справі в суді канцлера здійснювався вільно, а тому виникала можливість для створення нових правил розгляду та форм захисту порушених прав. Лорд-канцлер керувався лише загальними уявленнями про корисне і справедливе. Значний вплив на ці уявлення мало церковне право і, зокрема, римське право, що набуло на той час широкої популярності та почало викладатися в університетах.

Починаючи з 1616 р. норми права справедливості стали набувати більшої юридичної сили, ніж норми загального права, адже йому надавали пріоритет у колізійних питаннях. Особисто Лорд-канцлер втручався в розгляд справи «в ім'я справедливості» та виробляв додаткові норми, що й отримали назву норм права справедливості. Паралельно загальне право і право справедливості існували аж до судової реформи 1873--1875 рр., коли обидві системи злилися в єдину. В Англії повноваження судів загального права і суду канцлера були передані Верховному суду. до того часу прецеденти цих судів фіксувалися окремо. Нині у разі колізії норм загального права і права справедливості застосовуються норми права справедливості.

Право справедливості (Equity law), як визначено у «Великому юридичному словнику» під редакцією А.Я. Сухарева, - це частина прецедентного права, що складається з сукупності рішень і правил, що вироблялись практикою суду Канцлера [11, с. 523].

Правила, що містяться в судових рішеннях, згідно з англійським правом мають застосовуватися і надалі, інакше буде порушена стабільність загального права і поставлено під загрозу саме його існування. Історично в Англії склалися три принципи судового прецеденту: stare decisis - принцип, що зобов'язує дотримуватися прецедентів; ratio decidendi - частина судового рішення або суть правової позиції судді, на підставі якої ухвалюється рішення; obiter dicta - аргументи, необов'язкові для висновків суду зі справи, зазвичай іменуються як «попутно сказане». Структура англійського прецеденту ускладнена тим, що суддя під час винесення рішення, яке приймається як прецедент, має розмежувати суть рішення, тобто чому потрібно слідувати і «попутно сказане». До того ж необхідно враховувати, що міра обов'язковості сформульованого судом прецеденту залежить від його місця в судовій ієрархії судів [3, с. 151-154].

Обов'язок суддів суворо притримуватися вимог прецедентного права, справедливо зауважує М.Н. Марченко, витікає із різних формально-юридичних джерел, головним з яких є доктрина прецеденту, або правило застосування прецеденту, як її нерідко називають. В основі доктрини прецеденту лежать певні положення і принципи застосування прецеденту, вироблені столітньою судовою практикою Англії [12, с. 33].

Так, наприклад, Палата лордів як вища судова інстанція в 1898 р. визнала, що зобов'язана слідувати своїм рішенням, і тільки законодавець вправі відмінити встановлений прецедент [13, с. 25].

Отже, судово-правовій системі Англії вже із часу її виникнення був характерний дуалізм, що складався із загального права та права справедливості, яке люди шукали у короля. З часом це стало особливістю правової системи Англії. Головною її складовою частиною є правило судового прецеденту, яке було обов'язкове для судів поряд із законами.

Проте, незважаючи на те, що загальне право та право справедливості розглядаються як різні системи правових норм, вони обидві у процесі свого функціонування керувались методом звернення до прецедентів. Тому коректно буде вважати, що загальне право та право справедливості є прецедентним правом. Отже, прецедентне право Англії складається з норм, створених королівськими судами загального права та норм, створених Судом канцлера.

Усі історичні особливості англійського права зумовили у подальшому різницю у правових системах сучасності загалом: право визначається суддями і є не сукупністю правових прецедентів, а певним методом врегулювання суспільних відносин.

Принцип суворого дотримання прецеденту, який вимагав від англійських судів використання досить давніх прецедентів шляхом розширеного тлумачення, суттєво відрізняв Великобританію в «загальному праві», особливо від Сполучених Штатів. США з самого початку відмовлялись від принципу суворого дотримання прецедентів, надавши судовим органам повну свободу в установленні і зміні прецедентів. Верховний суд США досить часто відміняє застарілі прецеденти і сам не зв'язаний власними рішеннями. К.Ф. Гуценко справедливо зазначає: «На відміну від англійської правової системи з її сталим консерватизмом, прагненням оберігати більшість норм і принципів, які були вироблені ще в середньовіччі, американська система пішла шляхом «гнучкої правотворчості», тобто створення посилань для швидкого і своєчасного пристосування норми права до змінюваних умов життя» [14, с. 13].

Прецедентне право характеризується тим, що воно не має поділу на приватне і публічне (що притаманно романо-германській правовій сім'ї), а історично склався поділ права на загальне право і право справедливості, про який ми говорили вище. Також відсутній поділ права на галузі, а самі норми права не мають поділу на імперативні та диспозитивні.

