Реалізація принципу пропорційності у криміналізації аборту: балансування публічного та приватного інтересів

Размещено на http://www.allbest.ru/

Львівський національний університет імені Івана Франка

Реалізація принципу пропорційності у криміналізації аборту: балансування публічного та приватного інтересів

С.В. Шевченко, аспірантка

Львів, Україна

Анотація

Мета: проаналізувати реалізацію принципу пропорційності як принципу балансування публічного і приватного інтересів у криміналізації аборту. Методи дослідження: аналітичний, аксіологічний, порівняльно-правовий та інші. Результати: визначено основні підходи до розуміння публічного і приватного інтересів у криміналізації аборту та критично осмислено їх. Обговорення: аргументовано, що жоден публічний інтерес у криміналізації аборту не може слугувати виправданням для встано в- лення непропорційних обмежень права на приватність жінки чи створення таких умов, за яких воно буде знівельовано.

Ключові слова: принцип пропорційності; балансування; публічний інтерес; приватний інтерес; аборт; штучне переривання вагітності.

Abstract

S. Shevchenko

IMPLEMENTATION OF PROPORTIONALITY PRINCIPLE IN ABORTION CRIMINALIZATION: BALANCING PUBLIC AND PRIVATE INTERESTS

Lviv National University of Ivan Franko

Lviv, Ukraine

Objective: to analyze the implementation of proportionality principle as the principle of balancing of public and private interests in abortion criminalization. Research methods: analytical, axiological, comparative-legal and others. Results: it is identified and critically overviewed main approaches to determine public and private interests in abortion criminalization. Discussion: it is argued that no public interest in abortion criminalization can be justified in imposing disproportionate restrictions on privacy right of a woman or in creating conditions under which privacy right will be abused. Establishment of criminal responsibility for abortion is a reflection of particular outlook and its extrapolation into law. Abortion criminalization is ultimately nothing more than a choice of ideological solution to ethical dilemma of establishing a state restriction on access to abortion or a complete ban on abortion. Criminalization is the ultimate remedium power of state to regulate public relations which means that if certain relationships can be settled not by criminal measures but by any others which is less burdensome for human rights then the legislator must do so.

Thus, it seems logical to conclude that within the framework of the classification approach, the individual components of the principle of proportionality are fragmented and detailed. This leads us to the conclusion that defining the principle of proportionality as an integral principle does not seem to be what is not expedient but impossible because of the formal laws of logic. Given this, let the author assert that it is the principle of proportionality that is the only fundamental basis of criminalization as a process and the subsystem of principles proposed by scientists it is not principles at all. It rather can be regarded as rules arising from the principle of proportionality.

The state of research about the system of criminalization principles in the domestic doctrine of law is largely determined by the researches that were developed in the Soviet doctrine of law. Taking the above mentioned into consideration, the task of the modern criminal law doctrine is rethink critically the Soviet doctrine of law and to go beyond the boundaries of the "coordinate system” outlined by this doctrine in studies of this problem. The application of classification approach in criminal law researches on the implementation of the principles of criminalization in the process of establishing a specific criminal law prohibition seems not to be conservative but rather archaic. Giving due respect and honor to the research of previous generations of scientists in the criminal law doctrine, the author believe that this approach does not correspond to the new challenges and tasks that criminal law should be aimed to resolve, for instance, the effe c- tive protection of human rights.

Keywords: proportionality principle; balancing; public interest; private interest; abortion.

Постановка проблеми та її актуальність

Правильним видається твердження, що переважна більшість існуючих етичних дилем не є новими для доктрини права, оскільки в тій чи іншій мірі вони вже раніше ставали об'єктом фахового аналізу. Розвиток державної кримінально-правової політики не є лінійним, а швидше спіральним. Це означає те, що час від часу законодавчо обраний варіант вирішення певної етичної проблеми знову стає об'єктом аналізу та переосмислення. Інколи внаслідок цього законодавець врегульовує таку дилему протилежно до її первинного вирішення. Такий парадокс відображений у одному із законів діалектики, який був сформульований Г. Гегелем - закон «заперечення заперечення». Цей парадокс важливо мати на увазі при осмисленні минулого, теперішнього та перспектив майбутнього вирішення складних етичних дилем у праві. Питання аборту однозначно відноситься до таких питань.

