Уголовно-правовая оценка включённости участника оперативно-розыскного мероприятия в преступление

Размещено на http://www.allbest.ru

Омская академия МВД России Российская Федерация, г. Омск

Уголовно-правовая оценка включённости участника оперативно-розыскного мероприятия в преступление

В.Н. Борков доктор юридических наук, доцент

Аннотация

В статье рассматривается проблема уголовно-правового обоснования законности проведения оперативно-розыскных мероприятий, связанных с необходимостью имитации их участниками преступной деятельности. Автор определяет границы допустимой фактической вовлеченности сотрудников правоохранительных органов и лиц, сотрудничающих с ними на конфиденциальной основе, в посягательства разрабатываемых лиц. Исследуя меру допустимой имитации участия в посягательстве, совершаемом разрабатываемыми лицами, автор приходит к выводу о возможности для внедренного сотрудника действовать сообразно обстановке с целью изобличения преступников. При этом не должна рассматриваться как исключающая преступность оперативная имитация криминальной деятельности, совершение оперативником преступления против жизни или здоровья, имеющего необратимые последствия. Обосновывается невозможность освобождения внедренного сотрудника от ответственности за инициативно совершенное преступление, а также за склонение к совершению преступления других лиц.

Ключевые слова: преступление; оперативно-розыскная деятельность; обстоятельство, исключающее преступность деяния; оперативное внедрение; провокация преступления.

Annotation

Criminal law assessment of the involvement of a participant in a search operation into a crime

Victor N. Borkov

Dr. Sci. (Jurid.), Docent

Omsk Academy of the Ministry of Internal Affairs of Russia Omsk, Russian Federation

The article deals with the problem of criminal law substantiation of the legality of carrying out operational search activities related to the need to imitate their participants in criminal activities. The author defines the limits of the permissible actual involvement of law enforcement officers and persons cooperating with them on a confidential basis in the encroachment of the persons being developed. Investigating the measure of the permissibility of imitation of participation in the encroachment committed by the persons being developed, the author comes to the conclusion that it is possible for the implanted employee to act in accordance with the situation in order to expose the criminals. At the same time, the operative imitation of criminal activity, the commission of a crime against life or health, with irreversible consequences, should not be considered as excluding criminality. It substantiates the impossibility of releasing an embedded employee from responsibility for a crime committed for the initiative, as well as for inciting others to commit the crime.

Keywords: crime; operational search activity; circumstances precluding the criminality of the act; operational implementation; pro-vocation of crime.

Основная часть

Оперативно-розыскная деятельность не может быть ограничена наведением справок и иным собиранием информации, часто эффективная защита личности, общества и государства обеспечивается включенностью оперативников и их помощников в преступную деятельность. Отдельные преступления вообще могут быть выявлены, а участники установлены только в ходе их совершения. Данные обстоятельства актуализируют проблему определения обстоятельств и условий, исключающих преступность действий участников оперативно-розыскных мероприятий и сотрудников, внедрённых в преступные группы. Необходимо обоснование критериев правомерности деятельности по изобличению преступников, даже если по форме она является криминальной.

Уголовно-правовая охрана личности, общества и государства осуществляется не только путём определения признаков преступлений и установления справедливых наказаний за их совершение, но и посредством определения обстоятельств, исключающих преступность деяния (гл. 8 УК РФ). Именно уголовный закон позволяет гражданам пресекать преступления, задерживать преступников, совершать рискованные действия для предотвращения тяжких последствий. Сложно отрицать допустимость причинения любого вреда лицу, посягающему на жизнь другого человека, а также угона автомобиля для доставления в медицинское учреждение больного, жизни которого угрожает опасность.

Криминальные угрозы общественной безопасности и правам граждан часто имеют скрытый характер, что значительно повышает их разрушительный потенциал. Изобретательности и вероломству злоумышленников, сложному механизму причинения вреда совершаемыми ими преступлениями необходимо противопоставить адекватные, а в отдельных случаях и ассиметричные методы фиксации посягательств и изобличения виновных. Содержание оперативно-розыскной деятельности и условия правомерности осуществляемых в её рамках мероприятий регламентируются Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ. Предписывается неукоснительное соблюдение конституционных прав граждан и процедур их ограничения. Между тем весьма авторитетные исследователи видят резервы повышения эффективности борьбы с преступностью в предоставлении оперативным сотрудникам и лицам, им содействующим в проведении оперативно-розыскных мероприятий, права совершать преступления и провокационно-подстрекательские действия. Законодательное разрешение совершения преступлений участниками оперативного внедрения и других мероприятий оправдывается необходимостью обеспечения мер конспирации, деятельностью внедрённого сотрудника, направленной на раскрытие других, возможно, более тяжких в сравнении с совершённым им самим преступлений против личности, общественной безопасности и государственной власти.

