Арбитрабильность и публичный порядок в Швейцарии и США

Размещено на http://www.allbest.ru/

Арбитрабильность и публичный порядок в Швейцарии и США

Бородкин М.А., студент магистратуры Северо-Западный институт управления филиал РАНХиГС Россия, Санкт-Петербург

Аннотация

Международный коммерческий арбитраж считается одним из ведущих способов разрешения споров в международной торговле. Арбитрабильность является ключевым вопросом арбитража, где сталкиваются договорные и юрисдикционные сущности международного коммерческого арбитража. Публичный порядок рассматривается как средство, которое препятствует применению иностранного права. Швейцария и Соединенные Штаты Америки были выбраны, поскольку они являются ведущими юрисдикциями континентального и англосаксонского права для международного арбитража.

Abstract

International commercial arbitration is considered as one of the leading methods of dispute resolution in international trade

Arbitrability is a key arbitration issue where collide the contractual and jurisdictional essences of international commercial arbitration

Public policy is seen as a means of preventing the application offoreign law. Switzerland and the United States of America were chosen because they are the leading jurisdictions in continental and Anglo-Saxon law for international arbitration.

Ключевые слова: арбитрабильность, публичный порядок, Йоркская конвенция, швейцарское законодательство, законодательство США.

публичный международный торговля право

Независимость арбитражных процедур от государственных судебных органов является одним из ключевых факторов, по которым транснациональные субъекты бизнеса выбирают инструмент арбитража. Однако участие национального суда в международном арбитраже является фактом.

В транснациональном деловом мире арбитраж также предпочтителен из- за его договорного характера. Нет сомнений в том, что судебный характер арбитража определяет степень юрисдикционных полномочий арбитров и вопрос об арбитрабильности. Важность и сложность арбитража доказывает тот факт, что вопрос об арбитрабильности может возникать несколько раз перед трибуналом: в ходе установления их компетенции в споре; в национальном суде - в ходе оспаривания компетенции арбитражного суда до вынесения решения, а также на стадии оспаривания решения или его признания и приведения в исполнение. Поэтому крайне важно исследовать проблему арбитража с разных точек зрения и, в частности, исследовать тенденции в арбитраже.

Одним из наиболее важных преимуществ арбитража является возможность применения арбитражных решений в значительном числе государств. Эта возможность, однако, может быть ограничена определенными обстоятельствами, среди которых вопрос публичного порядка. Что касается международного гражданского процесса, то вопрос публичного порядка может препятствовать признанию и приведению в исполнение иностранных судебных или арбитражных решений, если это признание или приведение в исполнение несовместимы с публичным порядком страны исполнения.

В Швейцарии международный арбитраж регулируется главой 12 закона о международном частном праве (Federal Statute on Private International law - PILA).

Субъективная арбитрабильность требует способности участвовать и действовать в судебном процессе. Право, применимое к правоспособности быть стороной и действовать, регулируется ст. 187 (1) PILA, которая относится к закону, выбранному сторонами, или, в противном случае, к правовым нормам, с которыми дело имеет наиболее тесную связь.

Ст. 177 (2) PILA содержит положение, регулирующее возможности государств или контролируемых государством организаций. Государство или контролируемая государством организация, которая является стороной арбитражного соглашения, не может полагаться на свое собственное право, чтобы аргументировать свою способность к арбитражу. Следовательно, ст. 177 (2) PILA - это «практическое правило, служащее для защиты законных ожиданий».

Вопрос об объективной арбитрабильности регулируется ст. 177 (1) PILA, в которой говорится, что любой спор, связанный с экономическим интересом, передается в арбитраж. Сюда входят, например, претензии по контрактам и правонарушениям, претензии в отношении интеллектуальной собственности, а также претензии на основании антимонопольного законодательства.

Швейцарские законодатели сделали больше, чем просто установили правило коллизионного права для арбитража. Скорее ст. 177 (1) PILA устанавливает материальную норму международного частного права. Следовательно, во всех арбитражах, расположенных в Швейцарии, возможность арбитража регулируется исключительно швейцарским правом места арбитража (статья 177 PILA), независимо от более ограничительных положений (1) законодательства, регулирующего существо спора, (2) национальные законы сторон; или (3) содержится в законе о возможном или вероятном месте исполнения.