Тематика криміналізації аборту та суміжних питань (зокрема історичний аналіз правового врегулювання аборту, порівняльно-аналітичне дослідження тощо) неодноразово ставали об'єктом дослідження у працях наступних вітчизняних вчених: Н.Л. Березовської [1], О.О. Дудорова [2], [3], О.М. Дуфенюк, Х.І. Романюка, Т.Д. Лисько, С.Б. Цебенка, М.І. Хавронюка [3] та інших. Окремі аспекти криміналізації аборту, правового статусу ембріону/плоду та права вагітної жінки на приватне життя неодноразово розглядалось Верховним судом США (надалі - ВС США) [5]. Щодо реалізації принципу пропорційності як принципу балансування у криміналізації аборту, мусимо зауважити, що дана тема ніколи не була об'єктом окремого дослідження у вітчизняній доктрині права.

Мета статті

Як вже було зауважено вище, аборт (надалі - аборт, штучне переривання вагітності) є чутливою темою у кожному суспільстві. Це зумовлено тим, що більшість суспільств є гетерогенною сукупністю людей, які мають різні світоглядні позиції щодо життя та його цінності. Дискусія щодо кримінальної відповідальності за аборт є завжди поляризуючою як у фаховому, так і нефаховому середовищі. Причиною цього є те, що даючи кримінально-правову оцінку аборту як діянню, необхідно вийти за межі права. Окрім того, позиція автора щодо потреби у кри- міналізації аборту відображає його ціннісні установки, релігійні погляди та інші суб'єктивні оцінки. Прихильників криміналізації аборту (англ. pro-life) і її опонентів (англ. pro-choice, abolitionist) у доктрині права вирізняє навіть вживана ними термінологія: перші, здебільшого, вживають термін «дитина» (Н.Л. Березовська, С.Б. Цебенко), а другі - «ембріон», «плід» (О.О. Дудоров, О.М. Дуфенюк), ненароджена людина (М.І. Хавронюк). Вживання того чи іншого терміну є розставленням певного акценту та має на меті підсилення аргументації дослідника. На наш погляд, все-таки термінологія, якою оперує дослідник, має відображати, насамперед, відповідне вітчизняне та міжнародне регуляторне законодавство у сфері охорони здоров'я, як-от Інструкція Міністерства охорони здоров'я з визначення критеріїв перинатального періоду, живонародженості та мертвонародженості, Конвенція Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами.

Незважаючи на наведене вище, все ж мусимо визнати, що хоч якою б привабливою не видавалась ідея, що право повинно бути нейтральним в обранні підходу до вирішення суперечливих етичних питань, проте, насправді, право є завжди рефлексією того, чим є певне суспільство сьогодні та того, що це суспільство визначає як цінність. Таким чином, на наш погляд, право ніколи не було і не може бути аполітичним, адже будь-яка політика, в тому числі, кримінально - правова втілює певну ідеологію, світобачення, концепцію розуміння життя. І право, як найважливіший регулятор суспільних відносин, щоб бути легітимним, формується законодавцем згідно соціальних очікувань суспільства.

Враховуючи наведене вище, не буде перебільшенням стверджувати, що встановлення кримінальної відповідальності за аборт є відображенням певного світогляду та є його екстраполюванням у право. Як відомо, криміналізація діяння є ultimum remedium повноваженням держави для врегулювання суспільних відносин, що означає те, що якщо певні відносини можна врегулювати не кримінально-правовими заходами, а іншими - менш обтяжливими для прав людини, то законодавець повинен це зробити. Позаяк тільки так законодавець може забезпечити пропорційність обмеження прав людини та водночас збалансувати приватні та публічні інтереси. Варто зауважити, що принцип пропорційності є принципом, якому притаманна двоїста природа: принцип правообмеження та балансування [4, с. 104-105]. У межах даного дослідження проаналізуємо реалізацію принципу пропорційності саме як засади дотримання балансу між публічними та приватними інтересами у процесі криміналізації аборту. Для того, щоб виконати поставлене вище завдання, необхідно: по-перше, визначити та осмислити у чому може полягати публічний інтерес держави під час вирішення питання криміналізації аборту, по-друге, визначити та осмислити що є приватним інтересом, який необхідно брати до уваги законодавцю при вирішенні даного питання; по- третє, враховуючи, дефініювання публічного та приватного інтересу, проаналізувати реалізацію принципу пропорційності у встановленні кримінальної відповідальності за аборт.