Противоречивым выглядит предлагаемый А.В. Никуленко проект ст. 39.1 УК РФ «Правомерная провокация» [1, с. 16]. По замыслу автора, правомерная провокация применяется «для изобличения виновного в совершении преступления», но получается, что на это преступление его спровоцировали сами изобличающие лица. Провокация будет «правомерной», разъясняет А.В. Никуленко, если «...не было допущено превышения необходимых для этого мер, т.е. умышленных действий, явно не соответствующих характеру и степени общественной опасности совершенного им деяния и личности виновного». Автор опять не принимает во внимание, что к совершению более «общественно опасного деяния» в сравнении с оперативной провокацией «изобличаемое» лицо побудили сами провокаторы.

В.И. Михайлов предлагает включить в УК РФ «статью “Исполнение закона”, в которой указать, что “не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при совершении деяния, предписываемого или разрешенного законодательством”» [2, с. 43]. В более поздней работе автор уточняет содержание нормы и пишет о «выполнении профессиональных (должностных) обязанностей или выполнении закона» [3, с. 26]. Сложно согласиться с возможностью существования законов, которые бы связывали осуществление служебных обязанностей с совершением преступлений. «Осуществление профессиональных функций исключает преступность деяния, если оно выполнялось в соответствии с должностными обязанностями, правилами данной профессии, которые не должны противоречить закону» [4, с. 219]. Законы, регламентирующие деятельность правоохранительных органов, порядок применения их сотрудниками физической силы, специальных средств и оружия, как правило, не противоречат гл. 8 УК РФ.

Согласно теоретической конструкции, разработанной Г.С. Шкабиным, преступность деяния лица, участвующего в оперативно-розыскном мероприятии, исключается, так как причиняемый вред является вынужденным [5, с. 17]. Вынужденность, - разъясняет автор, - обусловлена потребностью в достижении определённых целей и решении соответствующих задач. К таким задачам в предлагаемой редакции ст. 39.1 УК РФ Г.С. Шкабин относит и раскрытие уже совершенных преступлений [6, с. 236]. Важнейшим признаком обстоятельств, исключающих преступность деяния, выступает непосредственная и реальная угроза охраняемым уголовным законом отношениям. Только такую угрозу можно предотвращать путём совершения действий, которые в другой обстановке были бы квалифицированы как преступление. Исключение составляют такие, не оправдывающие умышленного причинения вреда действия, как обоснованный риск (ст. 41 УК РФ) и исполнение приказа (ст. 42 УК РФ). Внедрённые в преступные группы сотрудники могут причинять вред, действуя в обстановке необходимой обороны и задержания преступника, но согласиться с предоставлением им права совершать преступления в целях повышения разведывательных возможностей или раскрытия ранее совершенных посягательств трудно.

В предлагаемой Г.С. Шкабиным норме об исключении ответственности за причинение вреда при проведении оперативно-розыскного мероприятия, превышением пределов такого причинения, в числе прочего, признается «...умышленное причинение... вреда, явно не соответствующего характеру и степени общественной опасности предотвращаемого, пресекаемого или раскрываемого преступления» [5, с. 18]. Вред правоохраняемым интересам, - уточняет Г.С. Шкабин, - может быть равен или незначительно большим по сравнению с вредом от преступления, в отношении которого проводится оперативно-розыскное мероприятие [6, с. 160]. Определяемая автором мера вреда как «незначительно большего в сравнении с вредом» от раскрываемого преступления допустима в случае необходимой обороны, когда посягательство уже началось, но еще не окончено, причём такой вред может быть причинён только преступнику. Допущение же более тяжкого, в сравнении с раскрываемым преступлением, посягательства внедренных сотрудников на интересы третьих лиц противоречило бы основной задаче правоохранительных органов - защите прав граждан и обеспечения их безопасности.