Понятие арбитрабильности согласно ст. 177 (1) PILA следует толковать широко.

Швейцарский законодатель явно намеревался открыть доступ к международному арбитражу, введя расширенную концепцию арбитража. Все права, относящиеся к «собственности», подлежат арбитражу. Таким образом, ст. 177 (1) PILA включает все споры, связанные с экономическим интересом, то есть с любыми обязательствами по активам или, другими словами, со всеми правами, которые, по крайней мере, для одной из сторон, включают определенную долю участия, которая может быть оценена с финансовой точки зрения, независимо от того, свободны ли стороны распоряжаться правами, переданными в арбитраж. Это включает, например, договорные и гражданские иски, а также иски в отношении интеллектуальной собственности.

Как показывают положения швейцарского законодательства и его толкование Федеральным судом Швейцарии, в Швейцарии существует четкая арбитражная политика, которая полностью отвергает неарбитрабельность из - за публичного характера применимых правил. Поэтому было бы уместно предположить, что такой подход к арбитражу стал одним из ключевых элементов привлекательности страны для международного коммерческого арбитража.

Публичный порядок с точки зрения ст. 190 (2) (e) Закона о международном частном праве предназначен для защиты общепринятых основных ценностей и должен толковаться достаточно узко.

Фактически, согласно швейцарскому законодательству, есть два сценария, в которых нарушение публичного порядка может иметь значение в международном арбитраже.

Во-первых, в арбитражном разбирательстве, регулируемом швейцарским законодательством, нарушение публичного порядка является основанием для апелляции в соответствии со статьей 190 (2) (е) PILA. Таким образом, это может привести к отмене решения, вынесенного швейцарским арбитражным судом. Однако показатель успеха для этого конкретного основания для апелляции очень мал; фактически, с момента вступления в силу PILA в 1989 году, оно было допущено лишь в одном случае (ATF 136 III 345, касающемся нарушения принципа res judicata).

Во-вторых, нарушение публичного порядка можно рассматривать как защиту от признания и исполнения иностранных арбитражных решений в Швейцарии. В соответствии со статьей 194 PILA признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений в Швейцарии регулируется Нью - Йоркской конвенцией, в том числе в отношении государств, не являющихся договаривающимися сторонами. На этом уровне актуальность потенциальных нарушений публичного порядка всегда анализируется в соответствии со статьей V (2) (b) Нью-Йоркской конвенции.

Правила, составляющие публичный порядок. В швейцарском законодательстве нет единой концепции публичного порядка. Помимо установления оснований для отмены швейцарских арбитражных решений за неисполнение иностранных решений, соображения общественного порядка могут привести к тому, что суды (и, возможно, также арбитражные суды) будут применять исключительные меры (PILA, статья 19) или игнорировать (PILA, ст. 17) особые нормы иностранного права, которые отклоняются от других применимых принципов коллизионного права. Кроме того, нарушение публичного порядка может также сделать решения иностранных судов неприменимыми в соответствии с пунктом 1 статьи 27 PILA и пунктом 1 статьи 34 Луганской конвенции.

В контексте международного арбитражного разбирательства швейцарские суды применяют очень узкую концепцию публичного порядка. Запросы на отмену, основанные на предполагаемых нарушениях публичного порядка, являются успешными, только если результат, достигнутый арбитражным судом, явно несовместим с теми базовыми ценностями и правовыми принципами, которые должны, с точки зрения Швейцарии, получить всеобщее признание в юрисдикциях, соответствующих стандартам надлежащей правовой процедуры (ATF 136 III 345, п. 2.1; ATF 132 387, 2.2.1; ATF 120 II 155, 6.). Как объяснил Швейцарский федеральный трибунал, это понятие публичного порядка является «швейцарским» с точки зрения правовой основы, но «транснациональным» с точки зрения содержания и функций (ATF 120 II 155, 6 a).