Виклад основного матеріалу

Почнімо нашу розвідку з аналізу основних підходів до дефіні- ювання публічного інтересу держави в аспекті криміналізації аборту, тобто яка мета держави встановлювати кримінальну відповідальність за штучне переривання вагітності за згодою жінки. У кримінально-правовій доктрині та судовому тлумаченні відсутня єдина позиція щодо даного питання. Існуючі підходи можна поділити на такі, в яких інтерес держави полягає в: по- перше, охороні «здоров'я і репродуктивного потенціалу нації» (С.Б. Цебенко), «регулюванні демографічної ситуації і обов'язок держави охорони материнства і дитинства» (Р.А. Кузьми- них); по-друге, охороні «майбутнього (ненародженого) життя» [2, с. 26], «зачатої, але ненародженої дитини» [3, с. 84]; по-третє, охороні здоров'я вагітної жінки [5].

Пропонуємо коротко проаналізувати кожен із вищезгаданих підходів у порядку, викладеному вище. Формулювання публічного інтересу як необхідності кримінально-правового захисту «репродуктивного потенціалу нації» або ж «регулювання демографічної ситуації» може бути коректним лише у випадку, якщо на загальнодержавному рівні встановлено стандарти, концепції, стратегії демографічного розвитку. Оскільки від обраного загальнодержавного стандарту чи концепції залежить що саме, який об'єкт держава захищає під виглядом «репродуктивного потенціалу нації». Адже такий публічний інтерес як «регулювання демографічної ситуації» може позначати змістовно два контрадикторні напрямки розвитку: збільшення чисельності народжуваності та недопущення швидких темпів зростання чисельності населення шляхом регульованої народжуваності. Разом з тим встановлення будь-яких стандартів у сфері охорони материнства, дитинства буде правовим, а не просто формально законним, лише у випадку, якщо такі стандарти підтримані корелюючими гарантіями соціального забезпечення, зокрема: виплат грошової допомоги при народженні дитини, допомоги багатодітним сім'ям, допомоги одиноким матерям, розробки та забезпечення функціонування системи будинків дитини і т.д. Наприклад, повна криміналізація аборту за відсутності розроблених у державі програм соціальної допомоги одиноким матерям і т.д. видається явно непропорційною. Якщо держава не здатна забезпечити функціонування будинків дитини чи виплат таких допомог, то навряд чи можна вважати, що держава охороняє материнство чи дитинство. Питання встановлення кримінальної відповідальності за аборт повинно вирішуватись з врахуванням можливості забезпечення державою вищезгаданих соціальних гарантій, позаяк останні спрямовані на надання фінансової допомоги у випадку небажаної вагітності, створення умов розвитку та виховання дитини у випадку відмови матір'ю від новонародженого і т.д. Отже, якщо на загальнодержавному рівні змістовно не визначено стратегію, концепцію чи стандарт держави щодо народжуваності (її збільшення чи навпаки контролю над нею), то публічний інтерес у вигляді «репродуктивного потенціалу нації» чи «регулювання демографічної ситуації» не може бути вихідною точкою у визначенні пропорційності криміналізації аборту.