Н.С. Железняк в результате подробного анализа норм о крайней необходимости (ст. 39 УК РФ) и обоснованном риске (ст. 41 УК РФ) приходит к выводу о том, что они позволяют внедренным сотрудникам совершать имитационные действия, формально напоминающие преступные, обеспечивать доверие и авторитет в преступной среде, получать значимую оперативную информацию. Тем не менее для улучшения ситуации в исследуемой сфере автор предлагает дополнить ст. 41 УК РФ положением, суть которого состоит в непризнании преступлением деяния, которое содержит соответствующие признаки, но совершается при выполнении полученного в установленном порядке задания «.в целях выявления, пресечения и раскрытия тяжких и особо тяжких преступлений, а также установления и розыска совершивших их лиц. При этом причинённый такими действиями вред охраняемым уголовным законом интересам должен быть меньше предотвращённого» [7, с. 56-58]. Предложение Н.С. Железняка разрешить в рамках ст. 41 УК РФ сотрудникам правоохранительных органов совершать преступления для раскрытия других, более тяжких посягательств выглядит сбалансированным, но следует обратить внимание на одну неточность. Действия в обстановке обоснованного риска потому и являются «рискованными», что не предполагают умышленного отношения к возможным вредным последствиям. Лицо, допускающее риск, предпринимает достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам (ч. 2 ст. 41 УК РФ). Мы же исследуем допустимость совершения оперативниками умышленного преступления.

В.Ф. Луговик в разрабатываемом им проекте оперативно-розыскного кодекса, указывает на вынужденный характер возможного преступления, совершаемого лицом, выполняющим специальное задание [8, с. 73]. В исследуемом аспекте интересна ст. 55 УК Кыргызской Республики «Выполнение специального задания». В соответствии с указанной нормой не является преступлением вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам лицом, которое выполняло специальное задание, принимая участие в организованной группе либо преступной организации с целью предупреждения или раскрытия их преступной деятельности. Далее отмечается, что лицо, выполняющее специальное задание, подлежит уголовной ответственности лишь за совершение в составе организованной группы либо преступной организации умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления, повлекшего причинение смерти, тяжкого вреда. Под «раскрытием преступной деятельности», видимо, следует понимать участие внедренного лица в преступлении для последующего информирования о самом посягательстве и лицах, его совершивших. Заметим, что кыргызский законодатель не исключает ответственности за посягательства на личность, которые характеризуются тяжкими необратимыми последствиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 35 УК Республики Казахстан «Осуществление оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий», «не является уголовным правонарушением причинившее вред охраняемым настоящим Кодексом интересам деяние, совершенное при выполнении в соответствии с законом Республики Казахстан оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий сотрудником уполномоченного государственного органа либо по поручению такого органа иным лицом, сотрудничающим с этим органом, если это деяние совершено с целью предотвращения, выявления, раскрытия или расследования уголовных правонарушений, совершенных группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, преступной группой, предупреждения, вскрытия и пресечения разведывательных и (или) подрывных акций, а также если причиненный вред правоохраняемым интересам менее значителен, чем вред, причиняемый указанными уголовными правонарушениями, и если их предотвращение, раскрытие или расследование, а равно изобличение виновных в совершении уголовных правонарушений лиц не могли быть осуществлены иным способом». В отличие от выше приведенной нормы УК Кыргызской Республики, в ст. 35 УК Республики Казахстан есть существенное указание на то, что причиняемый вред должен быть менее значительным, чем вред, причиняемый «с целью предотвращения, выявления, раскрытия или расследования уголовных правонарушений». Вместе с тем в исследуемом аспекте вызывает сомнение допустимость совершения сотрудником правоохранительного органа посягательства для раскрытия преступления, имевшего место ранее, а также для его расследования. Примечательно, что ст. 38 УК Республики Беларусь «Пребывание среди участников преступления по специальному заданию» в качестве целей такого внедрения называет «выявление или пресечение преступлений» и не упоминает их раскрытие.

Признание допустимым совершения преступлений для установления лиц, совершивших другие преступления, и в целом для повышения эффективности оперативно-розыскной деятельности, может быть истолковано как неверный «сигнал» для развития других отраслей права криминального цикла. Данной парадигме соответствует, например, идея легализации допросов с пристрастием, разрешения на пытку лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении группового особо тяжкого преступления против общественной безопасности, в целях установления других участников группы и предотвращения возможных опасных посягательств в будущем. Тактические и стратегические задачи оперативно-розыскной деятельности не могут оправдывать государственную провокацию, государственное попустительство преступлений своих представителей. Как верно отмечают Я.Л. Алиев и В.Б. Клишков, решение проблемы обеспечения законности должно основываться «...на фундаментальных общечеловеческих и профессиональных нравственных ценностях, требованиях гражданского и служебного долга; олицетворяя ожидания общества по отношению к моральному облику сотрудника» [9, с. 133]. Не всегда лежащие на поверхности организационные и законодательные решения могут выступить адекватной и сбалансированной уголовно-политической реакцией на существующие криминальные угрозы. «Важно, чтобы предпринимаемые государствами меры безопасности во имя “общей” безопасности (а значит, и каждого человека) оставались в рамках права (правовой соразмерности). Тем самым обеспечивалось бы сосуществование в пределах права различных конституционных ценностей» [10, с. 41].