На практике трудно различить конкретные отличия в стандартах, применяемых в соответствии со статьей 190 (2) (е) PILA и согласно статье V (2) (b) Нью-Йоркской конвенции, хотя бы потому, что прецедентное право, касающееся Статья V (2) (b) Нью-Йоркской конвенции довольно немногочисленно.

Подводя итог, можно сказать, что фактическая значимость публичного порядка для решения вопроса об арбитраже в исполнительном производстве существенно ограничена. Швейцарское право и нормативно и с практической точки зрения демонстрирует очевидный проарбитрабильный подход, что безусловно влияет на привлекательность данной юрисдикции. Не случайно, эта страна считается одной из самых успешных и благополучных по многим критериям, включая правовую составляющую.

Федеральный закон об арбитраже (Federal Arbitration Act - FAA) является основным законом, регулирующим арбитраж в Соединенных Штатах. Раздел 2 FAA гласит, что любое письменное положение о разрешении споров, возникающих из контракта путем арбитража или соглашения о передаче в арбитраж подлежит исполнению, за исключением оснований, существующих по закону или по праву справедливости для прекращения контракта. В соответствии с разделом 3 FAA, если вопрос, подлежащий арбитражу, является текущим спором, суд, убедившись, что вопрос, связанный с таким действием или спором, подлежит арбитражному разбирательству в соответствии с таким соглашением, не будет приступать к рассмотрению этого вопроса. Если между сторонами существует арбитражное соглашение, и это соглашение является действительным, безотзывным и подлежит исполнению, суд должен приостановить разбирательство и обратиться в арбитраж.

В знаменательном деле First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan Верховный суд Каплана предоставил судам право решать вопросы об арбитраже.

Верховный суд постановил, что вопрос о том, кто имеет первостепенное право решать вопросы об арбитрабильности, зависит от того, согласны ли стороны, что решение должен принимать кто-то другой, а не суд. В отличие от презумпции в пользу арбитража, когда существует неясность в рамках существующего арбитражного соглашения, Суд постановил, что обратная презумпция должна применяться к отдельному вопросу о том, как стороны намеревались решить, существовало ли когда-либо арбитражное соглашение. Он также отметил, что согласие сторон передать дело об арбитраже арбитру - это один из способов толкования договора, который лучше оставить на усмотрение судов. Поскольку арбитраж - это вопрос договора, взаимное согласие является предварительным условием для передачи в арбитраж, и в корне несправедливо принуждать сторону, которая не хочет «выносить решение по вопросу, который, как она разумно полагала, таков, будет решать судья, а не арбитр. Поэтому было предложено, чтобы договаривающиеся стороны могли решать арбитражные дела по вопросам арбитража (вопросы юрисдикции). Однако при отсутствии такого намерения суды вправе решать арбитражные вопросы.

В деле Sherk v. Alberto-Culver Co. Верховный суд оставил в силе арбитражную оговорку как «оговорку о специализированном выборе суда» в связи с возражением о том, что спор не может быть разрешен в соответствии с законодательством Соединенных Штатов о ценных бумагах. Даже если бы спор не подлежал арбитражу, Верховный суд применил бы арбитражную оговорку на том основании, что национальная политика неарбитража должна уступить место поощрению международной свободной торговли: "договорная оговорка, которая предопределяет форум, в котором должны рассматриваться споры. Таким образом, судебный процесс и применимое право являются практически предпосылкой для выполнения заказа и предсказуемости, необходимой для любой международной деловой операции."

Любые сомнения относительно проарбитражной политики Соединенных Штатов были устранены решением Верховного суда по делу

Mitsubishi Motors Corp. v. Tolerate Chrysler-Phymouth, Inc. В этом деле Верховный суд постановил, что иск автодилера может быть подан в суд Японии в соответствии с антимонопольным законодательством США. Был сделан вывод о том, что уважение юрисдикции иностранных судов в международной торговой системе для предсказуемости урегулирования споров требует соблюдения соглашения сторон, даже если предположить, что противоположный результат будет достигнут во внутреннем контексте.