Наступний варіант тлумачення публічного блага є необхідність захисту «майбутнього (ненародженого) життя». Таке формулювання видається більш вдалим щонайменше з причини відображання об'єкту захисту, тобто більш зрозуміло, що саме держава охоронятиме. Проте «Ахіллесова п'ята» цього підходу зумовлена відсутністю у Європі загалом та в Україні зокрема консенсусу щодо моменту початку життя [1, с. 200] і, як наслідок, моменту початку захисту цього життя за допомогою кримінально- правових засобів (С.Б. Цебенко, О.М. Дуфенюк). Ключовими підходами до вирішення питання моменту початку життя є такі: з моменту імплантації плоду в матку; коли плід почав рухатись; початку мозкової активності; зачаття; життєздатності плоду; народження, що може передбачати: як часткове від'єднання від тіла матері, так і повне. Слід зауважити, що ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що «визначення моменту відкриття права на життя... знаходиться в межах оціночного простору держави» [5], а ВС США прямо зауважив, що суду «не потрібно вирішувати складне питання про те, коли починається життя. Враховуючи те, що навіть спеціалісти у галузі медицини, філософії і теології не можуть дійти до якогось консенсусу, то судова система на даному етапі розвитку людських знань не може спекулювати наданням відповіді» [5]. Таким чином, питання вирішення початку життя є занадто складним, оскільки, як ми вже згадували вище, якраз і є таким, що виходить за межі права і залежить від сукупності умов розвитку конкретного соціуму, його цінностей і релігійних традицій. Зокрема, концепція початку життя з моменту зачаття є відображенням, насамперед, християнського світогляду. Оскільки у більшості держав на конституційному рівні визначено, що держава відокремлена від церкви, жодна релігія не може бути визнана як обов'язкова на державному рівні (зокрема і в ч. 3 ст. 35 Конституції України), то виникає цілком закономірне питання, чи може законодавець встановлювати кримінально-правову заборону, беручи за основу певну релігійну концепцію. Вважаємо, що ні, оскільки: по-перше, треба враховувати секуляризм; по-друге, абсолютизація якого-небудь підходу під час вирішення неправового за змістом питання, яке не має усталеного розуміння не лише у суспільстві, але й в науці, насамперед в медицині, видається, щонайменше, необгрунтованою.

Якщо ж обрати інший підхід щодо моменту початку життя людини, тобто не з моменту зачаття, а з народження, то виникають наступні запитання: а чи є плід істотою, яка має право на життя; чи є плід людською істотою чи чимось іншим; чи є плід істотою окремою від вагітної жінки; якщо плід має право на життя, то чи може його право переважувати право на життя вагітної жінки. Осмислення згаданих вище питань має ключове значення для аргументування пропорційності криміналізації аборту. Так, деякі науковці зазначають, що плід, так само як і людина, має право на життя, а тому питання кри- міналізації аборту має розглядатись у зв'язку з необхідністю захисту права плоду на життя [9, с. 199]. Дозволимо собі категорично не погодитися з таким підходом. Право на життя має лише реальна, а не потенційна людина, тому з точки зору позитивного права ембріон/плід не має права на життя. Проте водночас ембріон/плід є потенційною людською істотою, з огляду на це, держава повинна забезпечити останньому особливий режим правового захисту. Тому публічний інтерес держави може виявлятися у необхідності забезпечення певного рівня поваги у поводженні з плодом як з потенційною людиною, або ж у такому поводженні, яке сумісне з гідністю. Вважаємо, що правильним є підхід, застосований у справі ВС США Roe v Wade [5], згідно якого ступінь захисту ембріону та плоду збільшується пропорційно еволюціонуванню ембріону, який є зародком організму людини в ранній період розвитку, в плід, який є внутрішньоутробним продуктом зачаття, починаючи з 12-го тижня вагітності. У вищезгаданій справі, ВС США обґрунтував позицію, згідно якої держава може втручатись у право на приватність лише пропорційно розвитку ембріону в плід, а саме ступінь втручання повинен зростати від цивільно-правового до кримінально-праовового відповідно [5].