Проблемы юридической оценки действий участников оперативно-розыскных мероприятий со стороны правоохранительных органов неоднократно рассматривались Конституционным Судом Российской Федерации. Так, гр. С. в своей жалобе предлагал проверить на соответствие Конституции Российской Федерации нормативные акты, позволяющие, с точки зрения заявителя, правоохранительным органам «в течение длительного срока:

- не пресекать обнаруженную преступную деятельность граждан с целью расширения круга лиц, которых можно привлечь к уголовной ответственности из-за их взаимодействия с выявленными преступниками;

- не пресекать в полной мере противоправную деятельность выявленных преступников, чтобы дать преступникам возможность осуществить под контролем правоохранительных органов вовлечение новых лиц в совершение преступлений с целью их дальнейшего разоблачения;

- инициативно продолжать оперативные мероприятия в отношении лица после отказа этого лица от совершения противоправного деяния и взаимодействия с агентом;

- доводить под контролем правоохранительных органов особо тяжкие преступления до стадии оконченных преступлений с целью увеличения наказания за содеянное».

Заявитель посчитал противоречащими Конституции Российской Федерации действия правоохранительных органов, когда они, получив оперативную информацию о подготавливаемом или совершённом преступлении, не возбуждают немедленно уголовное дело и не задерживают лиц, фигурирующих в сообщениях конфидентов. По смыслу жалобы, совершение под контролем правоохранительных органов тяжких и особо тяжких преступлений, например, взяточничества, причиняет существенный вред, как интересам общества, так и правам самого преступника, посягательство которого могло бы быть пресечено на более ранних стадиях, предусматривающих менее строгое наказание. По существу, перед Конституционным Судом Российской Федерации поставлен вопрос о допустимости осуществляемого правоохранительными органами наблюдения за совершением отдельных преступлений, за поэтапной реализацией преступного умысла виновных, хоть и с целью их последующего изобличения. Заметим, Конституционный Суд Российской Федерации в цитируемом определении уклонился от комментариев по существу жалобы, сославшись на то, что заявитель, по сути, ставит перед Конституционным Судом вопрос об оценке законности и обоснованности правоприменительных решений и действий, имевших место в его уголовном деле. Между тем такая оценка не входит в компетенцию Конституционного Суда Российской Федерации. Но в более позднем решении высший орган конституционного контроля отмечает: «По смыслу взаимосвязанных положений статей 1, 2, 6, 7 и 11 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, разрешение разных задач оперативно-розыскной деятельности - с учётом того, что сами результаты оперативно-розыскных мероприятий, как содержащие, конкретизирующие или подтверждающие сведения о признаках противоправного деяния либо о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, могут давать основания для дальнейшего проведения таких мероприятий - не исключает проведения новых оперативно-розыскных мероприятий, в том числе повторно, с тем чтобы предупредить или пресечь выявленное преступление, раскрыть уже совершенное преступление либо сначала установить виновных, а затем предупредить, пресечь или раскрыть их деяние. Иное противоречило бы не только целям оперативно-розыскной деятельности, но и задаче государственной защиты прав и свобод человека и гражданина, охраны основ конституционного строя, нравственности, здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства, гарантируемым Конституцией Российской Федерации».

Следует согласиться с автором жалобы в том, что основание фактическим основанием уголовной ответственности является не только оконченное, но и неоконченное преступление. Между тем, взяточничество и незаконный оборот наркотических средств предполагают необходимое соучастие. Невозможно получить взятку, если её никто не дает, также сложно сбыть наркотические средства, если их никто не приобретает. Поэтому при изобличении лиц, совершающих данные преступления, участники оперативно-розыскных мероприятий внешне выполняют действия, запрещённые УК РФ, а точнее, имитируют участие в преступлении. В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, «разрешение задач оперативно-розыскной деятельности предполагает активную форму поведения её субъектов. При этом действия лиц, непосредственно участвующих в оперативно-розыскном мероприятии, должны быть сообразными условиям и обстановке, в которых оно проводится, а также поведению лица, в отношении которого имеются основания для его целевого проведения. Проведение в установленном порядке проверочной закупки, опирающейся на обоснованные предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, исходя из целей, задач и существа оперативно-розыскной деятельности, не может расцениваться как провокация преступления».