Дело Mitsubishi подняло вопрос об арбитраже - до того, как арбитраж действительно состоялся, - а не о применении окончательного решения. Верховный суд отметил потенциальную разницу между арбитражем и исключением из публичной политики при исполнении: «Таким образом, у нас нет возможности спекулировать по этому поводу на данном этапе разбирательства, когда Mitsubishi стремится обеспечить исполнение арбитражного соглашения, а не цену. Мы также не должны теперь рассматривать влияние того, что арбитражный суд не рассмотрел правовую основу иска, на способность истца подать федеральный иск. Мы просто отмечаем, что в случае выбора суда юридические положения работали в тандеме, как предполагаемый отказ сторон от права использовать средства правовой защиты в случае нарушений антимонопольного законодательства, и мы вряд ли осудим соглашение в соответствии с публичным порядком".

Обоснование решения Верховного суда было объяснено тем фактом, что международная торговля расширилась за последние десятилетия и что обращение в международный арбитраж также увеличилось для разрешения споров, возникающих в связи с этой коммерческой деятельностью. Споры, которые должны разрешаться международными арбитражными учреждениями, стали разнообразнее и сложнее. Однако возможности этих судов по эффективному разрешению юридических споров, возникающих из коммерческих отношений, еще не проверены. Чтобы стать центральной частью международного порядка, национальные суды должны избавиться от старой судебной враждебности по отношению к арбитражу.

Это решение, безусловно, оказало огромное влияние на вопрос арбитрабильности. Оно отменило юрисдикцию иммунитета национальных антимонопольных судов, не устранив обязательный характер антимонопольных правил. Было признано, что арбитры, назначаемые для разрешения международных споров, способны разрешать и часто призваны решать вопросы значительной юридической, по сути, технической и финансовой сложности. Ничто не указывает на то, что они менее способны делать это, чем национальные судьи. Напротив, поскольку арбитры в международных делах выбираются сторонами и характер спора часто будет известен до их назначения, могут быть выбраны те, кто обладает соответствующими навыками и опытом. Кроме того, в конечном итоге, в связи с императивным характером антимонопольного законодательства, в исключительных случаях суды будут иметь возможность пересматривать решения арбитражного суда по этим вопросам.

Подводя итог, можно сказать, что в Соединенных Штатах подход к арбитрабельности достаточно широк и охватывает все вопросы, касающиеся юрисдикции суда, что, в частности, включает установление следующих обстоятельств: (1) наличие, действительность и применимость арбитражного соглашения и (2) отсутствие юридического запрета рассматривать конкретную категорию споров в арбитраже путем передачи ее в исключительную юрисдикцию государственных судов. Следует также отметить, что такие дела как Mitsubishi Motors Corp. Soler Chrysler-Phymouth, Inc. и Scherk v. Alberto - Culver сыграли решающую роль в развитии арбитража не только в Соединенных Штатах, но и во многих других странах с прогрессивной юридической практикой.

Соединенные Штаты подписали Нью-Йоркскую конвенцию и признают исключение из публичного порядка при исполнении иностранных арбитражных решений. В соответствии со статьей (V) (2) (b) Конвенции компетентный суд США может отказать в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, если признание или приведение в исполнение этого решения будет противоречить публичному порядку Соединенных Штатов. Несмотря на свою доступность, это исключение редко применяется в Соединенных Штатах.

В то время как исключение из публичного порядка доступно в соответствии с контролирующим законодательством, это исключение практически не имеет смысла для сторон, стремящихся защитить от признания и исполнения в США арбитражных решений, вынесенных против них на иностранном форуме. В соответствии с основным направлением Нью- Йоркской конвенции, направленным на либерализацию процедур приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, суды США не решаются вдохнуть большую жизнь в исключение из публичного порядка. Федеральные суды почти одинаково исполняли иностранные арбитражные решения, несмотря на заявления о том, что их исполнение нарушит публичный порядок США. Кроме того, был достигнут незначительный успех, если он вообще имел место, в призыве к защите публичного порядка в связи с попытками продемонстрировать процессуальные недостатки в арбитражах, в которых было вынесено оспариваемое решение.