Останній із пропонованих доктриною права формулювань публічного інтересу в аспекті криміналізації аборту полягає у необхідності охорони здоров'я вагітної жінки. Приблизно до середини XX століття цей аргумент був основним та аналізувався в контексті регулювання державою небезпечних медичних процедур [5]. Гіпотетично можемо припустити, що навіть саме тому у клятві Гіппократа серед інших є обіцянка «точно так само не давати жодній жінці песарію для викликання аборту». Позаяк сьогодні з розвитком медицини аборт на ранніх стадіях, є таким, що фактично не несе ризику і загроз для фізичного здоров'я вагітної жінки, окрім заподіяння можливої психологічної шкоди. Український законодавець, встановлюючи кримінальну відповідальність у статті 134 КК України за незаконне проведення аборту, з тих мотивів і розмежував аборт правомірний та кримінально-караний. Останній якраз посягає на здоров'я вагітної жінки та її життя, внаслідок порушення встановленого в державі порядку надання медичної допомоги та здійснення медичних процедур. Вважаємо, що такий підхід є абсолютно коректним, оскільки однозначно держава має легітимний інтерес у належному врегулюванні аборту, як і будь-якої іншої медичної процедури, в тій мірі, щоб забезпечити максимальну безпеку пацієнту. Проте, очевидно, що цей підхід є також у певній мірі патерналісь- ким.

Як вже було зауважено вище, іншим елементом, з яким балансується публічний інтерес через призму принципу пропорційності, є інтерес приватний, тобто право окремої людини чи особи, у яке втручається держава, криміналізу- ючи аборт. Визначаючи приватний інтерес, більшість науковців одностайні у тому, що він може полягати у необхідності захисту: «права на здоров'я та материнство» (Р.А. Кузьминих), «права розпоряджатися своїм тілом і планувати сім'ю» (Т.Д. Лисько), «права на репродуктивне здоров'я і тілесну недоторканість» (С.Б. Цебен- ко) і т.д. Враховуючи наведене вище, формулювання приватного інтересу як права на приват- ність є найкоректнішим, оскільки воно узагальнює усі інші згадані вище варіанти, а також, будучи категорією невизначеною, залишає при цьому простір для тлумачення, оскільки сьогодні біоетика активно розвивається. Варто зауважити, що цей підхід неодноразово було застосовано при вирішенні аналогічних питань як ЄСПЛ [6], так і ВС США [5]. Окрім того, приватний інтерес вагітної жінки варто аналізувати в рамках концепції особистої свободи кожної людини. Кожна людина має право вирішувати питання особистого приватного характеру, не зазнаючи при цьому необгрунтованого державного втручання. Аборт відноситься до одного з таких питань, позаяк право на приватність не є абсолютним, а отже, є таким, що може підлягати відповідному обмеженню. кримінальний відповідальність вагітність аборт

Таким чином криміналізація аборту задля досягнення одного з окреслених вище публічних інтересів є втручанням, яке обмежує право на приватність вагітної жінки. ЄСПЛ неодноразово зауважував, що навіть найсуворіше обмеження права на приватність є сферою розсуду держави, яку ЄСПЛ не приймає на себе права оцінювати [6]. Лише та виключно у сфері розсуду держави встановлювати «в який спосіб забезпечувати рівновагу між захистом права на життя і захистом конкуруючих прав вагітної жінки». Проаналізувавши судові справи проти держав, у яких криміналізовано аборт повністю або практично повністю, можна окреслити наступні тенденції: «невизначеності, яка породжена на законодавчому рівні; відсутність ефективних та доступних процедур, які б уможливили з'ясування заявниці, в її ситуації, права на аборт; протиріччя між теоретично визнаним правом за жінками робити аборт та реаліями застосування цього права» [7], відсутності «будь-яких процедурних механізмів, які могли б визначити чи існують законні підстави для проведення аборту з причин загрози життю матері, яку може спричинити вагітність» [7]. Окрім того, поширеними є відсутність переліків документів й аналізів, які дозволять підтвердити чи спростувати, що здоров'я жінки в небезпеці внаслідок вагітності або що плід має вади розвитку і т.д. Часто такий правовий вакуум стає формальною причиною відмови у доступі до аборту або інструментом затягування часу з тим, щоб жінка не змогла правомірно здійснити аборт. Змістовною причиною такої ситуації є високий рівень стигматизації аборту у країнах, в яких він заборонений повністю або частково, патерналізм лікарів, залучення священика для проведення виховних бесід, страх публічного розголосу та порушення лікарської таємниці і т.д. Усе згадане вище свідчить про те, що баланс інтересів не дотримується і наслідком цього є фактичне здійснення абортів у підпільних умовах або ж так званий абор- тний туризм. Тому встановлення абсолютної кримінально-правової заборони аборту порушує принцип пропорційності, оскільки є таким втручанням у право на приватність вагітної жінки, яке межує зі створенням загрозливих умов для її життя та здоров'я. Кримінально-правовий захист може надаватись плоду, а щодо ембріону, то доцільним видається цивільно-правове регулювання.