Таким образом, Конституционный Суд РФ признает допустимыми совершение преступления под контролем правоохранительных органов и активность участников оперативно-розыскных мероприятий, со стороны правоохранительных органов, сообразную обстановке выявляемого посягательства. Сложилась практика, когда участники оперативно-розыскных мероприятий со стороны правоохранительных органов фактически принимают участие во взяточничестве, незаконном обороте наркотиков, оружия и других преступлениях, подразумевающих необходимое соучастие. Действия оперативных сотрудников и лиц, оказывающих им содействие, направлены на решение задач оперативно-розыскной деятельности. Их намерения диаметрально противоположны целям изобличаемых в ходе оперативного эксперимента преступников. Указанное выше нормативное и судебное понимание допустимой «криминальной» активности может быть распространено и на оперативное внедрение. Внедрённое лицо имитирует преступную деятельность и фактически выполняет объективную сторону запрещённого УК РФ деяния в составе преступной группы. Существенным является то, что сотрудник действует с целью выявления и раскрытия данного посягательства, установления других его участников. Возможна ситуация пресечения такого преступления или его предупреждения на этапе приготовления или покушения. В перечисленных случаях оперативник «участвует» в преступлении в интересах общества, поэтому его действия являются правомерными.

Признавая допустимой имитацию оперативными сотрудниками своего «участия» в совершаемом преступлении для решения задач оперативно-розыскной деятельности, важно сформулировать общие условия правомерности их действий. Полагаем, данную проблему можно решить без дополнения главы 8 УК РФ специальной нормой, которая бы исключала преступность деяния участника оперативно-розыскного мероприятия и устанавливала бы пределы причинения вреда при их осуществлении, причинение которого влекло бы уголовную ответственность. В первом приближении следует исходить из наступивших последствий и их обратимости, возможности их предотвращения и восстановления нарушенных прав. Однозначно правомерной является имитация преступной деятельности при изобличении взяточника, сбытчика наркотиков, лица, совершающего государственную измену, если, разумеется, сведения, составляющие государственную тайну, не были выданы иностранному государству и не было причинено иного ущерба безопасности России. Непреступными следует признавать действия внедрённого в преступную группу «участника» разбойного нападения, благодаря деятельности которого посягательство было раскрыто, преступники задержаны, а ущерб возмещён.

Даже в усложнённой ситуации, когда одним из настоящих преступников в ходе разбоя потерпевшему был причинён вред здоровью или даже совершено его убийство, «участвовавшее» в посягательстве внедрённое в преступную группу лицо не должно подлежать ответственности. Вопреки разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации о признании виновными в разбое, сопряжённом с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего (п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ) не только того, кто причинил такой вред или смерть, а также... всех, кто после применения насилия не прекратил посягательство, деяние внедренного «участника» обладает определённой спецификой. Его нельзя юридически признавать соисполнителем преступления, также как мы не признаем взяткодателем участника оперативного эксперимента, передающего материальные ценности изобличаемому в получении взятки должностному лицу. Внедрённое лицо только имитирует своё участие в разбое и объединение усилий с преступниками. В действительности сотрудник решает задачи по их изобличению и привлечению к ответственности. Разумеется, деятельность подобной группы должна быть незамедлительно пресечена, а разбой, сопряженный с убийством, раскрыт. Меняет ситуацию совершение убийства или причинение тяжкого вреда здоровью самим внедренным лицом, а также его непосредственное участие в данных преступлениях. В таком случае субъект должен нести ответственность, предусмотренную УК РФ, с учётом всех конкретных обстоятельств содеянного.

Выводы

правовой законность преступный посягательство

Изложенное позволяет определить границы фактической вовлечённости сотрудников правоохранительных органов и лиц, сотрудничающих с ними на конфиденциальной основе, в посягательства разрабатываемых лиц при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Внедрённый сотрудник не должен освобождаться от ответственности за инициативно совершенное преступление, а также за склонение к совершению преступления других лиц. Имитируя участие в посягательстве совместно с разрабатываемыми, внедрённое лицо может действовать сообразно обстановке с целью изобличения преступников. При этом не должна рассматриваться как исключающая преступность оперативная имитация криминальной деятельности, совершение оперативником преступления против жизни или здоровья, имеющего необратимые последствия.

Список литературы