Parsons & Whittemore Overseas Co. против Societe Generale de L'Industrie du Papier (RAKTA), был одним из первых случаев, когда США интерпретировали это исключение, и он создал очень узкий порог для отказа в подтверждении иностранных решений на основании исключения из публичного порядка. В Parsons Апелляционный суд второго округа подтвердил подтверждение окружным судом Нью-Йорка иностранного арбитражного решения в пользу египетской корпорации, отвергая довод истца о том, что решение нарушило публичный порядок США. Истец стремился к широкому прочтению исключения из публичного порядка, утверждая, что в действительности публичный порядок США должен включать рассмотрение внешней политики США. В договоре, лежащего в основе арбитражного спора содержится оговорка о форс-мажоре, которая как утверждал американский истец, должна была применяться, когда правительство США разорвало свои отношения с Египтом и отказало в финансовой поддержки проекта. Неспособность истца завершить строительство проекта в соответствии с условиями контракта произошла после Шестидневной войны 1967 года, во время которой отношения между США и Египтом были прерваны.

Парсонс значительно ограничил исключение и заложил основу для последующей линии федеральных дел, аналогичным образом ограничивающих актуальность исключения из публичного порядка. Суд в часто цитируемом заявлении пришел к выводу, что «защита публичного порядка Конвенцией должна толковаться узко. В исполнении иностранных арбитражных решений может быть отказано только на том основании, что приведение в исполнение нарушило бы основные понятия государства форума о морали и справедливости».

После Парсонса был ряд случаев, когда вопрос публичного порядка находился в центре внимания.

Особого внимания заслуживает вопрос о том, будут ли арбитры когда - либо фактически применять публичный порядок или обязательные положения национального закона, а не о том, способны ли арбитры применять их в соответствии с их редакционной целью. В принципе, арбитры не обязаны применять правила любой другой страны, кроме той, правила которой стороны прямо согласовали. Как отметил Верховный суд США в деле Мицубиши против Солера: «Международный арбитражный суд не обязан ранее использовать правовые нормы отдельных государств; следовательно, он не имеет прямого обязательства отстаивать их уставные предписания. Тем не менее, суд обязан реализовать намерения сторон. Если стороны договорились, что арбитражный орган должен решить определенный набор требований, который включает, как и в этих случаях, те, которые вытекают из применения американского антимонопольного законодательства, то трибунал должен принять решение в этом споре в соответствии с национальным законодательством, послужившим основанием для иска".

Можно также сослаться на хорошо известный «второй взгляд» ( second look), выдвинутый Митсубиши против Солера в этом контексте: национальные суды страны, положения публичного порядка которой могут быть затронуты, будут иметь возможность изучить вопрос о том, действительно ли это решение было проигнорировано на стадии исполнения.

Жизнеспособность теории "второго взгляда" Мицубиши. Требуя арбитража по антимонопольным претензиям, Mitsubishi в значительной степени полагается на способность судов США «взглянуть на дело «вторым взглядом»: «Разрешив продолжить арбитраж, национальные суды

Соединенных Штатов будут иметь возможность выносить решения для обеспечения учета законного интереса к исполнению антимонопольного законодательства». С процессуальной точки зрения, ясно ли, что суды США на самом деле будут иметь возможность «пересмотреть» антимонопольное решение арбитров? Решения, вынесенные за пределами США, как правило, подлежат рассмотрению только там, где они были получены, а не в судах США. Преобладающая сторона может добиваться исполнения решения за пределами Соединенных Штатов, а не в судах США. В конечном счете, единственной возможностью для повторного рассмотрения вполне может быть возобновление антимонопольного разбирательства в судах США, где преобладающая сторона в арбитражном разбирательстве будет вынуждена принять арбитражное решение в качестве исключительного.