На цьому етапі англійська доктрина прецеденту перебуває у стані безперервних змін, але зберігає три постійних риси: 1) повага до окремого рішення одного з вищих судів; 2) визнання того, що рішення такого суду є переконливим прецедентом для судів, що є вищим за нього за ієрархією; 3) окреме рішення завжди розглядається як обов'язковий прецедент для нижчих судів [3, с. 27]. прецедентий право судовий закон

Суддя, що розглядає справу, як правило, стикається з багатьма прецедентами, винесеними за схожими справами. Прецеденти, створені вищими судами, є для судді абсолютно обов'язковими, тобто суддя зобов'язаний вирішити справу таким самим чином, як була вирішена попередня, незважаючи на те, що він не згоден із таким рішенням або зумів би знайти достатні аргументи проти такого рішення. Натомість прецеденти, які містяться у рішеннях суддів, що є рівними або нижчими за нього, мають умовно обов'язковий характер. Такий характер проявляється в тому, що суддя може дотримуватись їх, насамперед, із міркувань забезпечення єдності практики або внаслідок переконливості аргументації, або врахувати раніше ухвалене рішення як частину матеріалу, спираючись на який, він може прийняти рішення по справі. Таким чином, ступінь авторитетності рішення залежить не тільки від ієрархічного становища суду, який його ухвалив, а й від становища суду, який його використовує задля обґрунтування вирішення спору. Тому юридична сила певного рішення в одному випадку може бути абсолютною, а в інших - тільки умовно обов'язковою [15, с. 379-381].

На думку І.Ю. Богдановської, досліджуваний термін вживається, по-перше, для визначення прецедентного права в протилежність статутному (писаному праву), по-друге, для визначення англійського права загалом, по-третє, для визначення групи правових систем, специфіка яких зумовлена, головним чином, особливостями судової діяльності [13, с. 3-4].

Зауважимо, що сучасне прецедентне право перебуває у своєрідних взаємовідносинах зі статутним правом. Формально будь-який прецедент може бути скасований законом Парламенту, а у разі виникнення протиріччя саме його норма матиме однозначну перевагу. Разом із тим кожен закон під час застосування його судами обростає величезною кількістю прецедентів тлумачення, що встановлюють порядок застосування двозначних положень закону, і таким чином саме судова практика визначає реальний вплив актів Парламенту на суспільні відносини і визначає, по суті, їхній зміст. Це є однією з причин, які пояснюють, чому «верховенство закону» не є категорією загального права [13, с. 120-121].

З огляду на сучасні умови прецедентне право продовжує зберігати свої позиції в правовій системі Англії з характерним їй дуалізмом Statute Law (право, створене законодавчим шляхом) і Common Law (загальне, звичаєве право, яке містить давні закони, звичаї, прецеденти). Кожне із них залишається самостійним і повноцінним джерелом права. За загальним правилом, норми прецедентного права безпосередньо регулюють низку найбільш важливих інститутів сучасного права Англії. Судові прецеденти супроводжують практику застосування законодавства, оскільки на суди покладено завдання тлумачити, уточнювати й розвивати положення статутного права.

Тому можна стверджувати, що без прецедентного права в умовах Англії статутне право втрачає своє значення і не може окремо застосовуватись.

Отже, можна зробити висновок, що прецедентне право - досить гнучка система, яка дає змогу судам найбільш вдало розглядати виникаючі суперечки і справи, враховуючи при цьому не лише безкомпромісне підкорення практиці, що уже склалася, спираючись на генезу його виникнення, а й використовуючи власну правосвідомість і досвід судді, а також всі фактично відомі обставини по справі.

Варто зауважити, що в сучасних правових реаліях судовий прецедент діє не лише в англо-американському, але і в континентальному праві, а тому його доктрина має враховувати сучасні потреби та запити судової практики щодо гнучкості судового прецеденту, що передбачає змогу та допустимість його зміни та розвитку за певних умов не лише вищестоящими судовими органами.

Література

1. Рудковский В. Теоретические проблемы источников права Философия права. 2005. № 3. С. 21-27.

2. Гера Р., Куйбіда Р., Лесюк Т. Забезпечення однакового застосування законів судами. Київ: Центр політико-правових реформ, С. 19.

3. Кросс Р Прецедент в английском праве Москва : Юрид. лит., 1985. 238c.

4. Шикин Е.П. Что такое право: учебн. пособие. Москва, 1996. 84 с.

5. Давид Р Основные правовые системы современности. Москва: Прогресс, 1976. 400 с.

6. Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России. Вестник международной академии бизнеса и банковского дела. Тольятти, 1997. № 2. С. 6.

7. Юридична енциклопедія: В 6 т.

8. Бостан Л.М., Бостан С.К. Історія держави і права зарубіжних країн: навчальний посібник. Запоріжжя : КСК-Альянс, 2014. 448 с.

9. Давид Р, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Основные правовые системы современности. Москва: Междунар. отношения, 1996. 400 с.

10. Сухарев А.Я. Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. Москва : ИНФРА-М, 2007. 858 с.

11. Марченко М.Н. Основные источники англосаксонского права: понятие, прецедент. Вестник Моск. Ун-та. Сер. Право. 1999. № 4. С. 26-35.

12. Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. Москва: Наука, 1987. С.143.

13. Гуценко К.Ф. Уголовная юстиция США. Москва: Юридическая литература, 1979. С. 208.

15. Salmond J.W. The Theory of Judicial Precedents. The Law Quaterly Review. 1900. Vol. XVI. № LXIV. October. P 376-391.

Размещено на Allbest.ru