Висновки

Підсумовуючи наведене вище, у процесі криміналізації аборту законодавець балансує, з одного боку, необхідність забезпечення поваги до плоду як до потенційної людини; порядку надання медичної допомоги та здійснення медичних процедур або захист репродуктивного потенціалу нації, регулювання демографічної ситуації, а з іншого - право на приватність вагітної жінки. Варто зауважити, що хоча й визначення публічного інтересу є сферою розсуду держави та визначається останньою з огляду на домінуючі ціннісні установки суспільства, і правові політики держави у даній сфері, проте навіть у такому випадку, певний публічний інтерес не може бути виправданням для встановлення непропорційних обмежень права на приватність жінки.

Література

1. Березовська Н.Л. Дискримінація залежно від розвитку людини. Порівняльно-аналітичне право. 2017. № 1. С. 198-201.

2. Дудоров О., Балабко В. Незаконне проведення аборту: проблеми тлумачення і вдосконалення кримінального законодавства. Вісник Національної академії прокуратури України. 2012. № 4. С. 26-32.

3. Дудоров О.О., Хавронюк М.І. Відповідальність за домашнє насильство і насильство за ознакою статі (науково - практичний коментар новел Кримінального кодексу України) / за ред. М.І. Хавронюка. Київ: Ваіте, 2019. 288 с.

4. Шевченко С.В. Принцип пропорційності у вітчизняній доктрині права: дискусійні та мало- досліджені аспекти. Вчені записки ТНУ імені В.І. Вернандського. Серія: Юридичні науки. 2019.

5. Roe v. Wade, 410 U.S. 113. US Supreme Court. Volume 410. 1973.

6. Case of A, B and C v. Ireland (Application no. 25579/05). 2010.

7. Case of Tysi^c v. Poland (Application no. 5410/03). 2007.

References

1. Berezovska N.L. Dyskryminatsiia zalezhno vid rozvytku liudyny. Porivniaino-anaiitychne pravo. 2017. № 1. S. 198-201.

2. Dudorov O., Balabko V. Nezakonne provedennia abortu: problemy tlumachennia i vdoskonalennia kryminalnoho zakonodavstva. Visnyk Natsionainoi akademii prokuratury Ukrainy. 2012. № 4. S. 26-32.

3. Dudorov O.O., Khavroniuk M.I. Vidpovi- dalnist za domashnie nasylstvo i nasylstvo za oz- nakoiu stati (naukovo-praktychnyi komentar novel Kryminalnoho kodeksu Ukrainy) / za red. M.I. Khavroniuka. Kyiv: Vaite, 2019. 288 s.

4. Shevchenko S.V. Pryntsyp proportsiinosti u vitchyznianii doktryni prava: dyskusiini ta malo- doslidzheni aspekty. Vcheni zapysky TNU imeni V.I. Vernandskoho. Seriia: Yurydychni nauky. 2019.

5. Roe v. Wade, 410 U.S. 113. US Supreme Court. Volume 410. 1973.

6. Case of A, B and C v. Ireland (Application no. 25579/05). 2010.

7. Case of Tysi^c v. Poland (Application no. 5410/03). 2007.

Размещено на Allbest.ru