Если предположить, что арбитры действительно применяют антимонопольное законодательство США - несмотря на противоположный выбор закона сторонами, которые должны были быть исключительными. Если какая-либо сторона привлечена к ответственности в соответствии с законодательством США или лишена возможности взыскать за иное противоправное поведение, возникает важный вопрос, может ли она затем оспорить решение в неамериканском суде за превышение полномочий трибунала или игнорирование договорных сроков.

«Доктрина второго взгляда» - судебное рассмотрение заявления арбитражной коллегии об антимонопольном законодательстве США. Суд в Мицубиши явно ожидал, что арбитражная коллегия будет применять антимонопольное законодательство США. Кроме того, Суд рассмотрел «второй взгляд» судов США на спор и указал, что непризнание решения было бы уместным, если трибунал не принял «признание антимонопольных требований и фактически принял их решение». Mitsubishi также постановил, однако, что американский суд, рассматривающий решение арбитражной комиссии, может участвовать только в «минимальном» «содержательном рассмотрении». Это согласуется с законодательством США о принудительном исполнении внутренних арбитражных решений, которое допускает неисполнение только в случае "явного пренебрежения законом".

С другой стороны, реалистично ли ожидать, что американские (или любые национальные) суды будут почти полностью подчиняться решениям частных (часто иностранных) арбитров по вопросам, связанным с жизненно важной местной публичной политикой? Доктрина «второго взгляда» является проблемным предохранительным клапаном для обеспечения надлежащего рассмотрения вопросов публичного права. Если он требует пересмотра дела по существу, он нарушает арбитражный процесс. Но если он требует только механического осмотра лица, присуждающего вознаграждение, он не может обеспечить эффективную проверку арбитра, который упоминает Закон Шермана, прежде чем он начнет игнорировать его.

В целом американские суды систематически ограничивали исключение публичного порядка из Нью-Йоркской конвенции при подтверждении и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Движение от позиции, впервые отраженной в решении Парсонса, практически отсутствует: хотя и доступно, исключение из публичного порядка в отношении принудительного исполнения редко, если вообще когда-либо, используется в качестве законного основания для непризнания иностранного арбитражного решения.

Важным выводом было бы то, что доктрина публичного порядка не совсем соответствует концепции арбитража. Даже если спор связан с вопросами публичного порядка, это не означает, что этот спор должен автоматически рассматриваться как неарбитрабильный. Требования конкурентного права являются хорошим примером, поскольку они обычно рассматриваются как арбитражные, несмотря на тот факт, что они затрагивают вопросы публичного порядка. Таким образом, ограничения арбитража в основном связаны с происхождением арбитража, поскольку арбитраж, в силу своего договорного характера, на самом деле не затрагивает людей, находящихся за пределами арбитражного соглашения, что, в свою очередь, приводит к предположению, что актуальность публичного порядка в отношении арбитрабильности должна быть довольно ограниченной.

Библиографический список

1. The United Nations Convention on the recognition and enforcement of foreign arbitral awards (1958).

2. Federal Statute on Private International Law, 1987 (Switzerland).

3. Federal Arbitration Act, 1925 (USA).

4. Baker & McKenzie International Arbitration Yearbook, 2011 -2013, pp. 565¬575.

5. Born G., International Commercial Arbitration in the US, Kluwer,1994, pp. 365¬379.

6. First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan (94-560), 514 U.S. 938 (1995).

7. Girsberger D., Voser N., International Arbitration in Switzerland, Zurich, 2016, p. 87.

8. Kaufmann-Kohler, Stucki (Eds), International Arbitration in Switzerland, The Handbook for Practitioners, 2004,pp. 21 et seq.

9. Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chryster-Phymouth, Inc., 473 U.S. 614-637 (1985).

10. Parsons & Whittemore Overseas Co. vs. Sociйtй Generale de L'Industrie du Papier, 508 F.2d 969, at pp. 975-976 (2d Cir. 1974).

11. Pfisterer S., Schnyder A., International Arbitration in Switzerland, Zurich/St.Gallen, 2012, p. 19.

12.Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 U.S. 506 (1974).

13.The Baker & McKenzie International Arbitration Yearbook, 2011 -2012, p. 461.

Размещено на Allbest.ru